REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES 5
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 5
Caracas, 13 de enero de 2011
200º y 151º
Decisión: (012-11)
PONENTE: Dra. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
EXP. N° S5-10-2840
Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre los Recursos de Apelación interpuestos separadamente, el PRIMERO por los Abogados LAUDE DEL CARMEN DORANTE RIVAS Y JULIAN CLARET RIOS PINO, Abogados en ejercicio y titulares de la cédulas de identidad N° V-12.954.766 y V-5.427.855, e inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 118.737 y 91.967, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR, y el SEGUNDO por la Abogada JANETH LEÓN DÁVILA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Francisco Javier Estaba, en la causa identificada por el A quo con el N° 28C-15154-10, mediante la cual Decreta, entre otras cosas, la admisión parcial de la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, con respecto a los ciudadanos Yisbel Karina Daguar Flores, Chistian José Marcano y Roberto Luna, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acogiendo la precalificación dada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano Christian Marcano, así como Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Para decidir esta Sala Observa:
I
FUNDAMENTOS DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN
Del folio quince (15) al folio diecisiete (17) del Cuaderno Especial, cursa recurso de apelación interpuesto por los Abogados LAUDE DEL CARMEN DORANTE RIVAS Y JULIAN CLARET RIOS PINO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 118.737 y 91.967, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR en el cual, entre otras cosas, indican los motivos que los llevan a recurrir de la misma, a saber:
(...omissis...) “Quienes suscribimos, LAUDE DEL CARMEN DORANTE RIVAS y JULIAN CLARET RIOS PINO, Abogados en ejercicio y Titulares de las C.I. nros. V-12.954.766 y V-5.427.855, e inscritos en el Inpreabogado con los nros. 118.737 y 91.967, respectivamente, acudimos ante su competente autoridad en nuestro carácter de defensores privados del la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR, titular de la C.I. nro. V-17.498.951, plenamente identificada en las actuaciones de la causa Nro. 15.154-10, a fines de exponer lo siguiente:
En fecha 8 de noviembre del año en curso su digno tribunal dictó medida privativa de libertad en contra de nuestra defendida, plenamente identificada en autos por el Presunto delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el art. 458 del Código Penal, en perjuicio del Ciudadano HOMERO SATURNINO DIAZ POSADA, plenamente también identificado en autos; ahora bien, de acuerdo a la información dada por el mismo a los funcionarios de La Policía Municipal de Chacao en torno a los hechos suscitados ese día, en relación como tal pueden apreciarse en las declaraciones del referido ciudadano, como también del acta policial que desprende la actuación de los funcionarios como tal, y tomando en consideración la declaración del ciudadano LUIS ALBERTO GONZALES, como supuesto testigo presencial de los hechos, esta defensa observa con respecto al testigo las siguientes apreciaciones:
1) El testigo en todo momento lo que hace es afirmar de manera contundente todo lo que le refiere a la víctima.
2) Cuando este ciudadano se percata de los hechos ya los supuestos agresores se encontraban esposados por los funcionarios aprehensores del procedimiento.
3) Con esta apreciación se detalla la inconformidad de la declaración de este testigo como tal ya que no da una información clara y precisa de los hechos.
Tomando en cuenta lo que exponemos, destacamos también la declaración de la Victima cuando le informa a los funcionarios que fue constreñido por tres personas en actitud amenazante por un arma de fuego, pero en ningún momento informa que nuestra defendida como tal fue la que lo amenazo (sic) de forma directa ya que la misma se encontraba en la parte de atrás del vehículo sin saber que se iban a suscitar los hechos lamentables acaecidos como tal; queremos hacer de su conocimiento que nuestra defendida en ningún momento llegó a pensar que las personas con la cual estaba iban a cometer tal hecho delictivo, prueba esta es que al perpetrarse el hecho como tal ella se queda en estado de shock dentro del vehículo y sale del mismo cuando los funcionarios la conminan a salir del mismo, queremos también destacar que nuestra defendida en la actualidad vive con unos familiares en el sector de Chacao y la misma tiene un hijo de 1 año y 5 meses al cual debe mantener y trabaja en una empresa ubicada en Chacaíto, como recepcionista, situaciones estas demostrables en los anexos correspondientes en el escrito como carta de residencia, constancia de trabajo y la partida de nacimiento de su hijo ya que la misma es madre soltera, tomando en consideraciones lo ya expuesto APELAMOS a la medida pre calificativa del delito imputado por ese digno tribunal ya que no se cumplen como tal los extremos legales previstos en la norma jurídica, ya que como bien expusimos nuestra defendida en todo momento por situaciones de su ímpetu de juventud y falta de experiencia motivado a su edad acompaña a estas personas sin saber que los mismos iban a perpetrar el hecho, como tal se describe en autos, por consiguiente solicitamos de manera formal y respetuosa una medida menos gravosa de las contempladas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nuestra defendida puede ser ubicada en el momento que se requiera, ya que la misma posee una residencia definida, un trabajo estable y lo más importante aún, un hijo el cual debe mantener y proteger de estas situaciones negativas que ocurren a diario en nuestro acontecer.”
II
FUNDAMENTOS DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte la Abogada JANETH LEÓN DÁVILA, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpone escrito recursivo indicando:
(...omissis...) “En fecha Martes 8 de Noviembre del presente año 2010, se realizó Audiencia de Presentación de Imputado, conforme a lo previsto en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en el asunto N°28°C-15.154.10, nomenclatura del Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Audiencia para Oír al Aprehendido, en la misma se hicieron presentes los imputados: YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES, titular de la Cédula de Identidad N°18.367.618, CHRISTIAN JOSE MARCANO, titular de la Cédula de Identidad N° 17.385.941 y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 20.823.784, asistidos por los Abgs. Mariela Pérez y Novel Arévalo, Defensoras Públicas 92 y 93, Penal, respectivamente, y una vez concedida la palabra al Ministerio Publico, este procede a sostener realizar la referida audiencia en la cual se narró en forma oral las circunstancias de la aprehensión así como los elementos de convicción en contra de los ciudadanos ut supra mencionados, precalificando la conducta desplegada por los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES y CHRISTIAN JOSE MARCANO, en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y para el ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ en los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 458 y 277 del Código Penal vigente, asimismo se solicitó fuese acordada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse llenos los extremos de los ordinales 1, 2 y 3 así como el 251 numeral 2, 3, 4 y 5 Parágrafo Primero ejusdem, de igual manera se solicitó fuese decretado el procedimiento ordinario de conformidad con el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar para el total esclarecimiento de los hechos, de igual manera consta acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, en la cual se deja constancia de lo incautado a los ciudadanos ampliamente identificados en autos, y al practicársele la revisión corporal, conforme a lo establecido en el artículo 205 de la normativa adjetiva, le fue encontrado en el Precinto delantero del pantalón, oculta con la franela que portaba para el momento, una (01) arma de fuego, tipo pistola con las siguientes características: color plata con empuñadura de material sintético color negro, marca BABY FEGYVERGYAR, serial 34025, calibre 7m/m 65, la cual se puede leer en la corredera FABRIQUE NACIONALE D'ARMES DE GUERRE HERSTAL BELGIQUE BROWNING'S PATENT DEPOSE, con un cargador provisto de nueve (09) cartuchos, marca CAVIN, DE PUNTA OJIVALES, sin percutir, como elemento de interés criminalístico y constitutivo de un objeto activo de la investigación, arma de fuego que fue empleada para amedrentar y coaccionar a su victima para la entrega de sus pertenencias.
Al serle concedida la palabra al imputado, ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 20.823.784, quien entre otras cosas MANIFESTÓ "...a mi se me esta acusando de la pistola, a mi no me consiguieron nada, yo estaba montado en ei taxi con la chama por que (sic) íbamos para una disco", y el tribunal concede la palabra a la defensa del referido ciudadano quien entre otras cosas manifestó que esta Representación Fiscal precalificara para e! ciudadano MARCANO CHRISTIAN , el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal vigente, cuando se señala que quien poseyera el arma es el ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ solicitando la desestimación de dicha precalificación.
