REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, 17 de enero de 2011 200° y 151° PONENTE: DRA. MERLY MORALES CAUSA N° 2927-2010 (Aa) S-6 Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por los ABGS. DANIEL JESÚS MEDINA SARMIENTO y NORMA VICTORIA MORENO MARINO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, Septuagésimo Tercero (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción, con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercados Capitales, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 8 de octubre de 2010, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 5 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y todas las actuaciones posteriores a ésta, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO AGUILAR BELISARIO, LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ, LULIANA MARIANA DAUTTAN CÁRDENAS y YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA, acusados por la presunta comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA DE FONDOS, INTERMEDIACIÓN CREDITICIA ILÍCITA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente para el momento, y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concatenación con lo establecido en el artículo 16 numeral 4 ejusdem, todo en relación con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal. Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Para decidir esta Sala Observa: I DEL RECURSO DE APELACIÓN. En fecha 27 de octubre de 2010, los ABGS. DANIEL JESÚS MEDINA SARMIENTO y NORMA VICTORIA MORENO MARINO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, adscritos a la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción, con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercados Capitales, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: “…IV MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS PROPUESTO POR ESTA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO …Omissis… Honorables Magistrados, la Juzgadora Duodécima de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no solo obvió las observaciones técnico-jurídicas esgrimidas por el Ministerio Fiscal, sino además la magnitud del daño causado por los ciudadanos acusados quienes atentaron contra el Sistema Financiero del país al captar dinero del colectivo de forma masiva y habitual, como fuese previamente indicado, engañando a un número significativo de particulares dejándolos, si se quiere, sorprendidos y defraudados en su buena fe, en la banca rota o en situaciones sumamente precarias, pues muchos de éstos, convencidos de una legalidad y rentabilidad inexistente en el negocio propuesto, invirtieron todo o parte importante del capital del cual disponían para obtener el referido producto financiero denominado crédito, viendo frustradas sus intenciones. Profundizando sobre el sustento de la decisión recurrida tan arbitrariamente dictada por la Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, entiéndase la solicitud presentada a los veintidós (22) días del mes de Julio (sic) del año en curso por el Profesional del Derecho en el Libre Ejercicio, Abogado RAFAEL DE JESÚS PACHECO, Defensa Técnica de los acusados JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ y LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, quien requirió a la Juzgadora pronunciarse en cuanto a la apócrifa nulidad absoluta del acto procesal a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal celebrado en fecha Jueves (sic) cinco (05) de Noviembre (sic) de dos mil nueve (2.009) ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, bajo el temerario e irreverente alegato de error inexcusable por parte del Juzgador en Funciones de Control, al inobservar lo estatuido en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal y no constar en autos la notificación a las “…supuestas VÍCTIMAS a fin de que comparezca a la Audiencia Preliminar…”, no puede el Ministerio Fiscal menos que sostener, con profunda tristeza, que ambos Profesionales del Derecho no sólo DESCONOCEN POR COMPLETO EL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y PROCESAL sino además, que resulta evidente que no se tomaron el debido trabajo de analizar la presente causa, puesto que si conocieran el contenido de lo arriba explicado no hubiera la Juez cometido el desatino jurídico de sostener que las “víctimas no fueron notificadas”. Alega uno en su requerimiento y otra en su decisión, una falta inobservancia a lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece: …Omissis.. Con pretensiones oscuras, alega la Defensa Técnica una violación de “derechos y garantías fundamentales” de las “…supuestas VÍCTIMAS…” en el proceso por parte del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que, según afirma, no consta en autos la solicitud de comparecencia de estas a la celebración de la audiencia preliminar, obviando en los delitos cuyas comisiones les fuesen imputadas por el Ministerio Fiscal a los imputados la víctima no es otra que EL ESTADO. Nótese aquí, el extraño papel que la defensa técnica de los IMPUTADOS, lleva al cabo al sostener que hay violación de los derechos que le asisten a las victimas (sic); es plausible entonces que un abogado defensor, abogado al fin, manifieste tanta preocupación por el derecho de su contraparte en pleno proceso penal, y más plausible aún es el hecho de que la juzgadora, se hiciere de este criterio, y de manera arbitraria tomara como suyas las afirmaciones desatinadas de la defensa técnica. (negrillas de los recurrentes) ...Omissis… En atención a lo anterior ha de entenderse, como fuese ya señalado, que el caso de marras el sujeto pasivo es el ESTADO al que le fueron vulneradas sus facultades de control y fiscalización sobre el Sistema Financiero, las cuales ejerce por conducto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, SUDEBAN, como Ente Rector en la materia, debiendo aclarase que, no obstante, no resulta procedente ni muchos menos necesaria la notificación y presencia de la Procuraduría General de la República en el desarrollo del proceso, toda vez que el Patrimonio de la Nación no resultó perjudicado, siendo entonces cuando debe considerarse que los recursos indebidamente captados por los ciudadanos acusados constituían el patrimonio económico propiedad de particulares quienes adquieren, a razón de ello, la condición de afectados. (negrillas de los recurrentes) Resulta claro al Ministerio Fiscal que ha quedado suficiente y ampliamente demostrado en el decurso del proceso penal emprendido que los ciudadanos acusados, a través de las conductas típicas desplegadas, lograron afectar el patrimonio de los llamados “inversionistas” o “asociados”, quienes guiados por las expectativas generadas por los falsos beneficios que dependerían las inversiones efectuadas por sus personas, entiéndase el (sic) obtención de créditos en circunstancias mucho más ventajosas a las establecidas en la Banca Nacional, efectuaron la entrega de importantes cantidades de dinero, vehículos automotores y motocicletas de su propiedad a los integrantes de los staff de las Sociedades Mercantiles CONSORCIO PLANANFI, C.A. y CONSORCIO VENENFIPLAN, C.A., siendo estas operaciones realizadas de una manera tan masiva y habitual que llegaron a mermar el flujo bancario, minimizar la actividad interventora y protectora del Estado sobre el Sistema Financiero de la Nación y, colateralmente, afectaron de manera ostensible los recursos económicos de los particulares mencionados en los escritos acusatorios elaborados y presentados por quienes suscriben. Así bien, a los ciudadanos acusados, sin la debida autorización a que se contrae el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para el momento, expedida por al Superintendencia de Bancos i Otras Instituciones Financieras, SUDEBAN, captar capital privado para realizar operaciones financieras sin conocimientos ni tutela del Estado Venezolano, lo que evito (sic) desde el año dos mil siete (2.007) el ejercicio del control y la correspondiente fiscalización por parte de la Nación. Las conductas desplegadas por los ciudadanos acusados, constituyen ilícitos monosubjetivos, ya que la norma no exige para su concertación un número determinado de personas, pudiendo ser realizado por un solo sujeto, lo que no ocurre en el presente caso por cuanto la captación de recursos de los particulares así como la intermediación crediticia ilícita fue desplegada desde el año dos mil siete (2.007) por un grupo estructurado de personas superior a tres (03), en cuyo seno cada uno de los sujetos tenía funciones individualizadas mientras que, en contraposición, el sujeto pasivo en este comportamiento que lesiona el orden económico social es el Estado, titular del bien jurídico que se pretende proteger con la norma. (negrillas de los recurrentes) Lo anterior lleva a la conclusión de que si el permiso y posterior control del estado por conducto de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, SUDEBAN tiene por objeto preservar el Sistema Financiero de la Nación y conferirle así a los ahorristas, lógico es que cuando se infringe tal mandato, el Estado sea la víctima de la infracción, siendo que cuando ese comportamiento ilegal causa baja patrimonial a los particulares los mismos se configuran como afectados teniendo, por ende, derecho al resarcimiento. (negrillas de los recurrentes) …Omissis… Yerra la respetable Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en atribuir tal falta al A-Quo en Funciones de Juicio (sic), quien simplemente no pudo vulnerar el derecho de participación activa de la víctima en el proceso penal emprendido, toda vez que, como ya fuese ya tantas veces explicado con anterioridad, en los casos de los delitos denominados Contra El Sistema Financiero el sujeto pasivo no es otro que EL ESTADO. (negrillas de los recurrentes) …Omissis… Honorables Magistrados, no existe en la presente causa vicio alguno capaz de acarrar la nulidad de la Audiencia Preliminar celebrada en data Jueves (sic) cinco de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009) ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control…y de todas las actuaciones posteriores a ésta; no existe vulneración de ningún tipo a los derechos que asisten ni a los ciudadanos afectados ni a los ciudadanos acusados; los alegatos improcedente esgrimidos en el escrito de solicitud de decreto de nulidad absoluta presentado…por el Profesional del derecho en el Libre Ejercicio, Abogado RAFAEL DE JESÚS PACHECO, Defensa Técnica de los acusados JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ y LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO,…no constituyen error inexcusable de derecho por parte del Juzgador en Instancia de Control, violación a Principio ni Garantía Procesal alguna, violación al Debido Proceso, ni causa capaz de acarrear nulidad absoluta y reposición del proceso. Estiman quienes aquí suscriben, salvo mejor criterio de esa Digna Sala de la Corte de Apelaciones, que si alguna actuación es jurídicamente reprochable, ésta seria la desplegada por la Juez Duodécimo de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas quien, como fuese previamente observado: Primero: Sin justificación jurídica ignoró una solicitud presentada a su consideración en data Jueves (sic) veintidós (22) de Julio (sic) de dos mil diez (2.010) por el Profesional del derecho en el Libre Ejercicio, Abogado RAFAEL DE JESÚS PACHECO, quien procediendo con el carácter de Defensa Técnica de los acusados JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ y LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, requirió a la Juzgadora pronunciarse en cuanto a la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha Jueves (sic) cinco (05) de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009), ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control…en la causa distinguida bajo la denominación alfanumérica 12°J-492-10…seguida a los ciudadanos JOSÉ GREGORIOAGUILAR BELISARIO, LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ, YULIANNA MARIANA DAUTTAN CÁRDENAS y YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA…acusados por la presunta comisión del delito de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA DE FONDOS, INTERMEDIACIÓN CREDITICIA ILICITA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER…, y luego de transcurridos dos (02) meses y quince (15) días, en data Viernes (sic) ocho (08) de Octubre (sic) de dos mil diez (2.010) emite pronunciamiento al respecto. (negrillas de los recurrentes) Con tal retardo, la Juez Duodécima de Primera Instancia en Funciones (sic) Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas incurrió en denegación de justicia y franca inobservancia de las normas, de conformidad con lo estatuido en los artículos 6 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los cuales el legislador Patrio ha dispuesto: …Omissis… Segundo: Con el decreto de la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar (…) la Juzgadora en Instancia de Juicio repone la causa a una etapa precluida, vale acotar, ocho (08) meses y diecisiete (17) días luego de la recepción de la misma, debiéndose convocar nuevamente a los fines de la celebración de una audiencia preliminar con la citación, presencia y testimonio de cincuenta (50) personas promovidas por el Ministerio Fiscal a los fines de fundamentar el escrito acusatorio por haber resultado afectadas con el actuar de los ciudadanos acusados quienes, mientras ocurre todo esto, continúan privados de su libertad.(negrillas de los recurrentes) A razón de lo anterior, con lo que se evidencia la falta de conocimiento sobre la rama del Derecho Bancario por parte de la Juzgadora, se aúna el grave atentado contra la correcta administración de justicia que conlleva el pronunciamiento recurrido; ésta no ponderó la situación en la que se encuentran cinco (05) ciudadanos acusados y, malinterpretando el Derecho, consideró que priva el derecho de participación activa en el proceso de personas con la cualidad de afectados más no así de víctimas, sobre el Debido Proceso y la celeridad en la administración de la justicia; aunque los ciudadanos afectados gocen de de (sic) libertad y tengan la oportunidad de intervenir en el proceso durante el desarrollo del juicio oral y público, mientras que los cinco (05) ciudadanos acusados permanecen detenidos, algunos desde el mes de Agosto (sic) de dos mil nueve (2.009) y otra desde el mes de septiembre del mismo año. (negrillas de los recurrentes) …Omissis… En tal sentido, se establece en el Ordenamiento Jurídico venezolano vigente: Artículo 49 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) Artículo 1 Código Orgánico Procesal Penal (…) Tercero: Con el decreto de la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en data Jueves (sic) cinco (05) de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009), ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y de todas las actuaciones posteriores a ésta, la Juzgadora en Instancia de Juicio transgredí (sic) la administración de justicia y finalidad del proceso la cual no es otra que el establecimiento de “…la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho…”, conforme lo consagra el artículo 13 del Código Adjetivo Penal, finalidad ésta a la cual ha debido “…atenerse…al adoptar su decisión.” CAPÍTULO V SOLICITUD FISCAL …Omissis… PRIMERO: Se admita el presente Recurso de Apelación de Auto propuesto contra la decisión emanada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha Viernes (sic) ocho (08) de Octubre (sic) de dos mil diez (2.010), mediante la cual DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en data Jueves cinco (05) de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009), ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y todas las actuaciones posteriores a ésta (…), decisión ésta originada por la solicitud presentada a los veintidós (22) días del mes de Julio (sic) del año en curso por el Profesional del Derecho (…) RAFAEL DE JESÚS PACHECO, quien procediendo con el carácter de Defensa Técnica de los ciudadanos JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ y LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, requirió a la Juzgadora pronunciarse en cuanto a la nulidad absoluta del acto procesal supra aludido bajo el alegato de error inexcusable por parte del Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al inobservar lo estatuido en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal y no constar en autos la notificación a las “…supuestas VÍCTIMAS a fin de que comparezcan a la Audiencia Preliminar…”, por considerar que el mismo se ajusta a Derecho y es interpuesto estando en el lapso legal estatuido para ello por el Legislador Patrio. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el Presente Recurso de Apelación de Auto propuesto contra la decisión emanada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha Viernes (sic) ocho (08) de Octubre de dos mil diez (2.010), mediante la cual DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en data Jueves cinco (05) de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009), ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y de todas las actuaciones posteriores a ésta, en la causa distinguida bajo la denominación alfanumérica 12°J-492-10, según correlativos judiciales internos. TERCERO: Se ANULE la decisión emanada por el Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha Viernes (sic) ocho de Octubre (sic) de dos mil diez (2.010), mediante la cual DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en data Jueves (sic) cinco (05) de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009), ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y de todas las actuaciones posteriores a ésta, (…), no procediendo la reposición de la causa a la fase intermedia. CUARTO: Se ratifica la legalidad y validez de la Audiencia Preliminar celebrada en data Jueves (sic) cinco (05) de Noviembre (sic) del pasado año dos mil nueve (2.009), ante el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como de todas las actuaciones posteriores a ésta, en la causa (…), seguida a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO AGUILAR BELISARIO, LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ, YULIANNA MARIANA DAUTTAN CÁRDENAS y YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA, (…), por encontrarse ajustada a Derecho la actuación desplegada por el Juzgador en Instancia de Control…” II DE LA DECISIÓN RECURRIDA Corre inserto a los folios 36 al 59 del presente cuaderno de incidencias, resolución judicial proferida por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual establece lo siguiente: “…Omissis… CONSIDERACIONES DE DERECHO PARA DECIDIR Esta Juzgadora procede a dictar decisión conforme a lo establecido en el artículo 26 Constitucional, el cual consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, realizando las consideraciones siguientes: El