TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA 5

Caracas, 14 de enero de 2010
200º y 151º

Decisión: (013-11)
PONENTE: Dra. MORAIMA CAROLINA VARGAS JAIMES
EXP. N° S5-10-2843

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LUZ MARINA TATIS SÁNCHEZ, Defensora Centésimo Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en su carácter de defensora del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 07 de noviembre 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Cristóbal Martínez Murillo, en la causa seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como Ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Del folio catorce (14) al folio veintidós (22) del Cuaderno Apelación, cursa escrito de apelación interpuesto por la Abogada LUZ MARINA TATIS SÁNCHEZ, Defensora Centésimo Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en su carácter de defensora del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, en el cual, entre otras cosas, indica los motivos que la llevan a recurrir de la misma, a saber:
(…omissis…) PUNTO UNICO DE LA APELACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Presentación para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas (sic) las (sic) exposición del Fiscal del Ministerio Público, y del imputado, solicitó la nulidad del acta policial de aprehensión de mi representado, por cuanto los hechos sucedieron el día 05-11- 2010, sin ninguna orden de aprehensión, ni flagrancia, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente la defensa no estuvo de acuerdo con la precalificación atribuida a los hechos por el Representante de la Fiscalía del Ministerio Público como el delito de Homicidio calificado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1o en relación con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, toda vez que en acta de entrevista rendida por el ciudadano Villanueva Santander manifestó que resultó herido en el muslo de la pierna izquierda y fue trasladado al Hospital Domingo Luciani, y no consta en acta ninguna constancia medica (sic) que acredite que realmente resultó lesionado, es por lo que no comparte la precalificación jurídica dada a los hechos, por considerar que de encontrarnos en presencia de un delito, sería en tal caso, el tipo penal tipificado en el artículo 413 del Código Penal y que aún no se puede determinar que tipos de lesiones serían y en que parte del cuerpo se produjeron de la misma manera ocurre cuando la presunta victima manifiesta que "eran tres sujetos, que los tres dispararon y los tres tenían armas de fuego" no pudiéndose tampoco determinar quien es el autor del hecho, estaríamos en tal caso en presencia de una Complicidad Correspectiva, no teniendo la certeza de que los hechos ocurrieron de esa manera por cuanto no hay otro testigo que corrobore lo dicho por éste, en virtud de lo antes expuesto solicito que se ventile el procedimiento por la vía ordinaria, por cuanto faltan múltiples diligencias que practicar. Tal afirmación, no es capricho de la defensa y ello tiene su fundamento en la declaración rendida por el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, en fecha 06- 11-10, por ante la División de Investigaciones Penales de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, donde expuso entre otras cosas:
(...omissis...)
Asimismo, tenemos la declaración rendida por la ciudadana ZORAIDA VEGAS, en su condición de esposa de la presunta victima, en fecha 06-11-10, por ante la División de Investigaciones Penales de la Policía del Municipio Autónomo Sucre, quien entre otras cosas expuso:
(...omissis...)
Es de hacer notar, que el ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, al hacer su exposición de los hechos ocurridos, manifiesta que se encontraba el día sábado como a las nueve y media haciendo parilla en su casa, se le acabo (sic) el carbón fue a buscar leña los policías me dieron la voz de alto me detengo y les digo lo de las leñas me dijeron que soltara eso que me iban a llevar en la unidad de la patrulla después me están montando y mí mamá les pregunta porque me llevan y le dijeron que era una redada nunca dijeron el porque, le dijeron no nada mañana lo vamos a soltar señora...".-
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
(...omissis...)
En el presente caso y analizados exhaustivamente los elementos mencionados anteriormente, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1o, 2o y 3o de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, únicamente existe un acta policial de aprehensión que se contrapone con el dicho de mi defendido y a la deposición de la presunta víctima y de su esposa los cuales declararon ante el órgano policial, quienes señalan que los hechos ocurrieron el 05-11-10, en horas de la noche, por tres sujetos armados, los cuales dispararon y se dieron a la fuga y posteriormente el ciudadano VILLANUEVA SANTANDER, resultó herido en el muslo de la pierna izquierda y trasladado al Hospital Domingo Luciani.
Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la Audiencia Oral ni en el auto de Fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, explicó por qué o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos de convicción para estimar que la responsabilidad penal del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, se encuentra comprometida, solo se hace el señalamiento que existen fundados elementos de convicción, pero no se indica cuales son esos fundamentos, ni en que consisten esos fundamentos, ya que en la audiencia oral, se corrobora lo manifestado por mi defendido, quien informo (sic) que no se encontraba el día viernes 05-11-10 en el lugar en donde ocurren los hechos. No se encuentra lleno el extremo legal exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dicha exigencia de la referida norma en cuanto a los requisitos es obligatorio que se cumplan en forma concurrente y no en forma aislada ni caprichosa.
La falta de señalamiento de los fundamentos de convicción y de motivación deja a la defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, cuando en dicha decisión no se señala como y por qué el Juez de la recurrida llega a la conclusión o convicción de que el ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, sea autor partícipe de los hechos imputados por la Fiscal del Ministerio Público, lo cual precalifico (sic) el delito como Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, lo cual no comparte quien suscribe por cuanto para que se configure el tipo penal mencionado por la vindicta pública, el agente debe tener la intención de matar lo cual se determina por ciertas circunstancias a saber: 1. La ubicación de las heridas, según estén localizadas cerca o lejos de los órganos vitales. 2. La reiteración de las heridas. Si el agente ha inferido diversas o varías heridas al sujeto pasivo. 3. las manifestaciones del agente antes y después de perpetrado el delito. 4. Las relaciones, de amistad o de hostilidad, que existían entre la victima y el victimario. 5. En ciertos casos, interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era de lesionar o de matar al sujeto pasivo, En tal sentido dicho tipo penal precalificado por el Fiscal no encuadra con estos cinco supuestos, por cuanto la herida fue ocasionado en el muslo de la pierna izquierda, según lo dicho por la presunta victima, sin tener certeza si esa zona o parte del cuerpo es considerado órgano vital o no, y menos aún sin no consta en el expediente CONSTANCIA MEDICA que acredite que efectivamente el ciudadano Santander Villanueva fue atendido en el Hospital Domingo Lucianí, asimismo según la versión de la victima fue un solo disparo lo cual le produjo una herida y no múltiples, considerando que no hubo intención de matar a nadie, de la misma manera no se puede determinar quien es el autor o participe de éste hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público a mí asistido, porque de igual manera se señala que fueron tres disparos y tres sujetos armados no pudiendo demostrar quien es la persona autora del presunto hecho, existiendo en tal caso COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en lo referente al punto tres, mi representado desde un inicio de la investigación a (sic) informado que no tiene conocimiento de los hechos ocurridos el día 05-11-10, lo cual el mismo fue aprehendido el día 06-11- 10 en su casa en una reunión familiar, razón que lo asiste porque ni antes ni después de lo ocurrido evadió a la Justicia, del mismo modo