Siendo la oportunidad para decidir el Tribunal acordó lo siguiente:
PRIMERO: (...Omissis...)
Ahora bien, ciudadanos jueces, esta Vindicta Pública no sale del asombro con respecto al criterio que pueda tener el Juzgado Vigésimo Octavo de Control, por cuanto expresamente fue señalado por parte de esta representación la identidad del ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, a quien le fuere atribuido el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto sancionado en el artículo 277 del Código Penal, con fundamento al contenido del acta policial, de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios Detective Solórzano David, código 1729 y el Agente Colmenares Erik, código 1776, adscritos al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Chacao, siendo incongruente tanto la defensa, como el juez de instancia, al solicitar, la primera, la desestimación de la calificación del ya mencionado delito, con respecto a CRISTIAN JOSE MARCANO, y siendo ello acordado de conformidad por el juzgador, circunstancia inexistente y basada en un falso supuesto, no expresado por quien aquí recurre, lo cual se corrobora al hojear las actas que conforman el expediente, y verificar su contenido, con dicha decisión, el ciudadano Juez favorece la impunidad, y la misma adolece de un basamento incierto, por lo que es obligatorio para esta Representación Fiscal hacer las siguientes observaciones:
No puede esta Vindicta Pública, dejar de citar lo que señala el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 8 y 12, referidos a la obligación legalmente conferida y referida a la imputación del autor o participe del hecho punible, así como ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito.
En el presente caso el ciudadano juez dio una interpretación errada al petitorio fiscal y se evidencia de lo plasmado en el acta de la audiencia de presentación, la cual resulta incongruente resultando evidente que el juez en funciones de control procedió a emitir su decisión, obviando lo que de forma diáfana fue expuesto por esta representación al momento de calificar los tipos penales atribuidos, de forma individual, conforme a la participación y consecuente presunta responsabilidad de cada uno de los imputados de autos. Por todo lo anteriormente explanado, considera quien aquí recurre que el ciudadano juez, con su decisión, causa un gravamen irreparable al sistema de justicia.
Ahora bien, determinando lo que significa de manera general un gravamen irreparable y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca:
(...omissis...)
El fallo emitido con ocasión de la audiencia de presentación para oír a! imputado, el ciudadano juez a quo, al ser desestimado en forma anticipada la calificación jurídica, careciendo de fundamentación, vulneró el principio procesal contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que alcanzar la finalidad del proceso, debiendo establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, a la cual deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.
Estimando quien aquí recurre que el mismo debió considerar además de la solicitud fiscal, las actuaciones complementarias que paradójicamente hace referencia de la efectiva existencia del arma de fuego incautada y no obstante a ello desestima su precalificación, conduciendo a una suerte de inexistencia del delito, aunado a lo cual señala tanto la defensa como el juez que le fuere atribuido al ciudadano CRISTIAN JOSE MARCANO, cuando esta representación y así consta del acto efectuó expresamente su calificación con respecto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, al ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, lo cual a todas luces conduce a concluir que la decisión dictada fue basada en un falso supuesto incurriéndose en error material y de fondo, con trascendencia jurídica y procesal en detrimento a la función del Estado en el ejercicio del poder punitivo y la titularidad de la acción penal legalmente conferida al Ministerio Público.
Cabe destacar que no escapa del conocimiento de quien aquí recurre que el ilícito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, establecido en el artículo 277 del Código Penal y señala: (...omissis...). Por su parte, el artículo 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, reza: (...omissis...). Y el artículo 280 del Código Penal: (...omissis...). De la lectura de los anteriores artículos se desprende, por una parte, que para el porte de las armas contenidas en los anteriores artículos sea licito, se requiere poseer autorización expresa por parte del Ejecutivo Nacional para portarla, esto es, el permiso de porte de arma de fuego, expedido conforme a la leyes y reglamentos de la materia. Por otro lado, que portarlas sin poseer el respectivo permiso para ello, constituye delito previsto y sancionado por nuestro ordenamiento jurídico con una pena de tres a cinco años de prisión, como lo dispone el artículo 277 del Código Penal. Ahora bien, para la configuración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y la consecuente responsabilidad penal en el mismo, es necesaria la previa comprobación de la existencia de un arma de fuego, de las señaladas en los precitados artículos, 276 del Código Penal y 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por interpretación del artículo 277 de la Norma Sustantiva Penal.
En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 346 de la Sala de Casación Penal, de fecha 28 de Septiembre de 2004, estableció: (...omissis...)
De lo anterior tenemos que, como ya se dijo, es necesaria la comprobación de la existencia del arma mediante la respectiva experticia y, además, acreditar la tenencia de dicha arma bajo la disponibilidad del acusado. Aunado a que nos encontramos en un fase de investigación limitada en un lapso que no podrá exceder a 30 días, prorrogables por 15 mas, por causa motivada y previa admisión por parte del Juez, en vista que sobre los imputados recae Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, siendo a todas luces una precalificación de carácter provisional, dependiente del resultado de la investigación, propia del procedimiento ordinario y acordado para la prosecución del presente proceso.
PETITUM
Sobre la base de todo lo expuesto, solicito muy respetuosamente a los jueces de esta Honorable Corte de Apelaciones, en razón de una sana aplicación del derecho a los fines de ser transparente y justo, que sea ADMITIDO Y DECLARADO CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, bajo el amparo del Artículo 447 numeral 5o , y 325 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Noveno de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en audiencia preliminar efectuada ante el mismo, en fecha martes 08 de Noviembre del 2010, en el Asunto N° 28C-154-10, nomenclatura de ese mismo juzgado, mediante el cual Decreta entre otros particulares las admisión parcial de la precalificación dada a los hechos por esta Representación del Ministerio Público, con respecto a los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, titulares de las cédula de identidad números V-18.367.618, V-17.385.941 y V-20.823.784, respectivamente por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano CHRISTIAN JOSE MARCANO.
En tal sentido se solicita a esta Superior Instancia, sea decretada la nulidad de la Decisión, en su primer pronunciamiento, específicamente en el punto referido a la Desestimación del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, por haber sido fundada bajo un falso supuesto en cuanto al imputado a que le fuere atribuido en la audiencia de fecha 08 de Noviembre del presente año 2010, en la causa N°28C-15154-10, por el Juez Vigésimo Octavo de Control y en consecuencia sea admitida la precalificación del ya citado delito atribuible al subjudice ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ.”
III
DE LA CONTESTACIÓN AL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN
La Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Abg. Janeth León Dávila da formal contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa de la ciudadana Yisbel Karina Daguar, dentro del lapso legal previsto para ello, según consta al cómputo legal practicado por el A quo (F.56 del Cuaderno de Especial), en los términos que se indican a continuación:
(...omissis...) CAPÍTULO IV
FUNDAMENTOS DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 12-11-2010, las profesionales del Derecho Abogadas LAUDE DEL CARMEN DORANTE y JULIAN CLARET RIOS, interponen Recurso de Apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Control, en fecha 08 de noviembre de 2010, mediante el cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES, ampliamente identificada en autos, por discrepar de los criterios que motivaron al Juzgador para considerar la procedencia de la referida medida de coerción personal.
(...) Ciudadano Magistrado mal podría alegar la defensa que su representada no tenia conocimiento de tal hecho cuando fue en posesión de ella incautado el dinero producto del hecho delictivo.
En este sentido, quien suscribe pasa a realizar un análisis de las circunstancias que motivaron la aprehensión de la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, a la luz de los supuestos previstos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal y de los fundamentos que motivaron al Juzgador a estimar procedente la medida.