artículo 49 Constitucional dispone lo siguiente: (…) Así mismo el artículo 30 Constitucional dispone lo siguiente: (…) Así, el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el juicio previo y debido proceso, y dice: (…) El artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligación de decidir y expresa: (…) El artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los derechos de la víctima y expresa: (…) Por otra parte, el artículo 327 de la ley adjetiva penal, dispone: (…) Y por último, el artículo 328 Ejusdem, establece: (…) Por su parte, el máximo Tribunal Judicial Venezolano, ha expresado respecto al derecho al debido proceso, en Sala Constitucional en sentencia Nº 018 de fecha 19-01-2007, con ponencia de la Magistrado LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, y reiterado en las sentencias Nº 157, 210 y 317, de fechas 06-02-2007, 14-02-2007 y 28-02-2007, respectivamente, con ponencia de los Magistrados LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO y PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, lo siguiente: (…) Es igualmente importante establecer que para que una causa llegue a la etapa del Juicio oral y Público, debe pasar por una etapa de filtro y este filtro lo realiza de manera funcional, los Juzgados de Primera Instancia en Funciones de Control de los Circuitos Judiciales Penales, los cuales dependiendo de la naturaleza del hecho, procederán a establecer una etapa preparatoria o investigativa en el procedimiento o simplemente indicaran la necesidad de pasar la causa inmediatamente a la fase de juicio, pero para ello se deben cumplir con formalidades y formas esenciales. Tal es el caso que la presente causa se llevo a cabo mediante el uso de la normativa del procedimiento ordinario, de allí devino una fase preparatoria o investigativa; que una vez presentado los diversos actos conclusivos, como fueron las dos acusaciones, una presentada en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO AGUILAR BELISARIO, JUAN CARLOS BECERRA RODRIGUEZ y LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO (Folio 02 al 122 P/II) y otra en contra de las ciudadanas YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA y YULIANNA MARIANA DAUTTAN CARDENAS (Folios 2 al 154 P/III), se pasa a la fase intermedia, donde debía notificarse a todas las partes de la realización de la audiencia preliminar y constar en actas, su debida y efectiva notificación del acto, por cuanto, es ésta la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, entre otros, debido a que es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso. Ahora bien, se puede evidenciar claramente de las actuaciones que cursan en el expediente, que en fecha 05 de Noviembre de 2009, se llevo a cabo la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Cuadragésimo (40) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en esa misma fecha se dicto (sic) el correspondiente Auto de Apertura a Juicio, (folios 02 al 469 de la cuarta pieza del expediente), sin embargo observa ésta Juzgadora que el 21/09/2009, fecha en la cual el Juzgado de Control fija por primara vez el acto de la audiencia preliminar para el día 02/10/2009, solo notifica a seis de las víctimas identificadas en el libelo acusatorio presentado en contra de los ciudadanos JOSE GREGORIO AGUILAR BELISARIO, JUAN CARLOS BECERRA RODRIGUEZ y LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO, siendo un total de cuarenta victimas, vale decir, específicamente notificó a los ciudadanos MIREYA CAROLINA RODRIGUEZ MADRID, LILIANA LICCETT PADILLA JIMENEZ, JUAN CARLOS ZAMBRANO LOPEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO y MARIO DIAZ SANDOVAL. Posteriormente en fecha 02 de Octubre de 2009, el Juzgado Cuadragésimo (40º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, levanta acta de diferimiento de la Audiencia Preliminar para el día 16/10/2009, y deja constancia que comparecieron las seis víctimas notificadas, mas dos personas adicionales que asistieron ese día, en calidad de victimas, que no estaban notificadas por el Tribunal, vale decir, se dan por notificados del diferimiento los ciudadanos MIREYA CAROLINA RODRIGUEZ MADRID, LILIANA LICCETT PADILLA JIMENEZ, JUAN CARLOS ZAMBRANO LOPEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO, MARIO DIAZ SANDOVAL, RAMIRO ROCHA SALGADO y MILAGRITOS MARCELA ZAMUDIO VALEGA; luego el 16/10/2009, el Tribunal dicta auto de diferimiento, acordando la audiencia preliminar para el día 30/10/2009, dejando constancia que difiere por falta de traslado de la imputada LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO, y pareciera que por incomparecencia de las victimas LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO, LILIANA LICCETT PADILLA JIMENEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, MARIO DIAZ SANDOVAL y MILAGRITOS MARCELA ZAMUDIO VALEGA, en ésta oportunidad solo deja constancia de cinco víctimas. Seguidamente en fecha 21 de Octubre de 2009, la fiscalía del Ministerio Público presenta acusación en contra de las ciudadanas YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA y YULIANNA MARIANA DAUTTAN CARDENAS, quedando identificadas en ese nuevo escrito acusatorio las misma victimas mencionadas en el primer escrito presentado por la representación fiscal mas once personas adicionales, para un total de cincuenta y un victimas, y en esa misma fecha el referido Juzgado de Control, dicta auto fijando Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 05 de noviembre de 2009, en virtud de la acusación presentada en contra de las mencionadas ciudadanas, de manera paralela con el proceso que hasta este momento se le seguía a los imputados JOSE GREGORIO AGUILAR BELISARIO, JUAN CARLOS BECERRA RODRIGUEZ y LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO, y en ésta oportunidad libraron nuevamente boletas de notificación a los ciudadanos MIREYA CAROLINA RODRIGUEZ MADRID, LILIANA LICCETT PADILLA JIMENEZ, JUAN CARLOS ZAMBRANO LOPEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO y MARIO DIAZ SANDOVAL, en su condición de victimas. De seguidas en fecha 30/10/2009, el Tribunal 40º de Control, levanta acta de diferimiento de la audiencia preliminar, en relación a los acusados JOSE GREGORIO AGUILAR BELISARIO, JUAN CARLOS BECERRA RODRIGUEZ y LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO, fijando el acto para el día 05/11/2009, dejando constancia de la comparecencia de los ciudadanos JAVIER ABIMAEL SALAZAR, RAMIRO ROCHA SALGADO, JUAN CARLOS ZAMBRANO LOPEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO y DORLUSCA SOIRILUS, en su condición de victimas; para así finalmente el día 05/11/2009, se realiza ante ese Tribunal de Control la Audiencia Preliminar a los acusados JOSE GREGORIO AGUILAR BELISARIO, JUAN CARLOS BECERRA RODRIGUEZ, LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO, YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA y YULIANNA MARIANA DAUTTAN CARDENAS, debidamente asistidos por sus defensores, en presencia de la representación fiscal del Ministerio Público, así como de las víctimas, ciudadanos RAMIRO ROCHA SALGADO, JUAN CARLOS ZAMBRANO LOPEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO y MILAGRITOS MARCELA ZAMUDIO VALEGA, asistiendo la última de las nombradas conjuntamente con su apoderada judicial, ABG. DIGNA CAÑETACO PAREDES, acordando entre otras cosas el referido órgano jurisdiccional admitir las acusaciones presentadas y ordenar el pase a juicio en la presente causa. En este mismo orden de ideas, con base a lo anteriormente señalado, se puede evidenciar claramente que el Tribunal de Control, a los fines de llevar a cabo la audiencia preliminar en ésta causa que hoy nos ocupa, aun cuando de las actuaciones se desprende la identificación de las personas afectadas, solo notificó en calidad de victimas a los ciudadanos MIREYA CAROLINA RODRIGUEZ MADRID, LILIANA LICCETT PADILLA JIMENEZ, JUAN CARLOS ZAMBRANO LOPEZ, DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELO, LUIS ALBERTO SUAREZ VALDIVIESO, MARIO DIAZ SANDOVAL, RAMIRO ROCHA SALGADO, MILAGRITOS MARCELA ZAMUDIO VALEGA, JAVIER ABIMAEL SALAZAR y DORLUSCA SOIRILUS, observando ésta Juzgadora de manera sorprendente, por la cantidad de víctimas señaladas en lo extenso del expediente, que nunca fueron notificadas por el Órgano Jurisdiccional, en domicilio alguno, el restante de las víctimas, y en caso de no contar con los respectivos domicilios, tampoco fueron enviadas las correspondientes boletas de notificación a la Vindicta Pública, a los fines de agotar las vías jurídicas para la posible ubicación de los ciudadanos FLOR DEL VALLE BECERRA OCHOA, JOSÉ GREGORIO TORRES REYES, JAIRO ANTONIO RAMÍREZ BARRETO, ADOLFO ENRIQUE ESPINOZA ZAMBRANO, NANCY JOSEFINA FARIAS RODRÍGUEZ, PABLO ELOY GAMARRA AZABACHE, YILSON EURIVIADES MILIAN HOYOS, NEYDA JOSEFINA REYES VILERA, MAGALY DEL CARMEN BLANCO CARBONELL, GRACE YESENIA BRITO UGUETO, MARIA DE LOS SANTOS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, JESÚS INOCENTE GÓMEZ POVEDA, AMERBYS ZORAIDA AZOCAR DE MADERA, JOSÉ ROGELIO MENDOZA, JOSÉ ENRIQUE LIENDO RODRÍGUEZ, YOVANNY JOSÉ TABARES RIVERO, CARLOS VICENTE PACHECO, JOEL ENRIQUE CABRERA SÁNCHEZ, JOSÉ MÁXIMO FUENTES MEJIAS, WILMER FERNANDO RODRÍGUEZ BANDRY, LENNY EDELVIS CENTENO BORJAS, LUIS ARMANDO PARRA USECHE, BENIGNO JESÚS GONZÁLEZ TINEO, NORA MICAELA CASTRO QUERALES, HERNÁN ANTONIO ACOSTA URBANO, NINA CATALINA ROJAS LEÓN, CANDIDA AURORA VILLAMIZAR DE AMADO, ADOLVINA MALDONADO