no existían ningún tipo de amistad entre éste y la presunta victima y por último, no aparece reflejado el tipo de arma con la que fue lesionado el ciudadano Santander Villanueva, simplemente por el dicho de éste no se le puede dar credibilidad más al dicho de una victima, sin tener pruebas fehacientes, ya que ni siquiera se mencionan las características de dichas armas. Con esta calificación atribuida tanto por el Fiscal del Ministerio Público como el juez A-quo, lo que buscan es agravar la situación jurídica de mi defendido con una pena superior y sin tener la plena convicción de que realmente los hechos ocurrieron de esa manera solamente por el dicho de la victima, considera esta Defensa que si realmente estamos en presencia de un hecho punible tal precalificación no se adecúa existiendo una desproporcionalidad con el tipo penal lo cual en tal caso estaríamos en presencia de unas LESIONES PERSONALES, tipificadas en el artículo 413 del Código penal, que establece: (...omissis...) insiste quien suscribe que no se puede determinar que tipo de herida se produjo y si el muslo de la pierna izquierda es un órgano vital, sin tener siquiera un examen medico (sic) legal o una constancia médica como referencia que efectivamente el ciudadano Santander Villanueva ingreso al Hospital Domingo Luciani, el día en que ocurren los hechos, cabe destacar que la vindicta pública igualmente le atribuye a mi representado la figura del delito imperfecto como es la Frustración y la modalidad de motivos fútiles o innobles, Ciudadanos Magistrados, se pregunta la defensa, cuales fueron las causas que impidieron que no se consumara el mencionado delito, acaso el sujeto activo desistió de ella? Y cuales son esos motivos fútiles o innobles que hacen presumir al titular de la acción penal que se configura éste tipo penal, sin explicar las razones y motivos.
En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa)
Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, que lo convierte en un no delito, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.
En cuanto al extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la cual se dirige la medida ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión y en el presente caso esta circunstancia no ha sido plasmada en su decisión por el juez de la recurrida, quien solo se limita a expresar que existen fundados elementos de convicción pero no señala en que consisten los mismo, silencia totalmente como llegó a la conclusión de que el ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, sea responsable de los hechos que se le imputan por el Ministerio Público. Así, las cosas, al no constar en las actas elementos de convicción alguna que demuestren efectivamente que se haya producido una lesión corporal, a saber una Constancia Medica, de algún Centro Hospitalario o Asistencial que deje plasmado lo dicho en las actas de entrevistas de la presunta victima y su esposa; es por ello que solicito sea Desestimada la precalificación atribuida a mi patrocinado, y en consecuencia solícito la Libertad Sin Restricciones o en su defecto la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 256 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por no estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRIGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:
(...omissis...)
Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD PLENA, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral., por ser esta menos gravosa, ya que mi defendido no es ni autor ni participe de los hechos que le fueran imputados por el Ministerio Público.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Vigésimo Cuarto en funciones de Control, en fecha 07/11/2010, por evidente violación de los preceptos constitucionales y legales en contra del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE y le sea concedida la Libertad Sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal..
Solicito al Juez de la recurrida que el momento de remitir las actuaciones que fundamentan el recurso de apelación interpuesto por la defensa, tenga a bien agregar a las actuaciones: Copia Certificada al Acta de Audiencia Oral de fecha 07-11-2010, Auto de Fundamentación de la Medida Privativa de Libertad de fecha 07-11-10…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Esta Alzada constata del folio veintisiete (27) al folio treinta (30) del Cuaderno de Apelación, Escrito de Contestación al Recurso de Apelación supra descrito, el cual fue interpuesto dentro del tiempo hábil previsto en la ley adjetiva penal por el Abogado DAVID ALEJANDRO SILVA VILLARROEL, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:
(…omissis…)
CAPITULO II
Del Recurso:
1.- Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, manifiesta la recurrente, que solicita la anulación del Acta Policial de Aprehensión, por cuanto los hechos sucedieron el día 05-11-2010, sin orden de aprehensión ni flagrancia; en tal sentido este representante Fiscal observa, que si bien es cierto que la aprehensión de (sic) ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE, no se realizo (sic) de manera Flagrante, no es menos cierto, que el referido ciudadano es señalado directamente por la persona que resulto (sic) victima (sic) de la conducta desplegada por el mismo, atendiendo a demás, a la sentencia N° 457 de Fecha 15/08/2008 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Dra. Deyanira Nieves, en la cual manifiesta lo siguiente: "aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra".
2.- Como segundo punto manifiesta su desacuerdo con la precalificación dada a los hechos, por parte de este Representante Fiscal, como lo fue: Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Art. 406 Ord.1° en relación con el Art. 80 en su 2o aparte, debido a que la Victima (SANTANDER VILLANUEVA GOMEZ), manifiesta que resulto (sic) herido en la pierna izquierda y de igual forma no consta Constancia (sic) medica (sic) que acredite que realmente resulto (sic) lesionado; en virtud de ello, Este (sic) representante de la Vindicta Publica observa, que en esta fase de la investigación nos encontramos con una Pre-Calificación fiscal del delito en el cual pudiera ser subsumida la conducta desplegada por el ciudadano imputado, sin embargo esta Pre-calificación puede cambiar a través de los resultados que arroje la investigación, es por ello la solicitud que el proceso se lleve por los canales de la vía Ordinaria de conformidad con el ultimo (sic) aparte del Art. 373 del Código Orgánico procesal Penal, con el animo (sic) también de recabar el Resultado del Reconocimiento Medico (sic) que le fue practicado a la víctima, sumado a esto, en Acta de Entrevista tomada en fecha 24 de Noviembre de 2009 al Sub. Inspector Jesús Ramón Terán Bravo, quien fue uno de los funcionarios aprehensores del ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE, manifestó: "...posteriormente se presento (sic) un ciudadano de nombre Santander Villanueva, quien venia (sic) en muletas y nos indico (sic) que el día 05 del mismo mes y año, este sujeto le propino (sic) unos disparos..." (Negrita y subrayado nuestro), lo que nos hace inferir que la victima, de nombre Santander Villanueva, presentaba una lesión en una de sus extremidades inferiores.
Es de hacer notar igualmente que el ciudadano quien resulto (sic) victima, al percatarse que en su contra, hacían uso de las armas de fuego que portaban los ciudadanos conocidos como: "El Menor José", "El Chacal" (MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE) y "el Negrito", logra introducirse rápidamente en su residencia para resguardar su vida, por lo que se evidencia que la intención de estos era causarle la muerte y no para amedrentarlo o simplemente lesionarlo, como lo asegura la defensa, que no estuvo presente en el momento de los hechos y que argumenta que el hecho encuadra dentro de las previsiones contenidas en el Art. 413 del Código Penal y así lo recalca en su escrito a conveniencia, señalando de igual manera que el tribunal no fundamento (sic) en cuanto a los elementos de convicción desprendiéndose de las actas claramente la participación en el hecho del ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE alias "EL Chacal", quien fue reconocido por la victima y también por la ciudadana Zoraida Vegas, quien es testigo presencial del hecho, como una de las personas que accionara el arma de fuego en contra de la humanidad del ciudadano Santander Villanueva Gómez.