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que "el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita:
El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa signada 28C-15.154-10. le imputó a la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES la presunta comisión del delito, perseguible de oficio, de ROBO según se desprende de las actas procesales insertas en la causa que nos ocupa, la presunción razonable de que la imputada de autos fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de Chacao, en el momento en que descendía de la parte trasera de un vehículo color blanco, marca Chevrolet, modelo Century, placas XWG471, el cual poseía un letrero TAXI luego de haberle robado, bajo amenaza de muerte, y con arma de fuego, la cantidad de ciento veintisiete (127,00 Bsf) bolívares fuertes al ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO.
Dicha precalificación fue admitida por la Juez 28° de Control, Dr. FRANCISCO JAVIER ESTABA, tal como se deja constancia en el ACTA DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO de fecha 08/NOVIEMBRE/10.
Ahora bien, el ejercicio de la acción penal por el referido ilícito no se encuentra evidentemente prescrita en razón de la disposición contenida en el artículo 108, ordinal 1° del Código Penal, toda vez que la pena aplicable al delito de Robo Agravado es de (10) años a diecisiete (17) años de prisión, de conformidad con el artículo 458 del Código Penal.
2.- Fundados elementos de convicción procesal para estimar que el imputado he sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
Considera esta representación del Ministerio Público que las ACTAS PROCESALES presentadas por funcionarios adscritos a la Polícía Municipal de Chacao, los cuales motivaron el inicio de la investigación en la causa signada 28C- 15.154-10 emergen elementos de convicción que hacen estimar de manera razonada la participación de la ciudadana Y1SBEL KARINA DAWUAR (sic) en el delito de Robo Agravado, en agravio del ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO. Tal como lo analiza el Juzgador, del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Polícía del Municipio Chacao se desprende que la imputada de autos fue sorprendida al momento en que descendía del automóvil de la parte trasera de un vehículo color blanco, marca Chevrolet, modelo Century, placas XWG471, el cual poseía un letrero TAXI luego de haberle robado, bajo amenaza de muerte, y con arma de fuego, la cantidad de ciento veintisiete (127,00 Bsf) bolívares fuertes al ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO. En efecto, se deja constancia en la referida ACTA POLICIAL que (...omissis...)
Dicha circunstancia quedó corroborada con el dicho del ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO, quien manifestó (...omissis...)
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En la Audiencia para Oír al Imputado, el Ministerio Público precalificó los hechos atribuidos a la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES como ROBO AGRAVADO ilícito sancionado con prisión de diez (10) años a diecisiete (17) años, según 458 del Código Penal. En el caso que nos ocupa, se puede presumir el peligro de fuga por parte de la imputada YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES en razón de de la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que quede demostrada su participación en el hecho punible. Dicha advertencia la hace el Juez Vigésimo Octavo de Control al hacer referencia al contenido del Parágrafo Primero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, el Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
(...omissis...)
Ahora bien, sobre la base de los razonamientos antes expuestos (los cuales fueron expuestos de manera oral en la Audiencia para Oír al Imputado) considera quien suscribe que lo procedente es mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, ello con el objeto de garantizar el sometimiento de la prenombrada ciudadana al proceso penal que se le sigue en la causa signada 28C-15.154-10 y evitar se haga nugatoria la finalidad que persigue el proceso, como lo es la administración de la justicia.
En este particular, es menester señalar que de las actas procesales se desprende que existen suficientes elementos de convicción que lleven a presumir que la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES haya intervenido en los hechos ut supra narrados, así mismo señala en su escrito que no fueron tomadas las actas de entrevistas a testigos de McDonald sitio aledaño de donde ocurrieran los hechos, y es de advertir que la presente investigación se inicio por la presunta comisión de un hecho punible ocurrido en Avenida Lazo Marti con Avenida Venezuela del Rosal, es por lo cual esta Representación Fiscal no se explica como la recurrente manifiesta que no les fue tomadas las respectivas actas de entrevistas a empleados de McDonald porque como ya se indicó los hechos ocurrieron en la zona aledaña a la tienda de cadena rápida McDonald, con los cual se evidencia que dentro de las actas procesales existían suficientes indicios para determinar que la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES intervino en el referido hecho y por ende habérsele decretado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
En consecuencia, por lo anteriormente expuesto, quien suscribe JANETH LEON DÁVILA, Fiscal Auxiliar Septuagésimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer de recurso de apelación interpuesta por las profesionales del Derecho LAUDE DEL CARMEN DORANTE y JULIAN CLARET RIOS, en su carácter de defensoras de la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR (sic)FLORES, en contra de la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 08/NOVIEMBRE/1O, mediante el cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada de autos, que la misma sea declarada SIN LUGAR y, por consiguiente se ratifique la decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.”
IV
DE LA CONTESTACIÓN AL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN
En el mismo sentido, se evidencia al folio veintinueve (29) del Cuaderno Especial, auto de fecha 17 de noviembre de 2010, emanado del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripcipón Judical, mediante el cual se ordena emplazar, como en efecto se hizo a los Defensores en la causa, a fin que diesen formal contestación al recurso interpuesto por la Representación Fiscal, no habiendo dichas partes promovido contestación alguna, tal como consta al folio cincuenta y seis (56) del Cuaderno Especial donde riela inserto cómputo legal de los días transcurridos practicado por el A quo.
V
DE LA RECURRIDA
En fecha ocho (08) de noviembre de 2010 tuvo lugar Audiencia Oral para Oír al Aprehendido conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, ante el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual es del siguiente tenor:
”En horas de audiencia del día de hoy, Lunes ocho (08) de Noviembre de 2.010, siendo las 04:15 horas post meridiem, data y oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Oral, atendidas las previsiones contenidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, según las actuaciones distinguidas bajo la nomenclatura 28C/15.154-10. A los efectos, se constituye el Juzgado Vigésimo octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, de la siguiente manera: ciudadano Juez FRANCISCO JAVIER ESTABA S., en compañía del ciudadano secretaria VALESKA ROJAS, y el alguacil correspondiente. En este estado el ciudadano Juez solicita al secretario verificase la presencia de las partes, quien deja expresa constancia de la asistencia de la ciudadana JANETH LEON, en su carácter de Fiscal Septuagésima Tercera Auxiliar del Mmisteno Público del Área Metropolitana, ios ciudadanos aprehendidos YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-I8.367.6i8, V-17.385.941 y V-20.823.784, respectivamente, previo traslado de la Policía de Chacao, debidamente asistidos la primera por la Dra. NOVEL AREVALO, ios dos últimos por la Dra. MARIELA PEREZ, en sus caracteres de Defensores Públicos 93° v 92° Penales, respectivamente, de éste Circuito Judicial. De seguidas, verificada la asistencia de las partes, el ciudadano Juez pasa a declarar la apertura de la Audiencia y en tal sentido, le concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Fúblico, quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales funcionarios adscritos a la Policía de Chacao, en horas de la mañana del día de ayer, aprehenden a los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.385.941 y V-20.823.784, respectivamente, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar debidamente especificadas en el acta policial levantada al efecto y cursante al folio 02 y su vto. De las actuaciones. Solicitando que atendida la constitucionalidad de sus aprehensiones, se sigan las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal precalificando ios hechos para YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.385.941 y V-20.823.784 como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 dei Código Penal Venezolano y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 dei Código Penal Venezolana para ei ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ ; solicitando en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Cesare, todo lo cual fundamentó en su exposición oral. De seguidas, ei ciudadano juez pasa a imponer a los imputados dei contenido dei artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que les exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, así mismo, se le explicó detalladamente cual es el hecho que se les atribuye y que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaigan y a solicitar la practica de diligencias que estime necesarias. Igualmente fueren impuestos de ios derechos que le consagran, contenidos en el articulo 125 Eiusdem, de conformidad con lo previsto en los artículos 126 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificarse individualmente de la siguiente manera: YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES, de Nacionalidad Venezolano, Natural de Maracay, Fecha de Nacimiento 22/07/87, de 23 Años de Edad, Frofesión u Oficio Recepcionista, Hija de ARLENIS DAWUAR (v) y de ALFREDO DAWUAR (sic) (v), residenciado en: "AVENIDA FRANCISCO DE MIRANDA, EDIFICIO LOS CARIBES, PISO 03, APATO (sic) 3A Telf. 0212- 2678114", cedulado V-l 7.498.951; En este estado el Juez pregunta a ios aprehendidos si va a declarar respondiendo afirmativamente, en tal sentido se ordena excusar de la Sala con las seguridades del caso a los coimputados Christian José Marcano y Roberto José Luna, le es cedido el derecho de palabra, exponiendo: "yo me considero inocente, yo estaba en mi casa en chacao (sic), el moreno alto me mando (sic) un mensaje para conseguirnos, porque yo iba cuadrar un blaberry (sic), y nos conseguimos en el sobwuey (sic) de chacao, y el (sic) estaba allí con otro muchacho que no conozco, ellos me dijeron vamos a tomar una cerveza, y yo acepto, nos montamos en un taxis (sic), cuando íbamos por misia Jacinta, el moreno que estaba al lado mi le paso (sic) el arma al otro muchacho y le dijo ai taxista que se metiera por la autopista, luego se detienen yo me quede (sic) en el taxis (sic), yo soy una persona decente, esta (sic) de testigo el señor del taxis (sic) que yo no hice nada, yo no saque (sic) nada, esta (sic) de testigo polichacao lo que me revisaron no me consiguieron dinero de ciento (sic) hipico (sic), yo no tengo necesidad de estar robando a nadie, mi familia es honrada, tengo un hijo, no estoy en cómplice con ellos, es todo. Posteriormente paso (sic) a ser Interrogado por la defensa Publica 93 de la siguiente manera:"¡ (sic) usted ha estado detenida?, no, ¡ (sic) usted conocida (sic) a alguno de estos dos individuos?, si a Cristian, ¡ (sic) donde se encontró con el ciudadano?, por donde esta sobwuey (sic) de chacao (sic), cesaron las preguntas. Se hace excusar (sic) de la sala al (sic) ciudadana Yisbel Kanna Edwuar Flores y se le ordena al alguacil que traslade a esta sala al ciudadano CHRISTIAN JOSE MARCANO, de Nacionalidad Venezolano. Natural de Caracas, Fecha de Nacimiento 02/04/84. de 26 Años de Edad, Profesión u Oficio desempleado, Hijo de LIBIA MARCANO (v) de EDWIN PACHECO (v), residenciado en: "PETARE LA BOMBILLA, CALLE PRINCIPAL CASA S/N, Telf. NO POSEE", cedulado V-17.385.941 En este estado el juez interroga ai imputado si va a declarar respondiendo que si, y en torno a ios hechos, señaló:yo iba caminando normalmente en el sitio donde me agarraron, yo me quedo quieto levanto mis manos, yo le digo que pasa, y me dijeron que dieron unas indicaciones que como tu estas vestido, me dijeron que yo estaba robando el carro, es todo. Se hace excusar (sic) de la sala al ciudadano Christian Jóse Marcano y se ie ordena al alguacil que traslade a esta sala ai ciudadano ROBERTO JOSE LUNA, de Nacionalidad Venezolano, Natural de Guatire, Fecha de Nacimiento 11/03/92, de 18 Años de Edad, Profesión u Oñcio Charcutero, Hijo de YOLANDA LOPEZ (v) y de ROGER LUNA (V), residenciado en: "HIGUEROTE MAMPORAR, CALLE DEL RIO, CASA S/N, Telf. NO POSEE", cedulado V-20.823.784. En este estado el juez interroga al imputado si va a declarar respondiendo que si, y en torno a los hechos, señaló:" a mi se me esta acusando de la pistola a mi no me consiguieron nada, yo estaba montado en el taxi con la chama por que íbamos para una disco, es todo, le es cedido el derecho de palabra a la Defensa Pública 93° Penal, quien manifestó lo siguiente: " oída como ha sido la declaración del Ministerio Público esta defensa esta de acuerdo que las presente investigaciones continúen por la vía del procedimiento ordinario, invoco los articulo 8 y 9 de la ley adjetiva, en cuanto a la medida preventiva privativa de libertad, la defensa difiere de la misma por cuanto no están llenos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues mi defendida ha señalado su residencia, no tiene antecedentes penales, asi mismo solicito una medida menos gravosa de las contempladas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y copia simple de las actuaciones, es todo. En este estado se le cede ei derecho de palabra a la Defensa Pública 92° Penal, quien manifestó lo siguiente: "el Ministerio Publico solicita para Marcano Chiman Porte Ilícito, se señala que quien poseía ei arma era el ciudadano Luna motivo por ei cual solicito que se desestime este precalificación, invoca el principio de inocencia y afirmación de libertad, solicita se desestime la solicitud de medida privativa de libertad por cuanto puede ser satisfecha con una medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito copias simples, es todo. Seguidamente oída como fueron las partes y cumplidas las formalidades de Ley, el ciudadano Juez expone: Este Tribunal Vigésimo octavo (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal deí Area Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMERO: En primer lugar, se admite parcialmente la precalificación dada a los hechos por la ciudadana Representante del Ministerio Publico, para los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.3S5.941 y V-20.823.784 como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, No se acoge el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolana para el ciudadano CHRISTIAN JOSE MARCANO. SEGUNDO: Se Decreta la prosecución de las presentes investigaciones por la Via del Procedimiento Ordinario, consagrado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, atendido el petitum invocado por la Representación de la Vindicta Pública TERCERO: Este Tribunal, en lo que respecta a la solicitud del Ministerio Público en torno a la Medida de coerción personal, invocada por la Representación Fiscal, éste Juzgador al analizar los hechos objeto del presente asunto, advierte que efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrito, tal y como lo es el delito de ROBO AGRAVADO; así como para estimar la existencia de fundados elementos de convicción como para estimar que los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR FLORES. CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, ceduiados V-18.367.618, V-17.385.941 y V-20.823.784, han sido participe en su comisión, tal y como se desprende de las indicaciones reflejadas en el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, adscritos a la Policía de Chacao, aunado al acta de entrevista levantada a la Victima, y atendida la entidad del delito que hoy nos ocupa, considerándose satisfechos los extremos legales contenidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al articulo 251 Ibidem, es considerado que lo mas procedente y ajustado a derecho es decretar su privación judicial preventiva de libertad, se le designa como centro de reclusión a los ciudadanos CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ el Internado Judicial Rodeo I y a la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, el Instituto nacional de Orientación Femenina. El presente pronunciamiento se fundamenta por auto separado de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Oficiese al Organismo Aprehensor y líbrese las respectivas boletas de encarcelaciones. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.”
La Medida Preventiva Privativa de Libertad decretada en la supra transcrita Audiencia Oral para Oír al Imputado fue motivada por el Juzgado de Mérito mediante auto separado en los términos siguientes:
“(...omissis...) CAPITULO SEGUNDO
Hecho atribuido
Según actuación realizada por funcionarios de policía del Municipio Chacao. estos dejan constancia de haber sido interceptados por una persona que repentinamente abandonó un automóvil, siendo informados por esta persona que las personas que aún ocupaban el vehículo en cuestión habían tratado de robarlo a mano armada. Informan que al acercarse al mismo descendieron de éste tres personas quienes inmediatamente emprendieron la huida, produciéndose su captura con posterioridad Dejan constancia de haber comisado en poder de uno de los presuntos asaltantes un arma de fuego, mientras que en otro, de sexo femenino, comisaron dinero en monto que correspondía con la cantidad denunciada como robada por la víctima.
Esta secuencia de eventos sirve a! Ministerio Publico para atribuir a los responsables la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO figura delictiva prevista en el articulo 458 del Código Penal.