FUENTES, IVÁN JOSÉ CASTILLO COLLANTES, AILID TERESA BISCOCHEA DURAN, ENRIQUE ADOLFO VALERA, JULIÁN ANTONIO ALMENARES CAMPO, LUIS FERNANDO BOTELLO, ELÍAS JOSÉ DIAZ FAGUNDEZ, ALEXANDER JOSÉ ZARA MEDINA, LARRY ANTONIO SOTON ESCALONA, ELVIA MERCEDES GONZÁLEZ MIJARES, FREDDY JOSÉ VALLE, JOSÉ MANUEL VERA BURGOS, EFRAÍN JOSÉ MONSERRATE HERNÁNDEZ y CARMEN DAHYANA HERNÁNDEZ MORALES, por lo que no consta en el expediente que todas éstas personas hayan sido efectivamente notificadas del referido acto, por cualquier medio de los señalados en nuestra ley adjetiva penal, esto con la finalidad de que ellas se adhirieran o no a la acusación del fiscal o presentaran una acusación propia, apreciando ésta decisora que desde el inicio de éste proceso, las victimas han estado presente en ésta causa, y tal es el caso que al momento de realizar la audiencia para oír al imputado, correspondiente a los ciudadanos JOSE GREGORIO AGUILAR BELISARIO, JUAN CARLOS BECERRA RODRIGUEZ y LUCY AMPARO RODRIGUEZ PALOMINO, ante el Juzgado Cuadragésimo en funciones de Control, asistió en esa oportunidad la ciudadana CARMEN HERNANDEZ, en su condición de víctima (Folios 37 al 52 de la primera pieza del expediente), a quien tampoco se le libró boleta de notificación para el acto de la audiencia preliminar, por lo que considera pues, ésta Juzgadora que las notificaciones efectivamente realizadas a una minoría de las personas afectadas en éste proceso, pareciera haberse realizado de manera aleatoria, no garantizando el Juez de Control el derecho que tienen todas las víctimas de ser informadas del resultado de los procesos, y de intervenir en ellos, aún en su fase de investigación, y en cualquier caso que se dicte una decisión adversa a sus intereses, se le otorga el derecho de apelar en contra de dichos fallos, tal y como estaba llamado a hacerlo por mandato expreso de los artículos 118, 120 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo sostenido por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal. En tal sentido, entiende esta Juzgadora que la parte agraviada o víctimas tienen derecho a estar en pleno conocimiento de las acciones ejecutadas o realizadas por los órganos jurisdiccionales, con ocasión a la comisión del hecho punible cometido en su perjuicio, el cual a su vez inició una investigación fiscal, la cual concluyó en un acto conclusivo, que en este caso es denominado acusación, todo con el objeto de incoar dentro de los lapsos legales los requerimientos que estimen pertinentes, para poder ejercer su derecho constitucional a la defensa, y ello únicamente lo pudiera satisfacer cuando efectivamente han sido notificados de los diversos actos procésales que al efecto se están celebrando en la causa que le concierne, por lo que una vez emitida la opinión fiscal o acto conclusivo, denominado acusación, la víctima tiene el derecho adquirido y previsto en los artículos 327 y 328 de la norma adjetiva penal, anteriormente señalado, siempre y cuando haya sido notificado personalmente en tiempo hábil, todo lo cual debe constar al expediente en cuestión, y respecto a la importancia de la notificación, se encuentra la opinión emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 090, de fecha 19-03-2007, con Ponencia del Magistrado ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, en los siguientes términos: “…La Sala advierte, que los actos de notificación dentro del proceso penal, en la medida que hacen posible la comparecencia de las partes, representan un instrumento ineludible como verificación del cumplimiento de las garantías constitucionales del proceso…”. De igual manera, referente al trámite de notificación la mencionada Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 026, de fecha 13-02-2007, con Ponencia de la Magistrado MIRIAM MORANDY MIJARES, ha opinado así: “…El artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que la notificación se realizarán a través de boletas firmadas por el Juez, en las que se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se está notificando…”. Como ha quedado evidenciado, el derecho de la víctima se encuentra estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en la Norma Adjetiva Penal, debiendo ser de manera imperativa, garantizados por los órganos Jurisdiccionales, lo que es mandato constitucional, pero es el caso que, tal y como se dijo anteriormente, el Juzgado de Control que realizó la audiencia preliminar, nunca notificó efectivamente a los ciudadanos FLOR DEL VALLE BECERRA OCHOA, JOSÉ GREGORIO TORRES REYES, JAIRO ANTONIO RAMÍREZ BARRETO, ADOLFO ENRIQUE ESPINOZA ZAMBRANO, NANCY JOSEFINA FARIAS RODRÍGUEZ, PABLO ELOY GAMARRA AZABACHE, YILSON EURIVIADES MILIAN HOYOS, NEYDA JOSEFINA REYES VILERA, MAGALY DEL CARMEN BLANCO CARBONELL, GRACE YESENIA BRITO UGUETO, MARIA DE LOS SANTOS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, JESÚS INOCENTE GÓMEZ POVEDA, AMERBYS ZORAIDA AZOCAR DE MADERA, JOSÉ ROGELIO MENDOZA, JOSÉ ENRIQUE LIENDO RODRÍGUEZ, YOVANNY JOSÉ TABARES RIVERO, CARLOS VICENTE PACHECO, JOEL ENRIQUE CABRERA SÁNCHEZ, JOSÉ MÁXIMO FUENTES MEJIAS, WILMER FERNANDO RODRÍGUEZ BANDRY, LENNY EDELVIS CENTENO BORJAS, LUIS ARMANDO PARRA USECHE, BENIGNO JESÚS GONZÁLEZ TINEO, NORA MICAELA CASTRO QUERALES, HERNÁN ANTONIO ACOSTA URBANO, NINA CATALINA ROJAS LEÓN, CANDIDA AURORA VILLAMIZAR DE AMADO, ADOLVINA MALDONADO FUENTES, IVÁN JOSÉ CASTILLO COLLANTES, AILID TERESA BISCOCHEA DURAN, ENRIQUE ADOLFO VALERA, JULIÁN ANTONIO ALMENARES CAMPO, LUIS FERNANDO BOTELLO, ELÍAS JOSÉ DIAZ FAGUNDEZ, ALEXANDER JOSÉ ZARA MEDINA, LARRY ANTONIO SOTON ESCALONA, ELVIA MERCEDES GONZÁLEZ MIJARES, FREDDY JOSÉ VALLE, JOSÉ MANUEL VERA BURGOS, EFRAÍN JOSÉ MONSERRATE HERNÁNDEZ y CARMEN DAHYANA HERNÁNDEZ MORALES, de la realización del referido acto, tal como lo exige el artículo 327 de la Norma Adjetiva Penal, y considerando que los delitos por los que se presentaron los escritos formales de acusación en la presente causa, es de los que generan derechos de participación de la víctima, que conllevan a resguardar intereses tanto a los imputados como de éstas, todo en procura del ejercicio del debido proceso y una sana administración de justicia; lo que quedo vulnerado al habérsele negado a las victimas la participación dentro del proceso; al no constar en autos la efectiva notificación de la realización del acto de audiencia preliminar, como tampoco se observa que se haya diligenciado y agotado los medios necesarios para traer al proceso a dichos sujetos procésales en calidad de víctimas, incurriéndose de esta manera, en la violación de derechos constitucionales y procésales que de una u otra manera afectan el principio del debido proceso, por ende vician de nulidad el acto de audiencia preliminar; pues el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en una omisión al no notificar debidamente a las precitadas víctimas, como ya se dijo, a los fines de que éstas pudieran decidir sobre ejercer o no el derecho de adherirse a la acusación presentada por la representación del ministerio publico o bien sea presentar una acusación propia. Derecho este que ha sido señalado en sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° A-041, de fecha 27/04/2006, expediente N° RC05-365, lo que quedo ratificado por la misma Sala, en sentencia N° 199, de fecha 09/05/2006, en expediente RC05-462, en la cual estableció la sala lo siguiente: “…Omissis…” Por otro lado, la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 188, de fecha 08/03/2005, ha establecido: “…Omissis…” De la sentencia en referencia se deduce que al no permitírsele a las víctimas ingresar y participar activamente en el acto de audiencia preliminar, se le cercenan sus derechos constitucionales, ya que siendo ésta la parte afectada por el hecho punible, deben tener la posibilidad de defender sus intereses ante los órganos encargados de administrar la justicia, y siendo que las víctimas son parte, por ende es obligatoria su notificación de la fijación de la Audiencia Preliminar, y esta formalidad fue omitida por el Juzgado de Control en su oportunidad procesal, al no procurar la efectiva notificación de las víctimas, específicamente a los ciudadanos FLOR DEL VALLE BECERRA OCHOA, JOSÉ GREGORIO TORRES REYES, JAIRO ANTONIO RAMÍREZ BARRETO, ADOLFO ENRIQUE ESPINOZA ZAMBRANO, NANCY JOSEFINA FARIAS RODRÍGUEZ, PABLO ELOY GAMARRA AZABACHE, YILSON EURIVIADES MILIAN HOYOS, NEYDA JOSEFINA REYES VILERA, MAGALY DEL CARMEN BLANCO CARBONELL, GRACE YESENIA BRITO UGUETO, MARIA DE LOS SANTOS RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, JESÚS INOCENTE GÓMEZ POVEDA, AMERBYS ZORAIDA AZOCAR DE MADERA, JOSÉ ROGELIO MENDOZA, JOSÉ ENRIQUE LIENDO RODRÍGUEZ, YOVANNY JOSÉ TABARES RIVERO, CARLOS VICENTE PACHECO, JOEL ENRIQUE CABRERA SÁNCHEZ, JOSÉ MÁXIMO FUENTES MEJIAS, WILMER FERNANDO RODRÍGUEZ BANDRY, LENNY EDELVIS CENTENO BORJAS, LUIS ARMANDO PARRA USECHE, BENIGNO JESÚS GONZÁLEZ TINEO, NORA MICAELA CASTRO QUERALES, HERNÁN ANTONIO ACOSTA URBANO, NINA CATALINA ROJAS LEÓN, CANDIDA AURORA VILLAMIZAR DE AMADO, ADOLVINA MALDONADO FUENTES, IVÁN JOSÉ CASTILLO COLLANTES, AILID TERESA BISCOCHEA DURAN, ENRIQUE ADOLFO VALERA, JULIÁN ANTONIO ALMENARES CAMPO, LUIS FERNANDO BOTELLO, ELÍAS JOSÉ DIAZ FAGUNDEZ, ALEXANDER JOSÉ ZARA MEDINA, LARRY ANTONIO SOTON ESCALONA, ELVIA MERCEDES GONZÁLEZ MIJARES, FREDDY JOSÉ VALLE, JOSÉ MANUEL VERA BURGOS, EFRAÍN JOSÉ MONSERRATE HERNÁNDEZ y CARMEN DAHYANA HERNÁNDEZ MORALES, lo que conllevó a que se le vulnerarán sus derechos y garantías consagrados tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 que establece: "…Omissis". En relación a lo antes señalado, es determinantemente que cuando se está en presencia de vulneración a las formalidades esenciales, la consecuencia lógica, es la nulidad del acto; y a tenor de lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, así mismo señala que las nulidades absolutas proceden en cualquier estado y grado del proceso, se dan por actos ejecutados en forma lesiva a los derechos fundamentales, por eso su cualidad y magnos efectos; este tipo de nulidades ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y tiene que tener relación con el derecho a la defensa y al debido proceso. En éste mismo contexto, y atendiendo a la inobservancia advertida por este Tribunal en funciones de Juicio, nos encontramos con el contenido del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual se puede evidenciar claramente que la referida norma no señala que la nulidad deba ser conocida por el superior jerárquico de aquél que realizó la actuación, resultando en consecuencia oportuno citar la sentencia Nro. 1.238, del 28-09-00, dictada por la Sala de Casación Penal, caso Jairo José Gómez Gámez, que estableció “…El Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Primero, Titulo VI, capítulo II referente a las nulidades, señala que éstas las puede decretar el juez de oficio o a petición del interesado y no señala que esta petición de nulidad deba ser resuelta por un Tribunal superior al de aquel juez a quien se le solicita…”. De tal manera que, según el criterio sostenido por la Sala Constitucional y por la sala de Casación Penal, el Juez llamado a conocer de la solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta; tal como quedo establecido igualmente en la Sentencia Nº 281, del 12 de Agosto de 2.004, caso Ciro José Navas. Así las cosas, es menester indicar que según sentencia Nº 366 de fecha 01-03-2007 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, refiere lo siguiente: “…Omissis…”. En tal sentido ésta Juzgadora hechas las consideraciones efectuadas con anterioridad, como resultado de la revisión minuciosa y exhaustiva a las actuaciones, indican a esta decisora sin lugar a dudas, que en el presente caso se ha vulnerado el Debido Proceso, y la Igualdad entre las Partes que asiste a las víctimas en la fase intermedia, constituyendo dicha audiencia, un acto cumplido en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el acto es de imposible subsanación, o no se puede dar por convalidado, ya que se está hablando de violación de derechos fundamentales, negándole la posibilidad a ésta persona de participar en la audiencia en cuestión, de presentar acusación propia o adherirse a la presentada por el Fiscal del Ministerio Público si así lo quieren, indicado en el artículo 118 ejusdem y sus derechos específicos procésales, recogidos en el artículo 120, numerales 1º, 2º y 4º ibídem; lo que a criterio de este órgano Judicial, considera que no existe una alternativa distinta para procurar restablecer el orden constitucional y legal en el presente proceso penal, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo (40º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y consecuencialmente de los actos subsiguientes, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 12, 190, 191, 195 y 196 todo del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECLARA. Por otro lado, una vez hecha todas las consideraciones que preceden, es importante destacar que aún cuando el Tribunal Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, dicto el auto de apertura a Juicio, en atención al contenido del artículo 331 del Código Orgánico procesal Penal, observa ésta Juzgadora que el referido auto de apertura es una burda copia, fiel y exacta de los escritos acusatorios presentados por la representación fiscal, tan es así, que el Tribunal de Control ni siquiera obvio los títulos que separan cada capítulo del libelo acusatorio, por ejemplo “CAPITULO VI DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TENDIENTES AL ASEGURAMIENTO DE LAS RESULTAS DEL PROCESO; CAPITULO VII SOLICITUD FISCAL”; por lo que estima ésta Juzgadora que tanto la audiencia preliminar como el auto de apertura a juicio debe cumplir con ciertas formalidades y requisitos estatuidos en nuestra ley adjetiva penal, el cual no puede relajarse, y que el Juez de Control, sin lugar a dudas debió velar por el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidos en la Ley Adjetiva y en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República, así como su regulación judicial conforme al artículo 104 de la ley adjetiva penal y el Control Judicial de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal. D I S P O S I T I V A En fuerza a todos y cada uno de los razonamientos de hecho y de derechos, antes expuestos; este Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 05 de Noviembre de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo (40º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y de todas las actuaciones posteriores a esta, con excepción de la presente decisión; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 12, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al debido proceso y a la Igualdad entre las partes, contenido en los artículos 49, 21 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Acuerda la remisión en su debida oportunidad legal, de las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos Penales, a los fines de que sean distribuidas y remitidas a un Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que realizó la audiencia preliminar y se realice nuevamente dicho acto, de acuerdo a las exigencias establecidas en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal…” III DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 5 de noviembre de 2010, el ciudadano ABG. RAFAEL DE JESÚS PACHECO, en su carácter de defensor de los acusados JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ y LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “…CAPITULO II CONTESTACIÓN FORMAL DEL RECURSO …Omissis… Como podrán observar ciudadanos Magistrados, la Juzgadora a-quo, lo que hace es providenciar sobre lo solicitado por quien suscribe, conforme a las disposiciones legales que justifican su pronunciamiento y tomado igualmente el apoyo jurisprudencial que ha venido, diuturnamente (sic), enriqueciendo en la práctica, el resguardo de la Tutela Judicial Efectiva, (…), la honorable Juzgadora de la instancia a-quo, inmerecidamente tildada de ignorante supina, por parte de los recurrentes fiscales, ha cumplido cabalmente con sus responsabilidades soberanas como Juez de Juicio, bajo la cual se encuentran subjudice (sic) mis defendidos, y porque, tal y como lo manifesté, en mi solicitud de providencia judicial, una reposición de la presente causa, con posterioridad al juicio aperturado en su contra, por las razones que se han expresado en el Auto recorrido, si bien lesiona intereses legítimos procesales y constitucionales de las supuestas víctimas, constituye una amenaza latente e indeseable en contra de quienes como mis defendidos, se encuentran padeciendo una medida privativa de libertad, en virtud de que, en el mejor de los casos, que resultaran absueltos en el juicio ordenado en aquel acto viciado de ilegalidad procesal y constitucional, la reposición de la causa, con ocasión de la NULIDAD ABSOLUTA del acto más trascendental del proceso, como lo es la AUDIENCIA PRELIMINAR, les retomaría al proceso, en las mismas condiciones en las cuales comparecieron a la misma (privados de su libertad), lo cual constituye una razón más que suficiente para que, en mi condición de DEFENSOR PRIVADO compareciera ante el Tribunal a-quo y denunciara LA INDEBIDA SUSTANCIACIÓN DE LA CAUSA y especialmente, la ILEGITIMIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR en la cual se ordenó la apertura de juicio en contra mis patrocinados y otros concausas y porque el Código de Ética Profesional del Abogado, nos obliga actuar dentro de los procesos judiciales de buena fe, y con la obligación de informar en forma oportuna, cualquier irregularidad que observemos en contra del Estado de Derecho. …Omissis… Ante esta solicitud, era perfectamente legítimo que, la Juzgadora a-quo, revisara en forma exhaustiva el expediente de la causa a los efectos de precisar, si tal denuncia se encontraba evidenciada en los autos, habida cuenta, que convocara un juicio y llevarlo a su término, soportando una irregularidad de tal magnitud y denunciada formalmente ante ella, sin duda que, no podría alegar en lo adelante, que tal irregularidad no le había sido advertida por ninguna de las partes dentro del proceso y porque, la misma, por su naturaleza procesal agraviante de derechos y garantías procesales y constitucionales, le era legitimo, decretar la nulidad del acto indebidamente efectuado de conformidad con las normas jurídicas que regulan el proceso en la etapa intermedia, incluso, tal declaratoria podía decretarla de oficio, en virtud de la soberanía jurisdiccional que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a todos los jueces de la Republica (sic) en el artículo 257 en concordancia con el artículo 25, 26 y 49 desarrollados en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos Magistrados, para quien suscribe, resulta extremadamente difícil de precisar las argumentaciones explanadas por los recurrentes en su escrito impugnatorio, puesto