IV (sic)
SOLICITUD FISCAL

En atención a lo antes expuesto, esta Representación del Ministerio Público, considera que la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, acordada por el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION en perjuicio del ciudadano SANTANDER VILLANUEVA GOMEZ, fue AJUSTADA CONFORME A DERECHO, sin vulnerar los derechos del imputado, quien fue asistido debidamente por la Defensa Pública, por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION, interpuesto por la Abogada LUZ MARINA TATIS SANCHEZ, Defensora Pública Penal Centésima Segunda (102°) del Área Metropolitana de Caracas, por carecer de fundamento.”

III
DE LA RECURRIDA

En fecha siete (07) de noviembre de 2010 tuvo lugar Audiencia de Oral para Oír al Imputado en la presente causa, ante el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se profirieron los siguientes pronunciamientos:

” (...omissis...) PUNTO PREVIO: Considera pertinente este Juzgador pronunciarse en primer término en cuanto a la SOLICITUD INTERPUESTA POR LA DEFENSA EN ESTE ACTO de conformidad con lo previsto en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico procesal que se declare la nulidad del acta policial de aprehensión del ciudadano JONATHAN JOSE MENDOZA GARCIA,, practicada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo sucre del Estado Miranda por violación de lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, este Tribunal tomando como base al criterio reiterado y pacifico del Tribunal supremo de Justicia el cual advierte que antes de decretarse una nulidad debe valorarse la etapa en la cual se encuentra el proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener en lo adelante el imputado para combatir el hecho que lo afecta, observa que en la presente causa se esta en presencia de la fase preparatoria, y en esta fase las diligencias tienen por contenido comprobar la existencia del delito y la determinación de la identidad de los posibles responsables y lucen abiertas las posibilidades, igualmente corresponde señalar que tanto la defensa como el Ministerio Público solicitan el procedimiento ordinario, el mismo requiere de los elementos de convicción recabados, para sustentar dicha averiguación que realizada por la Fiscalía pudiera resultar favorable al imputado, se observa que en base a que la violación a la Libertad personal que se hubiere accionado cesa desde el mismo momento en que el imputado es presentado ante un juez de control por tratarse de su juez natural y estando debidamente asistido por su defensa. En lo atinente a que no existe la denuncia respectiva el día que acaecieron presuntamente los hechos que hoy nos ocupan, observa este Tribunal de la lectura del acta policial de aprehensión que los funcionarios policiales dejan constancia que se recibió mediante llamada telefónica denuncia de parte de una ciudadana señalando y describiendo al imputado de autos presuntamente como una de las personas que en fecha 05 de noviembre del presente año le propinaron unos disparos a un familiar resultando éste herido con ocasión a ello, siendo posteriormente trasladado al Hospital Domingo Luciani del Llanito, cabe señalar que le es dable a los funcionarios policiales, según lo dispuesto en el articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que cuando de cualquier modo, tengan conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible, deberán realizar las diligencias necesarias y urgentes a efectos de esclarecer tal hecho, identificar a los autores y/o participe, y asegurar los objetos pasivos y activos relacionados con el delito, y es ello precisamente lo que se constata en el caso bajo estudio, así, tenemos que fueron entrevistados el ciudadano. SANTANDER VILLANUEVA, quien aparece señalado como víctima de tales hechos y la ciudadana ZORAIDA VEGAS, quien se presenta como testigo presencial y aparentemente es la persona que formula la denuncia vía telefónica a los funcionarios policiales según refiere el acta policial, y que dio origen a la aprehensión del justiciable, no obstante, al observar este Tribunal que lo hechos que se ventilan se suscitaron al parecer en fecha 05 de noviembre de 2010 y el imputado de autos fue aprehendido en fecha 06 de noviembre de 2010, en franca violación al contenido del articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este Juzgador que la razón asiste a la defensa en este sentido, por tal motivo DECRETA LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, por no haber sido aprehendido el justiciable por los medios previstos por el Legislador Patrio, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no comporta que este Juzgador proceda a valorar en la presente causa si se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 Ejusdem, por haber- cesado la violación cometida por los efectivos policiales ante la presentación del imputado ante este Juez de Control, ello en total concordancia con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante, entre otras, se destaca las sentencias números 526 y 2451, con ponencia de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta y Antonio García, de fechas 09 de abril de 2001 y 01 de septiembre de 2003, respectivamente; de manera tal, que en el caso bajo examen observa este juzgador que las violaciones a derechos constitucionales derivado de los actos realizados por los funcionarios policiales que practicaran la aprehensión del imputado de autos, cesaron al haber sido presentado ante este Juez de Control, criterio que comparte este Juzgador por ajustarse a lo que es la finalidad del proceso, conforme lo dispone el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal. PRIMERO: Acuerda la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público así como por la defensa, en el sentido que la presente causa CONTINÚE POR LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación con la precalificación jurídica que el Ministerio Público atribuye a los hechos, considera quien acá decide, que de acuerdo a la situación fáctica planteada y donde aparece señalado como investigado el ciudadano JONATHAN JÓSE MENDOZA GARCÍA, él mismo si podría haber incurrido en una conducta típica y reprochable, lo que es susceptible de ser encuadrado dentro de la norma contenida en el artículo 401 ordinal 1o en relación caí el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, que describe v sanciona el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en razón de lo cual, ADMlTE la precalificación jurídica dada a los hechos, sin perjuicio que la misma pudiera variar durante el transcurso de la investigación que pretende adelantar el Ministerio Publico. TERCERO: En relación con la medida de coerción personal cuya aplicación solicita el Ministerio Público, en contraposición a lo solicitado por la defensa, considera quien acá decide, que ha de admitirse la solicitud del Ministerio Público, por cuanto ciertamente en el caso bajo estudio se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1o, 2o y 3o, que hacen procedente la imposición de la medida de coerción cuya aplicación solicita la vindicta pública; y en tal sentido se observa que estamos en presencia de un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, acreedor de pena corporal, precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN; cursando en autos plurales y concordantes elementos que hacen presumir a quien decide que el hoy imputado es partícipe del ilícito penal antes mencionado, tales como: - Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, de fecha 06 de noviembre de 2010, en la cual dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión del ciudadano JONATHAN MENDOZA GARCIA, imputado ríe autos, - Acta de Entrevista rendida por el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA. C. I. V-22.524.88b', quien expuso: "El día de ayer 05 de noviembre, como a las 09:30 horas de la noche, cuando iba entrando a mi casa, en el momento en que cerraba la puerta vi frente a mi casa a "El menor José", a "el Chacal" y a :'El Negrito", quienes sin decir nada me empezaron a disparar, logrando darme un tiro en la pierna izquierda, entonces me tire al piso y me quede ahí hasta que terminaron de disparar y se fueron..." TERCERA: Diga Usted en compañía de quien se encontraba usted en ese momento? CONTESTO: "En compañía de mi esposa y mi hijo Santander Villanueva y mi hijastra Hilda Palacio1'. CUARTA: Diga Usted, de les sujetos que usted menciona en el hecho cuantos estaban armados? CONTESTO: "Los tres estaban armados y los tres dispararon". QUINTA: Diga Usted, si conoce de trato y comunicación a los sujetos que menciona como los que fe dispararon? CONTESTO. Tos conozco de vista porque ellos son los azotes del barrio". SEXTÁ Diga Usted, si tiene conocimiento acerca de la participación de estos ciudadanos en otros delitos? CONTESTO: "Si, ellos como hace dos meses mataron a mi sobrino Hernán". SEPTIMA: "Diga Usted, si sabe por¬que esos sujetos le efectuaron esos disparos? CONTESTO: "Si, porque ellos mataron a mi sobrino y nos amenazaron a todos los miembros de la familia". OCTAVA: Diga Usted, que herida le causaron cuando le dispararon? CONTESTO: "Una herida en el muslo de la pierna izquierda". NOVENA: Diga Usted, en que centro asistencial fue atendido? CONTESTO. "Me llevaron al Hospital Doctor Domingo Luciani. / y; -Acta de entrevista rendida por la ciudadana ZORA1DA VEGAS C. I. V- 4.675.164, quien expuso: "El día de ayer 05 de noviembre, como a las 09:30 horas de la noche, cuando iba entrando a mi casa con mi esposo, llegaron frente a la puerta de la casa "El menor José", a "El Chacal" y a "El Negrito", y empezaron a disparar contra mi esposo, por lo que nos tiramos todos al piso y después que los balandros se fueron, pude ver que mi esposo estaba herido en la pierna izquierda porque recibió un disparo, entonces fui a llamar a mi hermano Norberto Gutiérrez para que nos llevara al Hospital Domingo Luciani del Llanito,...". Así mismo, se encuentra acreditado el peligro de fuga, en sus numerales 2o y 3o y parágrafo primero por la pena que podría imponerse, por cuanto el ilícito investigado se encuentra sancionado con una pena que excede de diez (10) años en su límite superior y por el daño ocasionado toda vez que se atentó contra el máximo bien jurídico tutelado por nuestra norma sustantiva penal y mas preciado del ser humano como lo es el derecho a la vida; del mismo modo, considera el tribunal que de encontrarse en libertad el imputado, pudiera influir en las víctimas y testigos para que estos se comportaren de manera desleal, reticente o contumaz en el proceso, por cuanto conoce donde ubicarlos toda vez que reside en la misma zona donde habitan los mismos, lo que constituye peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, descrito en el numeral 2o del artículo 252 del Texto Adjetivo Penal; por lo antes expuesto, este Tribunal, atendiendo al ilícito investigado, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable, considera que lo procedente y ajustado a derecho, a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadanoo JQNATHAN JOSE MENDOZA GARCIA, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16,876,217, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 09-05-85, edad 25 años, profesión u oficio Indefinido, satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1o, 2o y 3o, acreditado el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el articulo 251, numerales 2o y 3o y parágrafo primero, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según lo dispuesto en el numeral 2° del articulo 252 Ibidem, por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito ele HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, designando al efecto como sitio de reclusión el Internado Judicial Rodeo i, donde deberá permanecer el imputado recluido a la orden de este Tribunal. Esta medida será dictada por auto fundado, tai como lo dispone el artículo 254 del Texto Adjetivo Penal. Líbrese la correspondiente Boleta de Encarcelación y remítase anexa a Oficio dirigido al Organismo Aprehensor participándole lo conducente. Con la lectura y firma del acta quedan las partes notificadas, de conformidad con lo en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Pena). Queda concluida la audiencia siendo las cinco y treinta horas de la tarde. Es todo. Termino, se leyó y conformes firman.-.…”.

La decisión antes transcrita fue motivada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante auto separado de fecha 20 de octubre de 2010, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…) Corresponde a este Juzgador emitir el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del DECRETO DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictado en audiencia celebrada en esta misma fecha, en contra del ciudadano: JONATHAN JOSÉ MENDOZA GARCÍA, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.876. 217, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Capital, fecha de nacimiento 09-05-85, edad 25 años, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Indefinido, residenciado en: PETARE, BARRIO SAN BLAS, VUELTA DEL MUÑECO, CALLEJÓN SUCRE, CASA NUMERO 15, CERCA DEL LICEO SIMÓN BOLÍVAR, hijo de SILBESTRA ODESA GRACIA (V) y de JUAN MENDOZA SILGADO (V), teléfono 0212- 3397429,- por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO En GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1o del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano VILLANUEVA SANTANDER, en virtud de la solicitud realizada por el ciudadano ABG. DAVID SILVA, Fiscal 65° Auxiliar del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y a tai efecto previamente observa:

ENUNCIACION SUCINTA DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYE AL IMPUTADO
El Ministerio Publico presentó y puso a disposición de este Tribunal al ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN (…) quien fuere aprehendido por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, con ocasión de los siguientes hechos: En fecha 06 de Noviembre de 2010, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día sábado 09 de noviembre de 2010, encontrándose de servicio en la sede de ese despacho, se recibe llamada telefónica por parte de una ciudadana identificándose como: ZORAIDA VEGAS .. informando a manera de DENUNCIA, que en el Barrio San Blas, Sector vuelta El Muñeco, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, para el momento, en la calle principal se encontraba un sujeto conocido únicamente con el seudónimo "El Chacal", de piel negra, contextura delgada, cabellos tipo "crespos" u "ondulados", color negro, corte al rape en la parte inferior de la cabeza y corte tipo “Afro" en la parte superior de la cabeza, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, vistiendo para el momento un pantalón tipo "jeans" color azul, una prenda tipo "camiseta", sin mangas, color azul rey y zapatos deportivos color gris, quien el día de ayer, en fecha 05 de noviembre del año en curso, en horas de la noche había presuntamente participado en la comisión de un hecho punible donde resulto lesionado en la región del muslo por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA ... motivo por el cual se procede a informar a la Superioridad sobre la denuncia, ordenándose de inmediato implementarse dispositivo de seguridad en el referido lugar, conformándose la respectiva comisión policial, y a bordo de la unidad patrullera 4-073, se trasladaron hasta la dirección indicada donde recibieron apoyo de otros funcionarios policiales, logrando avistar a poca distancia de la entrada del callejón Sector "El Puente” a un ciudadano con las características aportadas por la denunciante a quien de inmediato y con las seguridades del caso, identificándose previamente como funcionarios policiales se le procedió a dar la voz de acatando éste la orden emprendiendo veloz huida hacia el del callejón donde pudimos darle alcance después de haber recorrido unos meses (sic) de distancia y procediendo de conformidad con lo establecido en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarle la correspondiente inspección corporal, previa advertencia de viva voz prevista en el segundo párrafo del referido articulo, solicitándosele exhibiera algún objeto de interés policial adherido a su cuerpo o entre sus pertenencias, no mostrando objeto alguno de interés policial, motivo por el cual se procedió a su inspección corporal, no logrando incautarle objeto alguno de interés procediendo a su detención preventiva, por lo que el funcionario, por lo que se procedió a viva voz a informarle sobre sus derechos consagrados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente y de conformidad con lo establecido en el articulo 163 Ejusdem, se procedió a la identificación del referido ciudadano quedando identificado como MENDOZA GARCIA JONTHAN JOSE, quien fue verificado ante el Sistema de Información Policial, no arrojando resultado alguno, seguidamente procedieron a informar de todo el procedimiento a la Central de Trasmisiones, como al Jefe de los Servicios y al Supervisor General de Patrullaje, trasladándose al mismo hasta la sede del organismo policial donde se notificó vía telefónica al Fiscal 16° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien indica que el Ciudadano detenido sea presentado en flagrancia de este Palacio de Justicia y que se le tomara acta de entrevista a la víctima y testigo, en razón de lo cual consta a las actas asimismo acta de entrevista policial correspondiente a la ciudadana denunciante ZORAIDA VEGAS, en calidad de TESTIGO y al ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, en calidad de victima, quienes al saber de la aprehensión y motivado a esto se trasladaron hasta la sede del Despacho Policial de forma voluntaria y libre de coacción. En razón de los hechos anteriormente narrados esta representación fiscal del Ministerio Público califica provisionalmente el delito como HOMICIDIO, CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem; del mismo modo solicita que la presente investigación prosiga por la vía del procedimiento ordinario, vez que faltan diligencias que practica para el total esclarecimiento de los hechos, conforme a lo dispuesto en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y finalmente aun cuando no estamos en presencia de un delito flagrante por cuanto los hechos acaecieron en fecha 05 de noviembre de 2010 y el ciudadano aquí presentado fue aprendido en fecha 06 de enero del presente año, solicito que se aplique la sentencia dictada en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. Iván Rincón Urdaneta y en consecuencia se decrete en contra del mencionado ciudadano la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, llenos como se encuentran los extremos legales exigidos en el articulo 251 numérales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditado el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el articulo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenido en el articulo 252 numeral 2, ambos Ejusdem Codex.

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Conforme a los hechos precedentemente narrados, entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURÌSZ así como las circunstancias subjetivas prevista en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA” que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE JSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano VILLANUEVA SANTANDER, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN EN SU LIMITE MAXIMO, en consecuencia, estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron al parecer en fecha 05 de noviembre de los corrientes, verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de dicho injusto penal, adminiculado con las actas de entrevistas rendidas en fecha 06 de noviembre de 2010, por ante dicho organismo policial, por los ciudadanos VILLANUEVA SANTANDER y ZORAIDA VEGAS.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: JONATHAN JOSE MENDOZA GARCIA, es partícipe del hecho que se investiga, tales como:
- Acta Policial, de fecha 06-11-2010, suscrita funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en la cual dejan constancia de los siguientes hechos; En fecha 06 de Noviembre de 2010, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día sábado 09 de hoy, de 2010, encontrándose de servicio en la sede Despacho, se recibe llamada telefónica por parte ciudadana identificándose como: ZORAIDA VEGAS, (…), de conformidad con previsto en el ordinal 2° del articulo 23 de la Ley para la Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, informando a manera de DENUNCIA, que en el Barrio San Blas, Sector Vuelta El Muñeco, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, para el momento, en la calle principal se encontraba un sujeto conocido únicamente con el seudónimo "El Chacal", de piel negra, contextura delgada, cabellos tipo "crespos" u "ondulados", color negro, corte al rape en la parte inferior de la cabeza y corte tipo "Afro" en la parte superior de la cabeza, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, vistiendo para el momento un pantalón tipo "jeans" color azul, una prenda tipo "camiseta", sin mangas, color azul rey y zapatos deportivos color gris, quien el día de ayer, en fecha 05 de noviembre del año en curso, en horas de la noche había presuntamente participado en la comisión de un hecho punible donde resulto lesionado en la región del muslo por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, de 45 años de edad, portador de la cédula de identidad N° V-22.524.888, motivo por el cual se procede a informar a la Superioridad sobre la denuncia, ordenándose de inmediato implementarse dispositivo de seguridad en el referido lugar, conformándose la respectiva comisión policial, y a bordo de la unidad patrullera 4-073, se trasladaron hasta la dirección indicada, donde recibieron apoyo de otros funcionarios policiales, logrando avistar, a poca distancia de la entrada del callejón Sector "El Puente", a un ciudadano con las características aportadas por la denunciante, a quien de inmediato y con las seguridades del caso, Identificándose previamente como funcionarios policiales se le procedió a dar la voz de alto, no acatando éste la orden emprendiendo veloz huida hacia el interior del callejón donde pudimos darle alcance después de haber recorrido unos meses (sic) de distancia y procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarle la correspondiente inspección corporal, previa advertencia de viva voz prevista en el segundo párrafo del referido articulo, solicitándosele exhibiera algún objeto de interés policial adherido a su cuerpo o entre sus pertenencias, no mostrando objeto alguno de interés policial, motivo por el cual se procedió a su inspección corporal, no logrando incautarle objeto alguno de interés, procediendo a su detención preventiva, por lo que el funcionario, por lo que se procedió a viva voz a informarle sobre sus derechos consagrados en ei articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente y de conformidad con lo establecido en el articulo 167 Ejusdem, se procedió a la identificación del referido ciudadano quedando identificado como MENDOZA GARCIA JO NT HAN JOSE, quien fue verificado ante el Sistema de Información Policial, no arrojando resultado alguno, seguidamente procedieron a informar de todo el procedimiento a la Central de Trasmisiones, como al Jefe de los Servicios y al ...Supervisor General de Patrullaje, trasladándose al mismo hasta la sede del organismo policial donde se notificó vía telefónica al Fiscal 16° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien indica que el ciudadano detenido sea presentado en flagrancia de este Palacio de Justicia y que se le tomara acta de entrevista a la víctima y testigo, en razón de lo cual consta a las actas asimismo acta de entrevista policial correspondiente a la ciudadana denunciante ZORAIDA VEGAS, en calidad de TESTIGO y al ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, en calidad de victima, quienes al saber de la aprehensión y motivado a estro se trasladaron hasta la sede del Despacho Policial de forma voluntaria y libre de coacción.

- Acta de Entrevista rendida en fecha 06-11-10 ante la División de Investigaciones Penales Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, C, I, V-22.524,888, en calidad de victima, quien expuso: "El día de ayer 05 de noviembre, como a las 09:30 horas de la noche, cuando iba entrando a mi casa, en el momento en que cerraba la puerta vi frente a mi casa a "El menor José", a "El Chacal" y a "El Negrito", quienes sin decir nada me empezaron a disparar, logrando darme un tiro en la pierna izquierda, entonces me tire al piso y me quede ahí hasta que terminaron de disparar y se fueron,.." TERCERA: Diga Usted en compañía de quien se encontraba usted en ese momento? CONTESTO: "En compañía de mi esposa y mi hijo Santander Villanueva y mi hijastra Hilda Palacio". CUARTA: Diga Usted, de los sujetos que usted menciona en el hecho cuantos estaban armados? CONTESTO: "Los tres estaban armados y los tres dispararon". QUINTA: Diga Usted, si conoce de trato y comunicación a los sujetos que menciona como los que le dispararon? CONTESTO: "Los conozco de vista porque ellos son los azotes del barrio". SEXTA: Diga Usted, si tiene conocimiento acerca de la participación de estos ciudadanos en otros delitos? CONTESTO: "Si, ellos como hace dos meses mataron a mi sobrino Hernán". SEPTIMA: " Diga Usted, si sabe por que esos sujetos le efectuaron esos disparos? CONTESTO: "Si, porque ellos mataron a mi sobrino y nos amenazaron a todos los miembros de la familia". OCTAVA: Diga Usted, que herida le causaron cuando le dispararon? CONTESTO: "Una herida en el muslo de la pierna izquierda". NOVENA: Diga Usted, en que centro asistencial fue atendido? CONTESTO: "Me llevaron al Hospital Doctor Domingo Lucíanl...".

-Acta de Entrevista rendida en fecha 06-11-10, por ante la División de Investigaciones Penales de la Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por la ciudadana ZORAIDA VEGAS (...) en calidad de testigo y denunciante,quien expuso: “El día de ayer 05 de noviembre, como a las 09:30 , horas de la noche, cuando iba entrando a mi casa con mi esposo, llegaron frente a la puerta de la casa "El menor José", a *EI Chacal" y a "El Negrito", y empezaron a disparar contra mi esposo, por lo que nos tiramos todos al piso y después que los malandros se fueron, pude ver que mi esposo estaba herido en la pierna izquierda porque recibió un disparo, entonces fui a llamar a mi hermano Norberto Gutiérrez para que nos llevara al Hospital Domingo Luciani del Llanito..."