CAPITULO TERCERO
Análisis de las Actuaciones y Consideraciones Generales
El delito de ROBO SIMPLE, se encuentra previsto en el artículo 455 del Código
Penal, el cual nos dice:
(...omissis...)
Por su parte, el ROBO AGRAVADO lo sanciona e! artículo 458 eiusdem de la
siguiente manera:
(...omissis...)
Pues bien, en el presente caso la primera diligencia de investigación realizada por los instructores fue la entrevista de GONZALEZ LUIS ALBERTO, quien manifestó
al investigador que el día del suceso se encontraba dentro de la casilla de seguridad del Macdonalds ubicado en el Rosal, cuando escuchó un disparo y ve a una persona corriendo desde la acera que colinda con las oficinas de la ONA en dirección al restaurante Misia Jacinta que el gerente le solicita que saliera para cerrar el estacionamiento y que cuando estaba haciéndolo vio una comisión de la policía de Chacao la cual le indicó que debía acompañarlos a rendir declaración.
La investigación prosigue con la entrevista de DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO, quien informa a los investigadores que el dia del suceso se encontraba trabajando con su vehículo cuando fue llamada su atención por tres personas que requirieron sus servicios como taxista. Que le piden ir a una dirección y que cuando se encontraban en la avenida Lazo Martí el sujeto que se encontraba en el asiento posterior sacó una pistola y le amenazó para que entregase el dinero, que en ese momento vio una comisión de la policía de Chacao, paró el carro, se bajó corriendo e informó a los gendarmes de lo sucedido, produciendo estos la aprehensión de los presuntos ladrones.
En lo relativo al aspecto subjetivo de las declaraciones de los entrevistados, al observar el Tribunal el contenido de las entrevistas no puede observar en ella exista evidencia alguna de interés en el proceso considera el decidor que el talante (sic) de estas es meramente informativo, en el sentido que de ninguna se hace evidente más que el relato de una serie de eventos, sin calificaciones de ningún tipo a los supuestos agresores ni razón alguna que permita presumir un motivo espurio en ellas
Objetivamente podemos ver que la declaración de la víctima obtiene apoyo con la versión del testigo presencial, pues ambas concuerdan en el hecho que una persona abandonó corriendo un vehículo en la avenida Lazo Martí De la misma forma observamos que la versión de la víctima se encuentra soportada por evidencias materiales, como lo constituyen el hecho de haberse comisado en poder de uno de los presuntos agresores un arma de fuego aunado a haberse comisado en una de los agresores la exacta cantidad de dinero que denunció la víctima como robada.
De ello el Tribunal estima como creíble tal declaración y siendo esto así, extrae de ellas el hecho que. efectivamente ocurrió la forzosa desposesión de bienes de la víctima por parte de sujetos desconocidos, quienes se encontraban armados para el momento de suceder el evento, lo que significa que, en principio, existen elementos suficientes como para determinar que efectivamente ha ocurrido el delito de ROBO AGRAVADO denunciado por la representación del Ministerio Público
En lo que se refiere a la identidad de los atacantes se observa lo siguiente:
El Tribunal deja constancia que en audiencia la imputada YISBEL, libre de toda prisión, coacción o apremio, reconoció haber presenciado el evento por el cual finalmente fue aprehendida, excepcionándose eso sí, aduciendo que ella fue simple testigo pues no sabía que sus acompañantes intentarían robar al taxista. Si a éste reconocimiento sumamos la condición de flagrancia en la que sucede el evento, el Tribunal estima contar con elementos suficientes como para vincular a las personas aprehendidas en la comisión del hecho punible
Ahora bien, demostrada la posible comisión de un hecho punible cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita y la vinculación de las persona aprehendidas con el mismo, toca ahora verificar si puede considerarse se cumplen los restantes elementos a los cuales se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penaí. esto es el Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación
En tal sentido, el artículo 251 de la norma adjetiva penal dispone:
(...omissis..)
El delito de ROBO AGRAVADO, tiene una pena comprendida entre a DOCE (12) a los DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION Como resulta evidente, esta última cantidad excede del parámetro establecido para la presunción legal de peligro de fuga, y aunque esta presunción ciertamente no es iure et de iure, no se cuentan con elementos suficientes como para considerar que la misma no sembrará terror que en la mayoría de los casos produce en las personas sometidas a investigación penal Por lo tanto, se considera que la presunción produce plenos efectos en el presente caso y no se tiene más alternativa que considerar posible la evasión del imputado.
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Juzgador que lo único apropiado y ajustado a Derecho en el presente caso sería DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD de YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO, ROBERTO JOSE LUNA, esto por considerar que se encuentran llenos los extremos al efecto previstos en los artículos 250 y 251.1, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen elementos suficientes para considerar a los dos vinculados a la perpetración del delito de ROBO AGRAVADO, figura que sanciona el artículo 458 del Código Penal. Y ASI SE DECIDE
DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, emite los siguientes pronunciamientos UNICO Se DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD de YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO, ROBERTO JOSE LUNA de las características enunciadas en el encabezamiento de la presente decisión, por considerar existen elementos suficientes como para vincularle en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, figura delictiva prevista en el artículo 458, en relación con el 455 del Código Penal Venezolano, esto por considerar se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el ilícito en cuestión no se encuentra evidentemente prescrito, resultando inicialmente posible su imputación al ciudadano referido y entendiéndose que el mismo ha dado muestras del peligro de fuga al que hace referencia la norma adjetiva penal”
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Una vez examinados los recursos de apelación promovidos por las partes en la presente causa en contra de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia Oral para Oír al Imputado, de fecha 08 de noviembre de 2010, así como de todas y cada una de las actas que la conforman, observa esta Sala lo siguiente:
El primer escrito recursivo es promovido por los Abogados LAUDE DEL CARMEN DORANTE RIVAS Y JULIAN CLARET RIOS PINO, Abogados en ejercicio y titulares del a cédulas de identidad N° V-12.954.766 y V-5.427.855, e inscritos en el Inpreabogado con los nros. 118.737 y 91.967, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR, indicando, entre otras cosas, lo siguiente: ... “destacamos también la declaración de la Victima cuando le informa a los funcionarios que fue constreñido por tres personas en actitud amenazante por un arma de fuego, pero en ningún momento informa que nuestra defendida como tal fue la que lo amenazo (sic) de forma directa ya que la misma se encontraba en la parte de atrás del vehículo sin saber que se iban a suscitar los hechos lamentables acaecidos como tal; queremos hacer de su conocimiento que nuestra defendida en ningún momento llegó a pensar que las personas con la cual estaba iban a cometer tal hecho delictivo, prueba esta es que al perpetrarse el hecho como tal ella se queda en estado de shock dentro del vehículo y sale del mismo cuando los funcionarios la conminan a salir del mismo, queremos también destacar que nuestra defendida en la actualidad vive con unos familiares en el sector de Chacao y la misma tiene un hijo de 1 año y 5 meses al cual debe mantener y trabaja en una empresa ubicada en Chacaíto, como recepcionista, situaciones estas demostrables en los anexos correspondientes en el escrito como carta de residencia, constancia de trabajo y la partida de nacimiento de su hijo ya que la misma es madre soltera, tomando en consideraciones lo ya expuesto APELAMOS a la medida pre calificativa del delito imputado por ese digno tribunal ya que no se cumplen como tal los extremos legales previstos en la norma jurídica, ya que como bien expusimos nuestra defendida en todo momento por situaciones de su ímpetu de juventud y falta de experiencia motivado a su edad acompaña a estas personas sin saber que los mismos iban a perpetrar el hecho, como tal se describe en autos, por consiguiente solicitamos de manera formal y respetuosa una medida menos gravosa de las contempladas en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nuestra defendida puede ser ubicada en el momento que se requiera, ya que la misma posee una residencia definida, un trabajo estable y lo más importante aún, un hijo el cual debe mantener y proteger de estas situaciones negativas que ocurren a diario en nuestro acontecer.”