que pareciera, que el mismo, ha sido concebido como un acto conclusivo fiscal traído a ustedes como un recurso de apelación, pues uno observa que los recurrentes en el mismo, lo ha estructurado de tal manera que, a mi manera de ver, lo que pretenden justificar es la formación de la causa contra los imputados, las razones que motivaron tales imputaciones, las normativas aplicables a los hechos que consideraron los representantes fiscales, en su oportunidad, suficientes para presentarlos como imputados y las razones que lo motivaron para solicitar las medidas judiciales de privación de libertad de algunos de ellos, es más, me resulta difícil aceptar, sin que ello pueda ser considerado irrespetuoso, que en ese escrito pretendan dictarle a esta Sala una clase magistral de cómo y de qué manera deben interpretarse las normas jurídicas con las cuales se encuadran las conductas de los acusados en la causa sub-examine, por ello en lo que a mí respecta, considero el escrito recursivo al extremo distante de los objetivos racionales de una impugnación de un acto decisorio como el recurrido por ellos, la única justificación que puedo conferirle a tal manera de recurrir, es que, mediante el subterfugio jurídico de unos alegatos inconsistentes, con la interposición del recurso que nos ocupa, pretendan justificar lo que resulta adultamente palpable en el presente caso, el indebido comportamiento jurisdiccional por parte de ellos en la formación y sustanciación de la presente causa, pues sin duda, que si bien, el Juzgador que conoció ab initio la misma, incurrió en un error judicial, en mi criterio inexcusable, no es menos cierto que, a los ciudadanos Fiscales del Ministerio Publico (sic) actuantes, les era primigenia la obligación de precisar en forma clara y determinante la necesidad y legalidad procesal de que las supuestas víctimas, TODAS sin excepción, fueren, al menos, notificadas del curso de la investigación sobre hechos, supuestamente criminales, acometidos (sic) por la empresa investigada que les mermó su patrimonio, que les empobreció utilizando mecanismos y medios que les sorprendieron en su buena fé (sic), tal obligación, no solo no fue cumplida por parte de los recurrentes fiscales durante el proceso, es que tampoco fue cumplida cabal y oportunamente durante la investigación fiscal, en consecuencia, el solo hecho de que comparezcan ante esta Sala en ejercicio del recurso, pretendiendo que, a las VICTIMAS de los hechos imputados en esta causa, NO SE LES DEBE CONSIDERAR VICTIMAS, porque la VICTIMA ES EL ESTADO es, sin duda alguna, una perogrullada, pero lo más irracional de tal argumente con la cual impugnan el auto recurrido, es que, en el propio escrito contentivo del recurso, hacen mención a “particulares afectados”, pido la observación en este sentido, a lo expresado en el ultimo (sic) aparte de la página 15 del recurso que nos ocupa, sin duda, que resulta difícil de aceptar como valido en un proceso penal, que existan particulares afectados mediante unos hechos imputados como criminales en una causa y que aquellos no deben ser considerados como VICTIMAS, y menos comprensible resulta que, si quienes se mencionan, en un escrito conclusivo fiscal, como afectados, materialmente, por una conducta criminal no deben ser considerados victimas (sic) en el proceso penal que se apertura con ocasión de sus denuncias, y que puedan ser desechados como “victimas” por parte de la Representación Fiscal, cabe preguntarse, ¿En que condición deben ser procesalmente consideradas esas personas, en una causa que, por sus propias denuncias como lesionados patrimonialmente se ha aperturado?, sin duda alguna, yerran los recurrentes al pretender descalificarlos como tales, solo con la pretensión de justificar su indebido comportamiento procesal en la causa sub-examine. …Omissis… Honorables Magistrados, el resto del recurso lo que hace es ratificar una y otras vez, que el numeroso grupo de personas que la misma representación fiscal, como ha quedado dicho, repetitivamente, en sus escrito (sic) acusatorio los menciona como VICTIMAS y no solo eso, los ofrece como medios de prueba para el juicio en su condición: DE AFECTADOS Y VICTIMAS, solicito, muy respetuosamente la revisión de los órganos de pruebas testimoniales señalados en el Escrito Acusatorio consignados por la Representación Fiscal en la oportunidad legal correspondiente, en el cual, señalan uno a uno los ciudadanos y ciudadanas ofrecidas como testigos, para que sean llevados al juicio en su cualidad de AFECTADOS Y VICTIMAS en la presente causa. Ello a los efectos de que, quede definitivamente comprobada, a los efectos del presente recurso de apelación, la cualidad de las numerosas personas que debieron ser llamadas a la audiencia preliminar en protección de sus derechos y garantías procesales y constitucionales y que como podrán observar en el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, no fueron debidamente convocados la mayoría de ellos, todo lo cual, vicio de ilegalidad procedimental grave en perjuicio de aquellos que fueron mantenidos al margen de los actos procesales, y que tal, ilicitud por la naturaleza de la misma, obra como una amenaza cierta en perjuicio de mis defendidos y los demás acusados, en virtud de que, al menos en lo que atañe a mis defendidos, los cuales apenas tenían máximo un mes y medio de laborar en la empresa investigada, fueron detenidos y se les mantiene privados de su libertad, por haberse ordenado la apertura de un juicio en contra de ellos, cuyo resultado final, de favorecerles (sic), con ocasión a la violación de derechos y garantías constitucionales de las personas no convocadas a la audiencia preliminar en su condición de VICTIMAS, sin duda que, como ha quedado dicho ut supra, retrotraería el proceso ese acto procesal intermedio, en las mismas condiciones en las cuales comparecieron a él, constituyendo tal situación una amenaza grave y evidente a sus derechos procesales de comparecer a un juicio en el cual se haya resguardado el orden jurídico procesal de quienes estaban llamados por la ley a su comparecimiento, el cual no se cumplió por razones no justificadas legalmente en la causa bajo estudio. Todo lo cual vicio (sic) el acto procesal de la AUDIENCIA PRELIMINAR, y como una consecuencia de tales ilicitudes la NULIDAD de todo lo decidido en ella, lo mismo que la nulidad de todos los actos posteriores a aquel acto procesal cumplido en violación flagrante del debido proceso. CAPITULO III PETITORIO Solicito, muy respetuosamente y conmedidamente (sic), que el presente escrito se tenga como Contestación dentro del término legal, al Recurso de Apelación interpuesto por los representantes fiscales ciudadanos: Abogados: DANIEL JESUS MEDINA SARMIENTO y NORMA VICTORIA MORENO MARINO, adscritos a la Fiscalía 73° DEL Ministerio Publico (sic) a Nivel Nacional en las materias señaladas por ellos, en contra del Auto decisorio dictado por el Tribunal 12° de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal en la fecha 08 de octubre del presente año. Se declare SIN LUGAR el Recurso interpuesto, se confirme la Decisión dictada por el tribunal a-quo con todos los pronunciamientos que en derecho correspondan y, muy especialmente, que sean amonestados en la forma debida los recurrentes fiscales, a los efectos de que se abstengan, en lo (sic) delante, de introducir en sus escritos recursivos, en ejercicio de la Representación del Ministerio Publico (sic), consideraciones ofensivas e intemperantes contra la Majestad del Poder Judicial representados por los Jueces en sus funciones jurisdiccionales…” Igualmente, en fecha 8 de noviembre de 2010, el ciudadano ABG. JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor del acusado JOSÉ GREGORIO AGUILAR BELISARIO, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “…PRIMERA DENUNCIA Solicito la aplicación del artículo 437 en relación a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, …Omissis… En el presente caso solicito que se declarar (sic) inadmisible el presente Recurso de Apelación propuesto por el Ministerio publico (sic), al quedar acreditados los supuestos de nulidad previstos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDA DENUNCIA El ministerio (sic) Publico (sic) Pretende (sic) a través de su inconformidad se pretende subvertir el orden procesal y constitucional, afectando el debido proceso y el derecho a la defensa, generándole un estado de inseguridad, ya que se aprecia en autos del presente expediente, acta de entrevista y actuaciones de los ciudadanos FLOR DEL VALLE BECERRA OCHOA, JOSE GREGORIO TORRES REYES, JAIRO ANTONIO RAMIREZ BARRETO, ADOLFO ENRIQUE ESPINOZA ZAMBRANO, NANCY JOSEFINA FARIAS RODRIGUEZ, PABLO ELOY GAMARRA AZABACHE, WILSON EURIVIADES MILIAN HOYOS, NEYDA JOSEFINA REYES VILERA, MAGALY DEL CARMEN BLANCO CARBONEL, GRACE YESENIA BRITO UGUETO, MARIA DE LOS SANTOSA (sic) RODRÍGUEZ HERNANDEZ, JESUS INOCENTE GOMEZ POVEDA, AMERBYS ZORAIDA AZOCAR DE MADERA, JOSE ROGELIO MENDOZA, JOSE ENRIQUE LIENDO RODRIGUEZ, YOVANI JOSETABARES RIVERO, CARLOS VICENTE PCHECO (sic), JOEL ENRIQUECABRERA SANCHEZ, JOSE MAXIMO FUENRTES (sic) MEJIAS, WILMERFERNANDO RODRIGUEZ BANDRY, JENNY EDELVIS CENTENOBORJAS, LUIS ARMANDO PARRA USECHE, BENIGNO JESUS GONZALEZ TINERO, NORA MICAELA CASTRO QUERALES, HERNANANTONIO ACOSTA URBANO, NINA CATALINA ROJAS LEON, CANDIDA AURORA VILLAMIZAR DE AMADO, ADOLVINA MALDONADO FUENTES, IVAN JOSE CASTILLO COLLANTES, AILID TERESA BISCOCHEA DURAN, ENRIQUE ADOLFO VALERA, JULIAN ANTIO ALMENARES CAMPOS, LUIS FERNANDO BOTELLO, ELIAS JOSE DIAZ FAGUNDEZ, ALEXANDER JOSE ZARA MEDINA, LARRY ANTONIO SOTON ESCALONA, ELVIA MERCEDES GONZALEZ MIJARES, FREDDY JOSE VALLE, JOSE MANUEL VERA BURGOS, EFRAIN JOSE MONSERRATE HERNANDEZ Y CARMEN DAHAYANA HERNÁNDEZ MORALES, señalados como victima (sic) en dicha (sic) proceso, y nunca le fue librada boleta de notificación por lo cual nunca fueron citadas efectivamente a la Audiencia Preliminar.