Tales elementos constituyen criterio de este Juzgador Convicción fundada para estimar qué el investigado: JONATHAN JOSE MENDOZA GARCIA, presuntamente incurrió en una conducta típica y reprochable, que es susceptible de ser encuadrada dentro de la norma contendida en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdern, que describe y sanciona el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio del ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, toda vez que lo traído a los autos hacen presumir a quien decide que el mencionado imputado, a quien al parecer se le conoce con el seudónimo de "El Chacal", en compañía de dos personas mas, señaladas como "El menor José" y "Ei Negrito", presuntamente el día 05 de noviembre del presente año, siendo aproximadamente como las 09:30 horas de la noche, en momentos cuando el ciudadano Santander Villanueva, en compañía de su esposa y de su hijastra, llegaban a su casa en el Barrio San Blas, Sector Vuelta Ei Muñeco, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, procedieron sin mediar palabras a desenfundar las armas de fuego que portaban para ese momento y le propinaron varios disparos al Hospital Domingo Luciani Petare.

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancia objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1o y 2o del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal Criminadora como lo es HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1o Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem; persistiendo la posibilidad de presunción por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IM MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3, ello en razón a la pena que podría eventualmente llegar a imponerse en el presente caso, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, que prevé una pena que pudiere ser superior de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual podría influir para que se sustraiga del presente proceso, ello concatenado con la presunción legal de fuga, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Primero de la citada norma adjetiva penal, aunado a la magnitud del daño ocasionado por la conducta asumida por el imputado de autos en la presunta comisión de dicho hecho punible, toda vez que se atentó contra el máximo bien jurídico tutelado por nuestra norma sustantiva y mas preciado del ser humano como lo es el derecho a la vida; del mismo modo, considera ese tribunal que, de encontrarse en libertad el imputado, pudiera influir en las víctima y testigos para que informen falsamente o se comportaren de manera desleal, reticente o pertinaz en el proceso, por cuanto conoce donde ubicarlos, ya que se evidencia que reside en la misma zona donde hablan los mismos, circunstancia ésta contenida en el numeral 2° del articulo 252 Ejusdem Codex, como peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, poniendo en peligro la investigación, en razón de ello es probable que el imputado: JONATHAN JOSÉ MENDOZA GARCÍA, no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de Inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, porque esta solo tiende a garantizar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo proceso penal tal como lo establece ei articulo 13 del Codito Orgánico Procesal Penal, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público de los hechos que han sido puestos en conocimiento de este Tribunal, y deriva de su naturaleza que dicha medida tenga características que tienden a garantizar que no se desvirtúe debido al carácter excepcional de la misma, como lo son la provisionalidad, en el sentido que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo y la temporalidad, en el sentido en que se encuentra sujeta a plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Nebus Rec sine Stantibus, según la cual puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En función de todo lo expuesto, considera quien aquí decide que' lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, asimismo al contenido de lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa libertad mayor de tres (03) años en su limite máximo, es aplicar la acepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia, se DECRETA EN CONTRA DEL MENCIONADO CIUDADANO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: JONATHAN JOSÉ MENDOZA GARCIA... por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, llenos los extremos legales contenidos en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense Oficio anexo a la correspondiste Boleta de Encarcelación. Se designa como sitio de reclusión para el cumplimiento de tal medida de coerción personal el Internado Judicial Región Capital.”

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del presente recurso de apelación incoado por la LUZ MARINA TATIS SÁNCHEZ, Defensora Centésimo Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en su carácter de defensora del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 07 de noviembre 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Cristóbal Martínez Murillo, en la causa seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, se observa lo siguiente:

Alega la recurrente que… “En el presente caso (...) no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1o, 2o y 3o de la referida norma, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, únicamente existe un acta policial de aprehensión que se contrapone con el dicho de mi defendido y a la deposición de la presunta víctima y de su esposa los cuales declararon ante el órgano policial, quienes señalan que los hechos ocurrieron el 05-11-10, en horas de la noche, por tres sujetos armados, los cuales dispararon y se dieron a la fuga y posteriormente el ciudadano VILLANUEVA SANTANDER, resultó herido en el muslo de la pierna izquierda y trasladado al Hospital Domingo Luciani.”

Que... “Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la Audiencia Oral ni en el auto de Fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, explicó por qué o bajo que supuestos consideraba que se encontraba demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos de convicción para estimar que la responsabilidad penal del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, se encuentra comprometida, solo se hace el señalamiento que existen fundados elementos de convicción, pero no se indica cuales son esos fundamentos, ni en que consisten esos fundamentos, ya que en la audiencia oral, se corrobora lo manifestado por mi defendido, quien informo (sic) que no se encontraba el día viernes 05-11-10 en el lugar en donde ocurren los hechos. No se encuentra lleno el extremo legal exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y dicha exigencia de la referida norma en cuanto a los requisitos es obligatorio que se cumplan en forma concurrente y no en forma aislada ni caprichosa.”

Que... “La falta de señalamiento de los fundamentos de convicción y de motivación deja a la defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, cuando en dicha decisión no se señala como y por qué el Juez de la recurrida llega a la conclusión o convicción de que el ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, sea autor partícipe de los hechos imputados por la Fiscal del Ministerio Público, lo cual precalifico (sic) el delito como Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, lo cual no comparte quien suscribe por cuanto para que se configure el tipo penal mencionado por la vindicta pública, el agente debe tener la intención de matar lo cual se determina por ciertas circunstancias a saber: 1. La ubicación de las heridas, según estén localizadas cerca o lejos de los órganos vitales. 2. La reiteración de las heridas. Si el agente ha inferido diversas o varías heridas al sujeto pasivo. 3. las manifestaciones del agente antes y después de perpetrado el delito. 4. Las relaciones, de amistad o de hostilidad, que existían entre la victima y el victimario. 5. En ciertos casos, interesa el examen del medio o instrumento empleado por el sujeto activo, para precisar si su intención era de lesionar o de matar al sujeto pasivo, En tal sentido dicho tipo penal precalificado por el Fiscal no encuadra con estos cinco supuestos, por cuanto la herida fue ocasionado en el muslo de la pierna izquierda, según lo dicho por la presunta victima, sin tener certeza si esa zona o parte del cuerpo es considerado órgano vital o no, y menos aún sin no consta en el expediente CONSTANCIA MEDICA que acredite que efectivamente el ciudadano Santander Villanueva fue atendido en el Hospital Domingo Lucianí, asimismo según la versión de la victima fue un solo disparo lo cual le produjo una herida y no múltiples, considerando que no hubo intención de matar a nadie, de la misma manera no se puede determinar quien es el autor o participe de éste hecho que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público a mí asistido, porque de igual manera se señala que fueron tres disparos y tres sujetos armados no pudiendo demostrar quien es la persona autora del presunto hecho, existiendo en tal caso COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en lo referente al punto tres, mi representado desde un inicio de la investigación a (sic) informado que no tiene conocimiento de los hechos ocurridos el día 05-11-10, lo cual el mismo fue aprehendido el día 06-11- 10 en su casa en una reunión familiar, razón que lo asiste porque ni antes ni después de lo ocurrido evadió a la Justicia, del mismo modo no existían ningún tipo de amistad entre éste y la presunta victima y por último, no aparece reflejado el tipo de arma con la que fue lesionado el ciudadano Santander Villanueva, simplemente por el dicho de éste no se le puede dar credibilidad más al dicho de una victima, sin tener pruebas fehacientes, ya que ni siquiera se mencionan las características de dichas armas. Con esta calificación atribuida tanto por el Fiscal del Ministerio Público como el juez A-quo, lo que buscan es agravar la situación jurídica de mi defendido con una pena superior y sin tener la plena convicción de que realmente los hechos ocurrieron de esa manera solamente por el dicho de la victima, considera esta Defensa que si realmente estamos en presencia de un hecho punible tal precalificación no se adecúa existiendo una desproporcionalidad con el tipo penal lo cual en tal caso estaríamos en presencia de unas LESIONES PERSONALES, tipificadas en el artículo 413 del Código penal, que establece: (...omissis...) insiste quien suscribe que no se puede determinar que tipo de herida se produjo y si el muslo de la pierna izquierda es un órgano vital, sin tener siquiera un examen medico (sic) legal o una constancia médica como referencia que efectivamente el ciudadano Santander Villanueva ingreso al Hospital Domingo Luciani, el día en que ocurren los hechos, cabe destacar que la vindicta pública igualmente le atribuye a mi representado la figura del delito imperfecto como es la Frustración y la modalidad de motivos fútiles o innobles, Ciudadanos Magistrados, se pregunta la defensa, cuales fueron las causas que impidieron que no se consumara el mencionado delito, acaso el sujeto activo desistió de ella? Y cuales son esos motivos fútiles o innobles que hacen presumir al titular de la acción penal que se configura éste tipo penal, sin explicar las razones y motivos.”