A tal planteamiento la Representación Fiscal da formal contestación indicando... “El Ministerio Público, luego del análisis de las actas procesales insertas en la causa signada 28C-15.154-10, le imputó a la ciudadana YISBEL KARINA DAWUAR FLORES la presunta comisión del delito, perseguible de oficio, de ROBO según se desprende de las actas procesales insertas en la causa que nos ocupa, la presunción razonable de que la imputada de autos fue aprehendida por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio de Chacao, en el momento en que descendía de la parte trasera de un vehículo color blanco, marca Chevrolet, modelo Century, placas XWG471, el cual poseía un letrero TAXI luego de haberle robado, bajo amenaza de muerte, y con arma de fuego, la cantidad de ciento veintisiete (127,00 Bsf) bolívares fuertes al ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO... Considera esta representación del Ministerio Público que las ACTAS PROCESALES presentadas por funcionarios adscritos a la Polícía Municipal de Chacao, los cuales motivaron el inicio de la investigación en la causa signada 28C- 15.154-10 emergen elementos de convicción que hacen estimar de manera razonada la participación de la ciudadana Y1SBEL KARINA DAWUAR (sic)en el delito de Robo Agravado, en agravio del ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO. Tal como lo analiza el Juzgador, del Acta Policial suscrita por funcionarios adscritos a la Polícía del Municipio Chacao se desprende que la imputada de autos fue sorprendida al momento en que descendía del automóvil de la parte trasera de un vehículo color blanco, marca Chevrolet, modelo Century, placas XWG471, el cual poseía un letrero TAXI luego de haberle robado, bajo amenaza de muerte, y con arma de fuego, la cantidad de ciento veintisiete (127,00 Bsf) bolívares fuertes al ciudadano DIAZ POSADA HOMERO SATURNINO... En el caso que nos ocupa, se puede presumir el peligro de fuga por parte de la imputada YISBEL KARINA DAWUAR (sic) FLORES en razón de de la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que quede demostrada su participación en el hecho punible”
Finalmente solicita a esta Superior Instancia que sea declarada Sin Lugar la solicitud de la Defensa y se ratifique la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, decisión emanada del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito.
El segundo recurso de apelación es incoado por la Abogada JANETH LEÓN DÁVILA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la admisión parcial, por parte del Juzgado a A quo, de la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, con respecto a los ciudadanos Yisbel Karina Daguar Flores, Chistian José Marcano y Roberto Luna, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acogiendo la precalificación dada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano Christian Marcano.
Indica la recurrente que... “expresamente fue señalado por parte de esta representación la identidad del ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, a quien le fuere atribuido el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto sancionado en el artículo 277 del Código Penal, con fundamento al contenido del acta policial, de fecha 08 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios Detective Solórzano David, código 1729 y el Agente Colmenares Erik, código 1776, adscritos al Instituto Autónomo de Policial Municipal de Chacao, siendo incongruente tanto la defensa, como el juez de instancia, al solicitar, la primera, la desestimación de la calificación del ya mencionado delito, con respecto a CRISTIAN JOSE MARCANO, y siendo ello acordado de conformidad por el juzgador, circunstancia inexistente y basada en un falso supuesto, no expresado por quien aquí recurre, lo cual se corrobora al hojear las actas que conforman el expediente, y verificar su contenido, con dicha decisión, el ciudadano Juez favorece la impunidad, y la misma adolece de un basamento incierto...”.
Que... “se evidencia de lo plasmado en el acta de la audiencia de presentación, la cual resulta incongruente resultando evidente que el juez en funciones de control procedió a emitir su decisión, obviando lo que de forma diáfana fue expuesto por esta representación al momento de calificar los tipos penales atribuidos, de forma individual, conforme a la participación y consecuente presunta responsabilidad de cada uno de los imputados de autos. Por todo lo anteriormente explanado, considera quien aquí recurre que el ciudadano juez, con su decisión, causa un gravamen irreparable al sistema de justicia.”
Que... “El fallo emitido con ocasión de la audiencia de presentación para oír al imputado, el ciudadano juez a quo, al ser desestimado en forma anticipada la calificación jurídica, careciendo de fundamentación, vulneró el principio procesal contenido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que alcanzar la finalidad del proceso, debiendo establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, a la cual deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.”
Que... “para el porte de las armas ... sea licito, se requiere poseer autorización expresa por parte del Ejecutivo Nacional para portarla, esto es, el permiso de porte de arma de fuego, expedido conforme a la leyes y reglamentos de la materia. Por otro lado, que portarlas sin poseer el respectivo permiso para ello, constituye delito previsto y sancionado por nuestro ordenamiento jurídico con una pena de tres a cinco años de prisión, como lo dispone el artículo 277 del Código Penal. Ahora bien, para la configuración del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y la consecuente responsabilidad penal en el mismo, es necesaria la previa comprobación de la existencia de un arma de fuego, de las señaladas en los precitados artículos, 276 del Código Penal y 40 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por interpretación del artículo 277 de la Norma Sustantiva Penal... “ así como que... “es necesaria la comprobación de la existencia del arma mediante la respectiva experticia y, además, acreditar la tenencia de dicha arma bajo la disponibilidad del acusado. Aunado a que nos encontramos en un fase de investigación limitada en un lapso que no podrá exceder a 30 días, prorrogables por 15 mas, por causa motivada y previa admisión por parte del Juez, en vista que sobre los imputados recae Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, siendo a todas luces una precalificación de carácter provisional, dependiente del resultado de la investigación, propia del procedimiento ordinario y acordado para la prosecución del presente proceso.”
A manera de colofón, solicita la Vindicta Pública sea admitido y declarado Con Lugar el recurso de apelación presentado, se anule el primer pronunciamiento emitido por la recurrida y en consecuencia sea admitida la precalificación del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, al ciudadano ROBERTO JOSÉ LUNA LÓPEZ.
Ahora bien, en atención al PRIMER RECURSO DE APELACIÓN, incoado por la Defensa de la ciudadana KARINA DAGUAR FLORES observa este Tribunal Ad quem que el mismo manifiesta inconformidad con la precalificación del delito imputado a su representada, por cuanto, a su entender no se cumplen con los extremos legales para subsumir la conducta desplegada por la ciudadana dentro de esta norma, decretado en el Primer Pronunciamiento de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, que tuvo lugar el día lunes, ocho (08) de Noviembre de 2010 ante la sede del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual dejó sentado lo siguiente: “PRIMERO: En primer lugar, se admite parcialmente la precalificación dada a los hechos por la ciudadana Representante del Ministerio Publico, para los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR (sic)FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.3S5.941 y V-20.823.784 como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, No se acoge el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolana para el ciudadano CHRISTIAN JOSE MARCANO”.
El Robo es un delito que se encuenta previsto en el artículo 455 del texto subjetivo penal, el cual establece:
“Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”
El delito de Robo Agravado, imputado a la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, se encuentra tipificado en el artículo 458 del Código Penal venezolano de la siguiente manera:
“Cuando alguno de los delito previstos en los artículos precedentes se haya cometido por amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformada, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años, sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”
De allí se desprende que para que se configure el delito de Robo Agravado debe el sujeto activo desplegar una conducta, bien sea a través de amenazas a la vida, a mano armada, entre otras, que obligue al sujeto pasivo a entregar objetos muebles o a permitirle que este los obtenga.