Asimismo expone que la Medida de Coerción decretada en contra de su defendido violenta derechos y garantías constitucionales y procesales, aunado al hecho que lo priva del Derecho a la libertad. Finalmente solicita la recurrente a esta Alzada se admita y se declare Con Lugar el recurso promovido, se revoque la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretad a su representado y en consecuencia le sea concedida la Libertad Sin Restricciones o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Fiscal Auxiliar Sexagésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas da formal contestación al recurso de apelación promovido por la Defensa en la causa que nos ocupa indicando que... “manifiesta la recurrente, que solicita la anulación del Acta Policial de Aprehensión, por cuanto los hechos sucedieron el día 05-11-2010, sin orden de aprehensión ni flagrancia; en tal sentido este representante Fiscal observa, que si bien es cierto que la aprehensión de (sic) ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE, no se realizo (sic) de manera Flagrante, no es menos cierto, que el referido ciudadano es señalado directamente por la persona que resulto (sic) victima (sic) de la conducta desplegada por el mismo, atendiendo a demás, a la sentencia N° 457 de Fecha 15/08/2008 de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Dra. Deyanira Nieves, en la cual manifiesta lo siguiente: "aunque un sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra".

Que... “Como segundo punto manifiesta su desacuerdo con la precalificación dada a los hechos, por parte de este Representante Fiscal, como lo fue: Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el Art. 406 Ord.1° en relación con el Art. 80 en su 2o aparte, debido a que la Victima (SANTANDER VILLANUEVA GOMEZ), manifiesta que resulto (sic) herido en la pierna izquierda y de igual forma no consta Constancia (sic) medica (sic) que acredite que realmente resulto (sic) lesionado; en virtud de ello, Este (sic) representante de la Vindicta Publica observa, que en esta fase de la investigación nos encontramos con una Pre-Calificación fiscal del delito en el cual pudiera ser subsumida la conducta desplegada por el ciudadano imputado, sin embargo esta Pre-calificación puede cambiar a través de los resultados que arroje la investigación, es por ello la solicitud que el proceso se lleve por los canales de la vía Ordinaria de conformidad con el ultimo (sic) aparte del Art. 373 del Código Orgánico procesal Penal, con el animo (sic) también de recabar el Resultado del Reconocimiento Medico (sic) que le fue practicado a la víctima, sumado a esto, en Acta de Entrevista tomada en fecha 24 de Noviembre de 2009 al Sub. Inspector Jesús Ramón Terán Bravo, quien fue uno de los funcionarios aprehensores del ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE, manifestó: "...posteriormente se presento (sic) un ciudadano de nombre Santander Villanueva, quien venia (sic) en muletas y nos indico (sic) que el día 05 del mismo mes y año, este sujeto le propino (sic) unos disparos..." (Negrita y subrayado nuestro), lo que nos hace inferir que la victima, de nombre Santander Villanueva, presentaba una lesión en una de sus extremidades inferiores” además que... “el ciudadano quien resulto (sic) victima, al percatarse que en su contra, hacían uso de las armas de fuego que portaban los ciudadanos conocidos como: "El Menor José", "El Chacal" (MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE) y "el Negrito", logra introducirse rápidamente en su residencia para resguardar su vida, por lo que se evidencia que la intención de estos era causarle la muerte y no para amedrentarlo o simplemente lesionarlo, como lo asegura la defensa, que no estuvo presente en el momento de los hechos y que argumenta que el hecho encuadra dentro de las previsiones contenidas en el Art. 413 del Código Penal y así lo recalca en su escrito a conveniencia, señalando de igual manera que el tribunal no fundamento (sic) en cuanto a los elementos de convicción desprendiéndose de las actas claramente la participación en el hecho del ciudadano MENDOZA GARCIA JONATHAN JOSE alias "EL Chacal", quien fue reconocido por la victima y también por la ciudadana Zoraida Vegas, quien es testigo presencial del hecho, como una de las personas que accionara el arma de fuego en contra de la humanidad del ciudadano Santander Villanueva Gómez.”

Concluye el Ministerio Público su escrito solicitando a esta Corte de Apelaciones se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación presentado por la Defensora Pública 102° del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue acordada por el Juez de Mérito ajustada a los lineamiento legales, sin vulnerar los derechos del imputado.

Ahora bien, determinado el objeto del presente recurso, y analizados los motivos de apelación alegados por la parte recurrente, observan estos Decisores que la apelante manifiesta la existencia de vicios que conllevan a la nulidad de la aprehensión de su representado con por cuanto los hechos sucedieron el día 05-11-2010 y su defendido fue aprehendido el día 06/11/2010 sin ninguna orden de aprehensión, ni flagrancia. Así observa este Tribunal Colegiado en relación a este argumento, que en el Punto Previo de su fallo, el Juzgador de Instancia en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, de fecha 07/11/2010 (F.18-20 del expediente original), señaló lo siguiente: “PUNTO PREVIO: Considera pertinente este Juzgador pronunciarse en primer término en cuanto a la SOLICITUD INTERPUESTA POR LA DEFENSA EN ESTE ACTO de conformidad con lo previsto en el Artículo 190 y 191 del Código Orgánico procesal que se declare la nulidad del acta policial de aprehensión del ciudadano JONATHAN JOSE MENDOZA GARCIA,, practicada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Autónomo sucre del Estado Miranda por violación de lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, este Tribunal tomando como base al criterio reiterado y pacifico del Tribunal supremo de Justicia el cual advierte que antes de decretarse una nulidad debe valorarse la etapa en la cual se encuentra el proceso y las posibilidades de defensa que pueda tener en lo adelante el imputado para combatir el hecho que lo afecta, observa que en la presente causa se esta en presencia de la fase preparatoria, y en esta fase las diligencias tienen por contenido comprobar la existencia del delito y la determinación de la identidad de los posibles responsables y lucen abiertas las posibilidades, igualmente corresponde señalar que tanto la defensa como el Ministerio Público solicitan el procedimiento ordinario, el mismo requiere de los elementos de convicción recabados, para sustentar dicha averiguación que realizada por la Fiscalía pudiera resultar favorable al imputado, se observa que en base a que la violación a la Libertad personal que se hubiere accionado cesa desde el mismo momento en que el imputado es presentado ante un juez de control por tratarse de su juez natural y estando debidamente asistido por su defensa. En lo atinente a que no existe la denuncia respectiva el día que acaecieron presuntamente los hechos que hoy nos ocupan, observa este Tribunal de la lectura del acta policial de aprehensión que los funcionarios policiales dejan constancia que se recibió mediante llamada telefónica denuncia de parte de una ciudadana señalando y describiendo al imputado de autos presuntamente como una de las personas que en fecha 05 de noviembre del presente año le propinaron unos disparos a un familiar resultando éste herido con ocasión a ello, siendo posteriormente trasladado al Hospital Domingo Luciani del Llanito, cabe señalar que le es dable a los funcionarios policiales, según lo dispuesto en el articulo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, que cuando de cualquier modo, tengan conocimiento acerca de la comisión de un hecho punible, deberán realizar las diligencias necesarias y urgentes a efectos de esclarecer tal hecho, identificar a los autores y/o participe, y asegurar los objetos pasivos y activos relacionados con el delito, y es ello precisamente lo que se constata en el caso bajo estudio, así, tenemos que fueron entrevistados el ciudadano. SANTANDER VILLANUEVA, quien aparece señalado como víctima de tales hechos y la ciudadana ZORAIDA VEGAS, quien se presenta como testigo presencial y aparentemente es la persona que formula la denuncia vía telefónica a los funcionarios policiales según refiere el acta policial, y que dio origen a la aprehensión del justiciable, no obstante, al observar este Tribunal que lo hechos que se ventilan se suscitaron al parecer en fecha 05 de noviembre de 2010 y el imputado de autos fue aprehendido en fecha 06 de noviembre de 2010, en franca violación al contenido del articulo 44 ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera este Juzgador que la razón asiste a la defensa en este sentido, por tal motivo DECRETA LA NULIDAD DEL ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, por no haber sido aprehendido el justiciable por los medios previstos por el Legislador Patrio, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no comporta que este Juzgador proceda a valorar en la presente causa si se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 Ejusdem, por haber- cesado la violación cometida por los efectivos policiales ante la presentación del imputado ante este Juez de Control, ello en total concordancia con el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante, entre otras, se destaca las sentencias números 526 y 2451, con ponencia de los Magistrados Iván Rincón Urdaneta y Antonio García, de fechas 09 de abril de 2001 y 01 de septiembre de 2003, respectivamente; de manera tal, que en el caso bajo examen observa este juzgador que las violaciones a derechos constitucionales derivado de los actos realizados por los funcionarios policiales que practicaran la aprehensión del imputado de autos, cesaron al haber sido presentado ante este Juez de Control, criterio que comparte este Juzgador por ajustarse a lo que es la finalidad del proceso, conforme lo dispone el articulo 13 de la Ley Adjetiva Penal.” (Resaltado de esta Alzada).