En tal sentido, se observa que no le asiste la razón al apelante por cuanto de las actas cursantes al expediente se desprenden suficientes elementos de convicción que llevan a estos Decisores a considerar que tales supuestos si están presentes en el caso que hoy se dilucida, al folio tres (03) del expediente original, cursa Acta Policial de fecha ocho (08) de noviembre de 2010, suscrita por los Funcionarios Detective Solorzano David y Agente Colmenares Erick, adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Chacao, en el cual se deja constancia de la aprehensión de los ciudadanos imputados en la presente causa, dejando constancia de lo siguiente: ...” siendo aproximadamente las 12:05 horas de la mañana del día de hoy, encontrándome en labores de patrullaje preventivo... cuando nos encontrábamos en un punto de observación en la avenida Lazo Martí con avenida Venezuela del Rosal, fuimos abordados por un ciudadano... quedando identificado el ciudadano como: DIAZ POSADA Homero Saturnino... quien nos informo (sic) que tres (03) sujetos desconocidos, entre ellos una (01) femenina, lo habían robado, bajo amenaza de muerte, y con un arma de fuego, la cantidad de ciento veintisiete (127.00 bsf) bolívares fuertes, seguidamente pudimos observar que descendieron del vehículo antes mencionado tres (03) sujetos entre ello (sic) una ciudadana, el ciudadano que estaba de copiloto salio (sic) en veloz carrera hacia la plaza brion (sic) de Chacaíto... siendo alcanzado en la plaza brion (sic) de chacaito por los funcionarios Inspector Jefe Quintero Miguel código 204, y el Inspector Partidas Jonny código 605, frente a el (sic) establecimiento denominado El Principito, quienes se encontraban cerca del lugar, y posteriormente los trasladaron hasta donde se encontraba el vehículo primeramente mencionado, el segundo ciudadano quien contaba con las siguietnes características fisonómicas.... y la ciudadana quien contaba con las siguientes características fisonómicas... quienes se encontraban en la parte trasera del vehículo descendieron del mismo y al tratar de huir del lugar le dimos la voz de alto, identificandonos como funcionarios policiales, los cuales acataron la orden y se quedaron parados detrás del vehículo, acto seguido inste al ciudadano que se encontraba junto a la ciudadana a que exhibiera algún objeto que pudiese tener oculto o adherdo a su cuerpo y en vista de la negativa de este procedí de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle la respectiva inspección personal, logrando incautarle en el Precinto delantero del pantalón, oculta con la franela que portaba para el momento, una (01) arma de fuego, tipo pistola con las siguientes características: color plata con empuñadura de material sintético color negro,marca BABY FEGYVERGYAR, serial 34025. calibre 7m/m 65, la cual se puede leer en la corredera “FABRIQUE NACIONALES D’ARMES DE GUERRE HERSTAL BELGIQUE BROWNING’S PATENT DEPOSE”, con un cargador provisto de nueve (09) cartuchos, marca CAVIN, de punta ojivales, sin percutir, a quien le requerí su respectivo porte de arma para la tenecia de la misma, manifestando “no poseerla”, ni el porte, ni ningún tipo de documento sobre el arma de fuego, a la ciudadana que de igual forma descendió del vehículo, la funcionaria inspectora Doris Rodríguez, Código 1024, quien se encontraba en el lugar, insto (sic) a la ciudadana en cuentión , a que exhibiera algún objeto que pudiese tener oculto o adherido a su cuerpo y en vista de la negativa de este procedió de conformidad con el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarle la respectiva inspección personal, logrando incautarle en su mano izquierda la cantidad de siete (07) billetes, distribuidos de la siguiente forma: uno de cien (100,00 Bs) con el serial C12104238, cinco (05) billetes, de cinco bolívares fuertes cada uno, con los seriales H25987370, D74715956, A85837685, C34128938, H88970311, y un (01) billete de dos bolívares (2,00 BsF), serial D34453452, sumando en total la cantidad de ciento veintisiete bolívares exactos (127,00 Bs.) los cuales fueron identificados por la víctima como de su propiedad, y el arma de fuego fue reconocida de igual forma por el ciudadano agraviado, como el arma de fuego con que lo amenazaron de muerte al momento de despojarlo del dinero, al tercer ciudadano que había sifo llevao al lugar de los hechos el funcionario Inspector Jefe Quintero Miguel, lo instó a que exhibiera algún objeto que pudiese tener oculto o adherido a su cuerpo y en vista de la negativa de este, procedió de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal no incautándole objeto alguno de interés criminalístico, es de hacer notar que los datos aportados por los tres (03) ciudadanos y el arma de fuego fueron verificados vía radiofónica a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no arrojaron algún procedimiento de interés policial y el arma incautada arrojo (sic) que se encuentre SOLICITADA por la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) razón ARMA HURTADA, Tipo: PISTOLA, comentario”SOL SG MEMO 522 DEL 261194, DELG MERIDA EXP E227700 DELG MERIDA” ARMA HURTADA SOL SG MEMO 522 DEL 261194, MARCA HK CANON 4 número de caso: E216839 de fecha 05/11/1994, descripción/Dependencia HURTO GENÉRICO COMÚN SUB DELEGACIÓN CHACAO, por todo la antes expuesto y en vista del señalamiento que sobre los tres (03) ciudadanos pesaba, procedimos a trasladar todo el procedimiento hasta la sede de nuestro, no sin antes imponerlos de sus derechos Constitucionales y Procesales, establecidos en los artículos 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivarian de Venezuela, los cuales constan en acta anexa, donde una vez en la sede de nuestro despacho los ciudadanos detenidos quedaron identificados como: MARCANO PACHECO, Christian José, ... LUNA LÓPEZ Roberto Jóse... a quien se le incautó el arma de fuego SOLICITADA, no portaba ningún tipo de documentos del arma ni su respectivo porte de arma de fuego) y la ciudadana quien dijo ser y llarse DAWUAR (sic) FLORES Yisbel Karina... es de hacer notar que el ciudadnao MARCANO PACHECO, Christian José, al ser verificado por nuestro sistema de registro interno arrojo (sic) como resultado, poseer una detención por Lesiones Personales, en el sector Chacao, con fecha 25/03/2010, según acta 2010-0336...” (Negrillas y subrayado nuestro).
De la lectura de esta Acta se extraen los elementos constituyentes del delito de Robo Agravado, el ciudadano DIAZ POSADA Homero Saturnino manifestó haber sido obligado por tres personas, una de ellas armada, por medio de amenazas a entregar el dinero que portaba para el momento de los hechos, el monto denunciado como robado fue presuntamente incautado a la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR FLORES al ser inspeccionada por la funcionaria policial lo que permite subsumir la conducta presuntamente desplegada por la ciudadana, en consecuencia no resulta procedente la imposición de una medida menos gravosa tal como lo solicita la Defensa.
Por todo lo expresado precedentemente considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que la recurrida acogió la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal para la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, de conformidad con lo hechos traídos al proceso en la presente causa, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LAUDE DEL CARMEN DORANTE RIVAS Y JULIAN CLARET RIOS PINO, Abogados en ejercicio y titulares del a cédulas de identidad N° V-12.954.766 y V-5.427.855, e inscritos en el Inpreabogado con los nros. 118.737 y 91.967, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Francisco Javier Estaba, en la causa identificada por el A quo con el N° 28C-15154-10, mediante la cual Decreta, entre otras cosas, la admisión parcial de la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, con respecto a los ciudadanos Yisbel Karina Daguar Flores, Chistian José Marcano y Roberto Luna, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acogiendo la precalificación dada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano Christian Marcano, así como Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA en relación a este punto la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA
En atención a la SEGUNDA APELACIÓN, interpuesta por la JANETH LEÓN DÁVILA, Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Públcio en relación a la nulidad del primer pronunciamiento emitido por la recurrida, mediante el cual no se acoge la precalificación del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGOprevisto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, tenemos:
Se lee al folio dos (02) del Cuaderno Especial lo siguiente: ... “el ciudadano Juez pasa a declarar la apertura de la Audiencia y en tal sentido, le concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Fúblico, quien expone las circunstancias de tiempo, modo y lugar bajo las cuales funcionarios adscritos a la Policía de Chacao, en horas de la mañana del día de ayer, aprehenden a los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.385.941 y V-20.823.784, respectivamente, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar debidamente especificadas en el acta policial levantada al efecto y cursante al folio 02 y su vto. De las actuaciones. Solicitando que atendida la constitucionalidad de sus aprehensiones, se sigan las investigaciones por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal precalificando los hechos para YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.385.941 y V-20.823.784 como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 455 deilCódigo Penal Venezolano y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 dei Código Penal Venezolana para ei ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ ;
Asimismo, el Primer Pronunciamiento emitido por el Juzgado A quo (F.02 del Cuaderno Especial), indicó: ...”Este Tribunal Vigésimo octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal deí Area Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMERO: En primer lugar, se admite parcialmente la precalificación dada a los hechos por la ciudadana Representante del Ministerio Publico, para los ciudadanos YISBEL KARINA DAWUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSE LUNA LOPEZ, cedulados V-18.367.618, V-17.3S5.941 y V-20.823.784 como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, No se acoge el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolana para el ciudadano CHRISTIAN JOSE MARCANO.”