Considerando este Tribunal Ad quem, que el Juzgador de Instancia acertadamente anuló la aprehensión del imputado de marras conforme a las estipulaciones de los artículos 190, 191 y 195 del texto adjetivo penal, no puede obviarse que de las actas se desprende la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que consta al folio tres (03) y su vuelto del expediente original Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos ala División de Investigaciones Penales, Brigada “B” de Investigaciones de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre que el ciudadano MENDOZA GARCÍA JONATHAN fue aprehendido en virtud de una presunta denuncia de la ciudadana Zoraida Vegas que lo señala como autor de los hechos traídos al proceso. Asimismo al Folio cinco (05) y su vuelto cursa Acta de Entrevista Policial fecha 06/11/2010, suscrita por el ciudadano Santander Villanueva señala al imputado de marras como quien presuntamente disparó en su contra, logrando impactarle en la pierna izquierda. Y al folio seis (06) y su vuelto cursa Acta de entrevista Policial, suscrita por la ciudadana Zoraida Vegas, quien señala al encartado de autos como una de las personas que hirió a su esposo con un arma. Todo ello lleva a esta Superior Instancia a considerar que el criterio sustentado en la recurrida fue pronunciado conforme a las normas patrias que regulan el procedimiento, por cuanto si bien anula la aprehensión realizada por los funcionarios policiales por evidenciar vicios en el procedimiento ordena la prosecución del proceso por cuanto los vicios cesan al momento de presentar al imputado ante el Juez de Control, su Juez natural según lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que la aprehensión se realizó en virtud de la denuncia interpuesta por la presunta víctima y el ciudadano hoy imputado fue identificado como presunto partícipe de los hechos denunciados.
En cuanto a la errónea precalificación alegada por la Defensa, considera este Órgano Colegiado que no le asiste la razón a la recurrente por cuanto de actas se desprende que el ciudadano MENDOZA GARCÍA JONATHAN, en compañía de otros sujetos presuntamente disparó al ciudadano Santander Villanueva en fecha 05/11/2010, siendo identificado por la víctima (F.6 del expediente original), así las cosas considera esta Sala que la precalificación jurídica dada en Audiencia se ajusta a los hechos presentados al Juez de Instancia y que siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal y habiendo este solicitado la precalificación acogida por la recurrida (F.14 del expediente original).
Debe además esta Alzada, hacer la salvedad a la Defensa que dicha precalificación podría variar de acuerdo a los resultados que arrojen las investigaciones que llevará a cabo el Órgano Fiscal como titular de la acción penal, de manera transparente, imparcial como parte de buena fe y sin dilaciones indebidas.
En cuanto a lo denunciado por el recurrente de la falta de los elementos de convicción para decretar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado de marras, observa esta Sala que no le asiste la razón al recurrente, habida cuenta que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en la normativa procesal penal a los fines de decretar dicha medida, así tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, reza:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

La norma antes citada, está referida al auto que fundamenta la decisión que determina el decreto de la medida judicial privativa preventiva de libertad, por lo que examinada la misma por esta Alzada, se concluye que en este punto tampoco le asiste la razón al recurrente cuando menciona que la Recurrida no llena el extremo legal exigido en el numeral 2º de la norma adjetiva penal supra indicada, referida a la enunciación de los hechos que se le atribuyen al imputado de autos, estimando este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juez de Mérito sí efectuó una enunciación de los hechos en la fundamentación que realizara por auto separado en fecha 07 de noviembre del 2010 (Folios 01 al 13 del Cuaderno de Apelación), la cual expresa:

(…omissis…) ” Corresponde a este Juzgador emitir el auto al cual se contrae el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo del DECRETO DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictado en audiencia celebrada en esta misma fecha, en contra del ciudadano: JONATHAN JOSÉ MENDOZA GARCÍA, (...) por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO En GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1o del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano VILLANUEVA SANTANDER, en virtud de la solicitud realizada por ei ciudadano ABG. DAVID SILVA, Fiscal 65° Auxiliar del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y a tai efecto previamente observa:

(...omissis...)

RAZONES POR LAS CUALES ESTE JUZGADOR ESTIMA QUE CONCURREN LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 251 Y 252 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Conforme a los hechos precedentemente narrados, entre las razones por las cuales este Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1° y 2° del (artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constitutivas del FUMUS BONI IURÌS así como las circunstancias subjetivas prevista en el ordinal 3° de la norma in comento en relación al peligro de fuga y de obstaculización constitutivas del “PERICULUM IN MORA” que establecen los artículos 251 y 252 Ejusdem, tenemos:

1-.Resulta acreditado hasta el presente estado procesal comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano VILLANUEVA SANTANDER, el cual acarrea una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN EN SU LIMITE MAXIMO, en consecuencia, estamos en presencia de un hecho típico, antijurídico y culpable, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los hechos ocurrieron al parecer en fecha 05 de noviembre de los corrientes, verificándose el mismo del acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, quienes dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de dicho injusto penal, adminiculado con las actas de entrevistas rendidas en fecha 06 de noviembre de 2010, por ante dicho organismo policial, por los ciudadanos VILLANUEVA SANTANDER y ZORAIDA VEGAS.

2-.Se evidencia de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado: JONATHAN JOSE MENDOZA GARCIA, es partícipe del hecho que se investiga, tales como:
- Acta Policial, de fecha 06-11-2010, suscrita funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, en la cual dejan constancia de los siguientes hechos; En fecha 06 de Noviembre de 2010, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche del día sábado 09 de hoy, de 2010, encontrándose de servicio en la sede Despacho, se recibe llamada telefónica por parte ciudadana identificándose como: ZORAIDA VEGAS, (…), de conformidad con previsto en el ordinal 2° del articulo 23 de la Ley para la Protección de Víctimas, Testigos y demás sujetos procesales, informando a manera de DENUNCIA, que en el Barrio San Blas, Sector Vuelta El Muñeco, Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, para el momento, en la calle principal se encontraba un sujeto conocido únicamente con el seudónimo "El Chacal", de piel negra, contextura delgada, cabellos tipo "crespos" u "ondulados", color negro, corte al rape en la parte inferior de la cabeza y corte tipo "Afro" en la parte superior de la cabeza, de aproximadamente 1,75 metros de estatura, vistiendo para el momento un pantalón tipo "jeans" color azul, una prenda tipo "camiseta", sin mangas, color azul rey y zapatos deportivos color gris, quien el día de ayer, en fecha 05 de noviembre del año en curso, en horas de la noche había presuntamente participado en la comisión de un hecho punible donde resulto lesionado en la región del muslo por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, de 45 años de edad, portador de la cédula de identidad N° V-22.524.888, motivo por el cual se procede a informar a la Superioridad sobre la denuncia, ordenándose de inmediato implementarse dispositivo de seguridad en el referido lugar, conformándose la respectiva comisión policial, y a bordo de la unidad patrullera 4-073, se trasladaron hasta la dirección indicada, donde recibieron apoyo de otros funcionarios policiales, logrando avistar, a poca distancia de la entrada del callejón Sector "El Puente", a un ciudadano con las características aportadas por la denunciante, a quien de inmediato y con las seguridades del caso, Identificándose previamente como funcionarios policiales se le procedió a dar la voz de alto, no acatando éste la orden emprendiendo veloz huida hacia el interior del callejón donde pudimos darle alcance después de haber recorrido unos meses (sic) de distancia y procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a practicarle la correspondiente inspección corporal, previa advertencia de viva voz prevista en el segundo párrafo del referido articulo, solicitándosele exhibiera algún objeto de interés policial adherido a su cuerpo o entre sus pertenencias, no mostrando objeto alguno de interés policial, motivo por el cual se procedió a su inspección corporal, no logrando incautarle objeto alguno de interés, procediendo a su detención preventiva, por lo que el funcionario, por lo que se procedió a viva voz a informarle sobre sus derechos consagrados en ei articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente y de conformidad con lo establecido en el articulo 167 Ejusdem, se procedió a la identificación del referido ciudadano quedando identificado como MENDOZA GARCIA JO NT HAN JOSE, quien fue verificado ante el Sistema de Información Policial, no arrojando resultado alguno, seguidamente procedieron a informar de todo el procedimiento a la Central de Trasmisiones, como al Jefe de los Servicios y al ...Supervisor General de Patrullaje, trasladándose al mismo hasta la sede del organismo policial donde se notificó vía telefónica al Fiscal 16° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien indica que el ciudadano detenido sea presentado en flagrancia de este Palacio de Justicia y que se le tomara acta de entrevista a la víctima y testigo, en razón de lo cual consta a las actas asimismo acta de entrevista policial correspondiente a la ciudadana denunciante ZORAIDA VEGAS, en calidad de TESTIGO y al ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, en calidad de victima, quienes al saber de la aprehensión y motivado a estro se trasladaron hasta la sede del Despacho Policial de forma voluntaria y libre de coacción.

- Acta de Entrevista rendida en fecha 06-11-10 ante la División de Investigaciones Penales Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, C, I, V-22.524,888, en calidad de victima, quien expuso: "El día de ayer 05 de noviembre, como a las 09:30 horas de la noche, cuando iba entrando a mi casa, en el momento en que cerraba la puerta vi frente a mi casa a "El menor José", a "El Chacal" y a "El Negrito", quienes sin decir nada me empezaron a disparar, logrando darme un tiro en la pierna izquierda, entonces me tire al piso y me quede ahí hasta que terminaron de disparar y se fueron,.." TERCERA: Diga Usted en compañía de quien se encontraba usted en ese momento? CONTESTO: "En compañía de mi esposa y mi hijo Santander Villanueva y mi hijastra Hilda Palacio". CUARTA: Diga Usted, de los sujetos que usted menciona en el hecho cuantos estaban armados? CONTESTO: "Los tres estaban armados y los tres dispararon". QUINTA: Diga Usted, si conoce de trato y comunicación a los sujetos que menciona como los que le dispararon? CONTESTO: "Los conozco de vista porque ellos son los azotes del barrio". SEXTA: Diga Usted, si tiene conocimiento acerca de la participación de estos ciudadanos en otros delitos? CONTESTO: "Si, ellos como hace dos meses mataron a mi sobrino Hernán". SEPTIMA: " Diga Usted, si sabe por que esos sujetos le efectuaron esos disparos? CONTESTO: "Si, porque ellos mataron a mi sobrino y nos amenazaron a todos los miembros de la familia". OCTAVA: Diga Usted, que herida le causaron cuando le dispararon? CONTESTO: "Una herida en el muslo de la pierna izquierda". NOVENA: Diga Usted, en que centro asistencial fue atendido? CONTESTO: "Me llevaron al Hospital Doctor Domingo Lucíanl...".