Atendiendo a ello, puede verificarse que en este caso si le asiste la razón a la recurrente por cuanto el pronunciamiento emitido por el Juez de Mérito no resulta cónsono con la solicitud emitida por la Fiscal de la causa durante la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, resultando esta situación un vicio que conlleva la revocación del primer pronunciamiento recurrido, por cuanto mal podría el Fiscal del Ministerio Público continuar con una investigación que no se corresponda con lo determinado por él al momento de la imputación.
De lo antes señalado, se deduce que efectivamente surge un gravamen irreparable que pudiera dejar ilusorio el fin último del proceso, que es la justicia, ya que en virtud de la fase en la cual se encuentra la causa, el Ministerio Público debe buscar todos los elementos que permitan subsumir o excluir la conducta de los imputados dentro de los hechos precalificados como delito. No debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado avalar una situación manifiestamente errónea y discordante con los hechos observados en la Audiencia sub examine cual es no acoger una precalificación no solicitada y no pronunciarse con respecto a la precalificación solicitada por la Representante del Ministerio Público.
En este punto y a objeto de verificar si en efecto le es atribuible el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego al ciudadano ROBERTO JOSÉ LUNA LÓPEZ, tal como lo manifiesta la Fiscalía recurrente, es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 277 del Código Penal que establece:
“El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años”
Tenemos que en el caso de marras se desprende del Acta Policial N° 2010-1247, de fecha 08 de noviembre de 2010 (F.3 y 4 del Expediente original) que el ciudadano ROBERTO JOSE LUNA LÓPEZ, al... “realizarle la respectiva inspección personal, logrando incautarle en el Precinto delantero del pantalón, oculta con la franela que portaba para el momento, una (01) arma de fuego, tipo pistola con las siguientes características: color plata con empuñadura de material sintético color negro,marca BABY FEGYVERGYAR, serial 34025. calibre 7m/m 65, la cual se puede leer en la corredera “FABRIQUE NACIONALES D’ARMES DE GUERRE HERSTAL BELGIQUE BROWNING’S PATENT DEPOSE”, con un cargador provisto de nueve (09) cartuchos, marca CAVIN, de punta ojivales, sin percutir, a quien le requerí su respectivo porte de arma para la tenecia de la misma, manifestando “no poseerla”, ni el porte, ni ningún tipo de documento sobre el arma de fuego” y que... “los datos aportados por los tres (03) ciudadanos y el arma de fuego fueron verificados vía radiofónica a través del Sistema Integrado de Información Policial (S.I.I.POL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no arrojaron algún procedimiento de interés policial y el arma incautada arrojo (sic) que se encuentre SOLICITADA por la sub delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) razón ARMA HURTADA, Tipo: PISTOLA, comentario”SOL SG MEMO 522 DEL 261194, DELG MERIDA EXP E227700 DELG MERIDA” ARMA HURTADA SOL SG MEMO 522 DEL 261194, MARCA HK CANON 4 número de caso: E216839 de fecha 05/11/1994, descripción/Dependencia HURTO GENÉRICO COMÚN SUB DELEGACIÓN CHACAO ... una vez en la sede de nuestro despacho los ciudadanos detenidos quedaron identificados como:... LUNA LÓPEZ Roberto Jóse... a quien se le incautó el arma de fuego SOLICITADA, no portaba ningún tipo de documentos del arma ni su respectivo porte de arma de fuego). (Negrillas y subrayado de la Sala)
Quedando de tal manera evidenciado que presuntamente le fue incautada al ciudadano LUNA LÓPEZ ROBERTO JOSÉ un arma de fuego al momento de su aprehensión sin que este mostrara documento alguno que diera fé de la lícitud de la misma o la razón por la cual la misma estaba en su poder.
En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JANETH LEÓN DÁVILA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Francisco Javier Estaba, en la causa identificada por el A quo con el N° 28C-15154-10, mediante la cual Decreta la admisión parcial de la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, con respecto a los ciudadanos Yisbel Karina Daguar Flores, Chistian José Marcano y Roberto Luna, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acogiendo la precalificación dada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano Christian Marcano, revocándose el PRIMER PRONUNCIAMIENTO de la decisión, en tal sentido SE ACOGE la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública para los ciudadanos YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSÉ LUNA LÓPEZ de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así mismo SE ACOGE PARA EL CIUDADANO CHRISTIAN JOSÉ MARCANO, el delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano. Se ordena mantener los efectos de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en su oportunidad por el Tribunal de Instancia a los ciudadanos YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSÉ LUNA LÓPEZY ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
A la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados LAUDE DEL CARMEN DORANTE RIVAS Y JULIAN CLARET RIOS PINO, Abogados en ejercicio y titulares de las cédulas de identidad N° V-12.954.766 y V-5.427.855, e inscritos en el Inpreabogado con los Nros. 118.737 y 91.967, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados de la ciudadana YISBEL KARINA DAGUAR, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Francisco Javier Estaba, en la causa identificada por el A quo con el N° 28C-15154-10, mediante la cual Decreta, entre otras cosas, la admisión parcial de la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, con respecto a los ciudadanos Yisbel Karina Daguar Flores, Chistian José Marcano y Roberto Luna, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acogiendo la precalificación dada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano Christian Marcano, así como Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia SE CONFIRMA, la decisión recurrida a EXCEPCIÓN DEL PRIMER PRONUNCIAMIENTO allí emitido. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada JANETH LEÓN DÁVILA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Septuagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en Audiencia de Presentación para Oír al Imputado celebrada en fecha 08 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Francisco Javier Estaba, en la causa identificada por el A quo con el N° 28C-15154-10, mediante la cual Decreta la admisión parcial de la precalificación dada a los hechos por la Representación Fiscal, con respecto a los ciudadanos Yisbel Karina Daguar Flores, Chistian José Marcano y Roberto Luna, por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, no acogiendo la precalificación dada por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal con respecto al ciudadano Christian Marcano, revocándose el PRIMER PRONUNCIAMIENTO de la decisión recurrida, en tal sentido SE ACOGE la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública para los ciudadanos YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSÉ LUNA LÓPEZ de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así mismo SE ACOGE PARA EL CIUDADANO CHRISTIAN JOSÉ MARCANO, el delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano. Se ordena mantener los efectos de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en su oportunidad por el Tribunal de Instancia a los ciudadanos YISBEL KARINA DAGUAR FLORES, CHRISTIAN JOSE MARCANO y ROBERTO JOSÉ LUNA LÓPEZ.
Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión y remítase el expediente original contentivo de una copia certificada de la presente misma al Tribunal de Instancia. Igualmente el presente Cuaderno de Especial se remitirá en su oportunidad legal.
EL JUEZ PRESIDENTE
DR. JESUS ORANGEL GARCIA
LA JUEZ (PONENTE)
DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J.
LA JUEZ
DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA
LA SECRETARIA
ABG. TERESA FORTINO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
ABG. TERESA FORTINO
Causa N° 10-2840
JOG/CMT/MCV/TF/eb.