-Acta de Entrevista rendida en fecha 06-11-10, por ante la División de Investigaciones Penales de la Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por la ciudadana ZORAIDA VEGAS (...) en calidad de testigo y denunciante,quien expuso: “El día de ayer 05 de noviembre, como a las 09:30 , horas de la noche, cuando iba entrando a mi casa con mi esposo, llegaron frente a la puerta de la casa "El menor José", a *EI Chacal" y a "El Negrito", y empezaron a disparar contra mi esposo, por lo que nos tiramos todos al piso y después que los malandros se fueron, pude ver que mi esposo estaba herido en la pierna izquierda porque recibió un disparo, entonces fui a llamar a mi hermano Norberto Gutiérrez para que nos llevara al Hospital Domingo Luciani del Llanito..."

Tales elementos constituyen criterio de este Juzgador Convicción fundada para estimar qué el investigado: JONATHAN JOSE MENDOZA GARCIA, presuntamente incurrió en una conducta típica y reprochable, que es susceptible de ser encuadrada dentro de la norma contendida en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdern, que describe y sanciona el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION, en perjuicio del ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, toda vez que lo traído a los autos hacen presumir a quien decide que el mencionado imputado, a quien al parecer se le conoce con el seudónimo de "El Chacal", en compañía de dos personas mas, señaladas como "El menor José" y "Ei Negrito", presuntamente el día 05 de noviembre del presente año, siendo aproximadamente como las 09:30 horas de la noche, en momentos cuando el ciudadano Santander Villanueva, en compañía de su esposa y de su hijastra, llegaban a su casa en el Barrio San Blas, Sector Vuelta Ei Muñeco, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, procedieron sin mediar palabras a desenfundar las armas de fuego que portaban para ese momento y le propinaron varios disparos al Hospital Domingo Luciani Petare.

Dándose de esta manera los dos supuestos o circunstancia objetivas previstas en el artículo 250 ordinales 1o y 2o del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS, pues este Juzgador ha llegado a una razonable conclusión judicial tomando en cuenta la existencia de un hecho con las características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal Criminadora como lo es HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1o Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem; persistiendo la posibilidad de presunción por parte del Estado por cuanto la acción para perseguir el ilícito no ha prescrito.-

En cuanto al PERICULUM IM (sic) MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en el artículo 251, numerales 2 y 3, ello en razón a la pena que podría eventualmente llegar a imponerse en el presente caso, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, que prevé una pena que pudiere ser superior de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, lo cual podría influir para que se sustraiga del presente proceso, ello concatenado con la presunción legal de fuga, conforme a lo dispuesto en el Parágrafo Primero de la citada norma adjetiva penal, aunado a la magnitud del daño ocasionado por la conducta asumida por el imputado de autos en la presunta comisión de dicho hecho punible, toda vez que se atentó contra el máximo bien jurídico tutelado por nuestra norma sustantiva y mas preciado del ser humano como lo es el derecho a la vida; del mismo modo, considera ese tribunal que, de encontrarse en libertad el imputado, pudiera influir en las víctima y testigos para que informen falsamente o se comportaren de manera desleal, reticente o pertinaz en el proceso, por cuanto conoce donde ubicarlos, ya que se evidencia que reside en la misma zona donde hablan los mismos, circunstancia ésta contenida en el numeral 2° del articulo 252 Ejusdem Codex, como peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, poniendo en peligro la investigación, en razón de ello es probable que el imputado: JONATHAN JOSÉ MENDOZA GARCÍA, no permita establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justa aplicación del derecho, para dar cumplimiento al principio de la finalidad del proceso establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de Inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, porque esta solo tiende a garantizar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo proceso penal tal como lo establece ei articulo 13 del Codito Orgánico Procesal Penal, donde se hace necesaria una minuciosa investigación por parte del Ministerio Público de los hechos que han sido puestos en conocimiento de este Tribunal, y deriva de su naturaleza que dicha medida tenga características que tienden a garantizar que no se desvirtúe debido al carácter excepcional de la misma, como lo son la provisionalidad, en el sentido que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo y la temporalidad, en el sentido en que se encuentra sujeta a plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Nebus Rec sine Stantibus, según la cual puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En función de todo lo expuesto, considera quien aquí decide que' lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, asimismo al contenido de lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe aplicar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, cuando el delito materia del proceso merezca pena privativa libertad mayor de tres (03) años en su limite máximo, es aplicar la acepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso y en consecuencia, se DECRETA EN CONTRA DEL MENCIONADO CIUDADANO LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano: JONATHAN JOSÉ MENDOZA GARCIA... por considerarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del articulo 80 Ejusdem, en perjuicio del ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, llenos los extremos legales contenidos en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículo 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrense Oficio anexo a la correspondiste Boleta de Encarcelación. Se designa como sitio de reclusión para el cumplimiento de tal medida de coerción personal el Internado Judicial Región Capital.” (Negrillas y Subrayado de esta Sala)

Es por lo que una vez analizada la decisión que hoy se impugna, estiman estos Juzgadores que la misma está jurídicamente razonada por considerar que en la presente causa se encontraban establecidos cada uno de los elementos de convicción existentes en el expediente referidos al ciudadano MENDOZA GARCÍA JONATHAN JOSÉ, a saber Acta Policial, de fecha 06-11-2010, suscrita funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Penales de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, Acta de Entrevista rendida en fecha 06-11-10 ante la División de Investigaciones Penales Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por el ciudadano SANTANDER VILLANUEVA, C, I, V-22.524,888, en calidad de victima, Acta de Entrevista rendida en fecha 06-11-10, por ante la División de Investigaciones Penales de la Policía del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, por la ciudadana ZORAIDA VEGAS, quienes expresaron de manera clara y contundente la participación que tuvo el imputado en el hecho delictivo, lo cual llevó al Juzgador de Instancia a acreditar la existencia de los tres supuestos concurrentes contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal para estimar como presunto autor o partícipe de los delitos objeto del presente proceso al referido ciudadano, motivando la Recurrida las razones de hecho y de derecho para decretar la Medida de Coerción Personal contra el encartado de autos, por lo que el fallo proferido no violentó en forma alguna lo establecido en los derechos y garantías Constitucionales y procesales que asisten al ciudadano MENDOZA GARCÍA JONATHAN JOSÉ como lo ha denunciado la Defensa.

Quedando evidenciado además, que el fallo recurrido estableció, a través de los elementos de convicción cursantes en los autos, la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues el peligro de fuga está latente en razón del quantum de la pena a imponer en estos delitos, así como por la magnitud del daño causado, por cuanto estuvo en riesgo el derecho a la vida de un ciudadano, máximo bien jurídico y finalmente la posibilidad de que estando en libertad el imputado pudiese poner el peligro el fin último del proceso, por cuanto conoce el domicilio de las víctimas y pudiese influir en ellos.

Así las cosas, es forzoso para este Tribunal Ad quem concluir que las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso tal y como lo prevé el artículo 13 de nuestro Texto Adjetivo Penal, lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia del imputado y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

En razón de lo antes expuesto, concluye esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, que la recurrida de una manera imparcial, transparente y objetiva, considerando el contenido de las Actas que conforman la presente causa, Decretó de forma razonada jurídicamente la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad de conformidad con los lineamientos establecidos en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera tal, que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, no pudiendo causar el gravamen irreparable alegado por el recurrente cuando invoca el ordinal 5º del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, en su escrito de Apelación, por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente a lo largo del proceso penal.

En base a los argumentos anteriormente señalados, considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la Recurrida está suficiente y jurídicamente motivada y por ende ajustada a los hechos y al derecho en la causa que nos ocupa, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Abogada LUZ MARINA TATIS SÁNCHEZ, Defensora Centésimo Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en su carácter de defensora del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 07 de noviembre 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Cristóbal Martínez Murillo, en la causa seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LUZ MARINA TATIS SÁNCHEZ, Defensora Centésimo Segunda Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en su carácter de defensora del ciudadano MENDOZA GARCIA JHONATHAN JOSE, de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida en fecha 07 de noviembre 2010 y fundamentada por auto separado de la misma fecha por el Tribunal Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Doctor Cristóbal Martínez Murillo, en la causa seguida a su defendido por la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos por considerar el Juez de Mérito que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° y parágrafo primero y 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, SE CONFIRMA la decisión recurrida, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Diarícese, regístrese la presente decisión, déjese copia autorizada de la misma y remítase el presente expediente al Juzgado de origen.
EL JUEZ PRESIDENTE

DR. JESUS ORANGEL GARCIA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

Causa N° 10-2843
JOG/CMT/MCVJ/TF/eb.