-. …Omissis… En consecuencia, solicito se declare inadmisible el Recurso de Apelación intentado por el Ministerio Publico (sic) al estado en que un tribunal de control de ese Circuito Judicial Penal distinto al que conocio (sic) en la presente causa, realice una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal actuación por parte de la Juez de Control, contraviene las normas y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cumplió con el debido proceso establecimiento para el planteamiento y resolución de los obstáculos procesales. …Omissis… Estas afirmaciones son reiteradas en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja por sentado que al ser ese Órgano Jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier Tribunal de la República, dejar sin efecto dichas providencias, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Y que, cualquier Tribunal de la República está en el deber de restablecerlo de ser el caso. …Omissis… Esta Defensa Privada ha apreciado la violación al orden procesal que conlleva la violación del debido proceso como principio constitucional, violación efectuada por parte del Juzgado en funciones de Control que conocía de la causa, específicamente la falta de citación efectiva de la (sic) victimas y el cumplimiento para decidir, por lo que la Sala De Corte de Apelaciones que conozca la presente causa deberá proceder a restablecer dicha orden. …Omissis… Apunta, esta Defensa Privada que el fundamento y finalidad de la casación, de una parte, es la de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la “interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de justicia, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados”, y de la otra, preservar la observación de las garantías de la libertad individual y, en particular, del juicio previo en el cual se asegure la defensa. Como lo ha señalado la jurisprudencia, la nulidad, cuando existe violación de formas esenciale (sic), es una consecuencia para el acto procesal en cuestión, se deja sin efecto, porque precisamente va en contra de los derechos fundamentales. La nulidad es el medio idóneo para garantizar el buen funcionamiento del proceso, ante una irregularidad por los Tribunales, de oficio o a pedido de parte, según la clase de que se trate, siendo pertinente indicar que la nulidad no es un fin en sí mismo, sino que tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento, preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución Nacional, tal cual como se desprende de su artículo 25 que a la letra indica: (…) …Omissis… Resulta evidente para esta Defensa Privada, que la Fiscal del Ministerio Publico (sic), al interponer su escrito de Apelación se apartó del norte que buscaba con la interposición del mismo, observándose una perdida de la objetividad que debe caracterizar al Ministerio Publico (sic) como parte de buena fe en el proceso, pues no aclara a esta Defensa Privada que pretende con la interposición del recurso de Apelación. …Omissis… Es que le solicito al Ciudadano presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que conozca la presente causa, garantista de la Constitución Nacional Igualmente (sic), dado el carácter de, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente proceso penal, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que se ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al proceso penal. En este sentido, como guardián de los derechos Constitucionales y las garantías procésales, según lo ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligado como esta (sic) a velar por el respeto y cumplimiento de los derechos constitucionales y las garantías procésales (sic) de las partes de un proceso penal como bandera de los derechos civiles que el estado (sic) esta llamado a, preservar a favor de cualquier persona sometida a la justicia que se debe advertir de la violación al derecho fundamental que se comporta (sic) el derecho constitucional de la defensa y restituir la garantía infringida por medio de la presente decisión como es que se DECLARE SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Publico (sic)…” Así mismo, en fecha 10 de noviembre de 2010, el ciudadano ABG. HORACIO MORALES LEÓN, en su carácter de defensor de la acusada YUNASKA BOYER CAÑA, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “…CAPITULO II DE LA CONTESTACION DE LA APELACION Es de hacer notar que la Vindicta Pública afirma que en este caso en concreto de manera evidente, no se puede hablar de que las víctimas que aparecen señaladas en las actas procesales sean legitimadas a los fines de ser consideradas como tal. En tal sentido afirmamos que en este estadio (sic) verificamos que en efecto, es verdad, que la víctima en este caso, es el Estado, pero no es menos cierto que además del estado se vieron nugados (sic) derechos a personas naturales que aparecen especificados en las actas procesales y a los cuales se les da el carácter de víctima. Al respecto, es evidente que todo delito de acción pública, ya sea éste robo, homicidio, hurto, el Estado debe necesariamente considerarse lesionado, ya que tales delitos atentan contra la colectividad de una u otra forma, coso contrario estaríamos en presencia de delitos de instancia de parte, lo cual no es el caso; por lo que el alegato efectuado por la Vindicta Pública al afirmar que en este caso en concreto únicamente debe considerarse como víctima al Estado, por la tipología del delito es alejado a la realidad, pues en las actas procesales podemos verificar con meridiana claridad que en efecto existieron personas naturales afectadas por este hecho, los cuales deben necesariamente tener participación en el proceso. Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: …Omissis… Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…) Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal. (…Omissis…) Artículo 118 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis…) Con lo anterior resulta evidente que la decisión tomada por la ciudadana Juez, es ajustada a derecho, ya que la misma es garantía del debido proceso, que necesariamente puede afectar a mis defendidos (sic), ya que la revocatoria de la anterior decisión podría acarrear situaciones que necesariamente pueden afectar el correcto desarrollo del proceso y por ende ir en contra de la realización de la justicia en los lapsos especificados por la ley. De igual forma resulta evidente, según se desprende de las actas procesales, que de manera evidente las susodichas víctimas tiene un interés legítimo y directos en las resultas del proceso, ya que estas fueron las personas ofendidas de manera directa; ahora que haya una tipificación que subsuma éstos hechos en una Ley General de Bancos, en el cual, por lógica se podría inferior que el legitimado pasivo podría ser El Estado, no es óbice a los fines de que estos hechos no afecten a ciertas y determinadas personas naturales, que podrían perfectamente constituirse como víctimas a quien el Estado está en la obligación de buscar su reparación, tal y como lo señala el texto Constitucional. CAPITULO III OBSERVACIONES DE ESTA DEFENSA EN CUANTO A LA NULIDAD Y SOLICITUD DE RECTIFICACIÓN DE OFICIO Bien es cierto, que esta defensa está en perfecta armonía en cuanto a la nulidad acordada; más no podemos dejar pasar la oportunidad a los fines de explanar una situación que va en contra de lo especificado en el artículo 196 de la Ley Adjetiva Penal. …Omissis… De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Lo anterior podemos verificar meridianamente que el artículo 196 de la Ley adjetiva penal, señala que no se retrotraerá el proceso a etapas anteriores con grave perjuicio al imputado, salvo que esa nulidad se base en garantía a su favor, lo cual es perfectamente entendible, pues, de ello denotamos muy claramente que una declaratoria de nulidad debe entrever un beneficio al imputado, ya que en este caso fue el Estado quien erró al sustanciar inadecuadamente el proceso, que dilata aún más el proceso con perjuicio manifiesto al encausado, es decir, se debe otorgar una medida menos gravosa al imputado a los fines de no agravar la situación y que pueda de alguna manera adecuar el proceso a los principios legales y constitucionales que rigen la materia. …Omissis… CAPITULO IV DEL PETITUM Por las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidos por esta defensa, solicito se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Vindicta Pública en contra del auto de (sic) acordó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar. Asimismo, solicito se declare la Libertad de mi defendido (sic) con todos los pronunciamientos legales pertinentes…” Y por último, en fecha 12 de noviembre de 2010, la ciudadana Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46°), ABG. JOSEFINA CÁMARA NOVOA, actuando en representación de la ciudadana YULIANNA MARIANA DAUTTAN CÁRDENAS, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos: “…Oposición al escrito presentado por los representantes del Ministerio Público …Omissis… En el contenido del Recurso presentado, se fusiona en un solo aspecto enunciativo, relativos a aspectos no fundamentales y sin ningún tipo de sustento jurídico, y por supuesto sin especificar “…los puntos impugnados de la decisión” , que por disposición expresa del artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado el recurrente en nuestro proceso penal, es decir, impugnar con argumentos sólidos la decisión recurrida. No obstante en el presente caso, la juez de la recurrida tomó la decisión ajustada en cumplimiento de las normas procesadles vigentes en la materia, especialmente con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que el Tribunal de Control no notificó debidamente a todas las víctimas afectadas en el presente proceso penal, siendo que al realizar el estudio y análisis de las actuaciones que fueron presentadas, se verificó que efectivamente existía la violación de los dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 328 ejusdem. …Omissis… Pues bien, la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo que la Juez Duodécima de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del (sic) Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en cumplimiento de su deber sustentándose en el Derecho tanto Nacional como Internacional, decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por el Juzgado Cuadragésimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 5 de noviembre de 2009, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 12, 190,191, 195, 196, 327 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del debido proceso e igualdad entre las partes, contenido en los artículos 49 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los ciudadanos FLOR DEL VALLE BECERRA OCHOA, JOSE GREGORIO TORRES REYES, JAIRO ANTONIO RAMIREZ BARRETO, ADOLFO ENRIQUE ESPINOZA ZAMBRANO, NANCY JOSEFINA FARIA RODRIGUEZ, PABLO ELOY GAMARRA AZABACHE, WILSON EURIVIADES MILIAN HOYOS, NEYDA JOSEFINA REYES VILERA, MAGALY DEL CARMEN BLANCO CARBONELL, GRACE YESENIA BRITO UGUETO, MARIA DE LOS SANTOS RODRIGUEZ HERNANDEZ, JESÚS INOCENTE GOMEZ POVEDA, AMERBYS ZORAIDA AZOCAR DE MADERA, JOSE ROGELI MENDOZA, JOSE ENRIQUE LIENDO RODRÍGUEZ, YOVANNY JOSE TABARES RIVERO, CARLOS VICENTEPACHECO, JOEL ENRIQUE CABRERA SANCHEZ, JOSE MAXIMO FUENTES MEJIAS, WILMER FERNANDO RODRIGUEZ BANDRY, JENNY EDELVIS CENTENO BORJAS, LUIS ARMANDO PARRA USECHE, BENIGNO JESÚS GONZALEZ TINEO, NORA MICAELACASTRO QUERALES, HERNAN ANTONIO ACOSTA URBANO, NINA CATALINA ROJAS LEON, CANDIDA AURORA VILLAMIZAR DE AMADO, ADOLVINA MALDONADO FUENTES, IVAN JOSE CASTILLO COLLANTES, AILIO TERESA BISCOCHEA DURAN, ENRIQUE ADOLFO VALERA, JULIAN ANTONIO ALMENARESCAMPO, LUIS FERNANDO BOTELLO, ELIAS JOSÉ DIAZFAGUNDEZ, ALEXANDER JOSE ZARA MEDINA, LARRY ANTONIO SOTON ESCALONA, ELVIA MERCEDES GONZALEZ MIJARES, FREDDY JOSE VALLE, JOSE MANUEL VERA BURGOS, EFRAÍN JOSE MONSERRATE HERNÁNDEZ y CARMEN DAHYANA HERNANDEZ MORALES, individualmente aparecen como afectados o víctimas en el presente proceso, siendo que en el decurso del proceso se establecerá si definitivamente o materialmente se produjo la merma patrimonial, y si efectivamente los responsables penalmente del mismo serían los ciudadanos acusados. Los representantes del Ministerio Público pretenden establecer que las personas que presuntamente fueron afectadas no son víctimas en el presente caso, intentando dejar al margen de la Ley a dichos ciudadanos y así estos no ejercer sus derechos que expresamente se encuentran contemplados en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal. …Omissis… Pues bien, los representantes del Ministerio Público pretenden establecer que en el presente caso, dada la naturales de los tipos penales establecidos como resultado de la investigación que “la víctima no es otra cosa que El estado”, queriendo limitar los derechos de los ciudadanos que fueron tomados en cuenta durante la investigación, pretendiendo confundir al establecer que estos son “afectados” y que únicamente el Estado es el interviniente. …Omissis… Pretender en el presente caso, que por tratarse los delitos que atenta contra el Sistema Financiero, no es viable notificar a las personas afectadas o entes afectados, sobre la instauración de un proceso penal con la finalidad de que éstos no puedan ejercer sus derechos, es totalmente contrario no solo a nuestro ordenamiento procesal penal, sino a nuestra máxima Carta Magna, siendo que ésta defiende a la República para establecer una sociedad participativa en un Estado de Justicia, que consolida los valores de la libertad, la paz, la solidaridad, el bien común, la integridad territorial, la convivencia y el imperio de la ley, para asegurar el derecho a la vida, al trabajo, a la educación, a la justicia social y a la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna. …Omissis… Por lo que pretender establecer “… que el derecho Penal Económico engloba un conjunto de normas dirigidas a tutelar el orden público y financiero del estado, el cual se encuentra sustentado en tres actividades fundamentales como los son la actividad fiscal, la actividad monetaria y la actividad bancaria, los delitos de esta naturaleza tienen como objetivo general la tutela del correcto y justo funcionamiento del aparato financiero de la Nación. El delito económico, no sólo se dirige contra los interese individuales, sino igualmente contra intereses sociales y supraindividuales o colectivos de la vida económica por lo que, en consecuencia, el bien protegido o tutelado por el Legislador Patrio no lo constituye el interés individual de los ahorristas, SINO DEL ORDEN ECONOMICO ESTATAL EN SU CONJUNTO”; no dando cabida a que las personas afectadas en su patrimonio actúen directamente como víctimas en el presente proceso, vulnera lo dispuesto en el artículo 49 Constitucional entre otros. …Omissis… Petitorio Por todo lo antes expuesto y de conformidad con las disposiciones legales, formal y respetuosamente solicito de la Honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que conozca del presente recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, el cual es contestado por la Defensa, se declare inadmisible y a todo evento Sin Lugar, y como consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de octubre de 2010, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 05 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo de Control de éste Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1, 12, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del debido proceso e igualdad entre las partes, contenidos en los artículos 49, 21 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR De la lectura del recurso de apelación y las actas que integran la presente incidencia, se evidencia que la representación fiscal impugnante, objeta la resolución judicial proferida por la juzgadora en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal N° 12, mediante la cual decretó la nulidad de la audiencia preliminar en la presente causa celebrada en fecha 05 de noviembre de 2009, por el Tribunal Cuadragésimo en función de Control de este Circuito Judicial Penal, ordenando su repetición previa la convocatoria para el referido acto procesal de los ciudadanos que aparecen como víctimas afectadas por los hechos objeto de la investigación penal, arguyendo los apelantes que tal decisión quebranta la correcta administración de justicia, además de constituir a su criterio, un grave desatino jurídico, al conferirle la cualidad de víctima a los “afectados” en el presente proceso penal, en razón de que los delitos imputados por la Vindicta Pública son CAPTACIÓN INDEBIDA DE FONDOS, INTERMEDIACIÓN CREDITICIA ILÍCITA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, y el artículo 6 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada en relación con el artículo 16 numeral 4 ejusdem; delitos éstos que lesionan el Orden Económico y Social, así como al Sistema Financiero de nuestro país, en los cuales la víctima es el Estado venezolano, por lo que solicitan a este Órgano Revisor, la nulidad de la decisión apelada y se ratifique la legalidad y validez de la audiencia preliminar celebrada en fecha 05 de noviembre de 2009, por el Tribunal Cuadragésimo en función de Control de este Circuito Judicial Penal. Vistos los términos en que ha sido planteado el presente recurso, donde el Ministerio Público esgrime como fundamento central, el desconocimiento del carácter de víctima reconocido por el órgano jurisdiccional en función de Juicio a más de CINCUENTA (50) personas lesionadas patrimonialmente por la acción presuntamente ejecutada por la Sociedad Mercantil CONSORCIO PLANANFI, C.A., a cuyos representantes y/o empleados les entregaron cantidades de dinero en la mayoría de los casos y en algunos otros, vehículos de su propiedad a los fines de la adquisición de viviendas o vehículos, los cuales no les fueron entregados así como tampoco las cantidades de dinero y los vehículos dados como parte de pago, estiman estas juzgadoras oportuno examinar el concepto sostenido por la legislación procesal penal vigente en cuanto a quién es considerado víctima de delito, así como los derechos, intervención y participación de la misma en el proceso penal; en tal sentido en el Título IV del Código Orgánico Procesal Penal referido a los Sujetos Procesales, se señala a la víctima como un sujeto procesal al cual nuestro actual sistema judicial le asigna un especial reconocimiento y papel protagónico, habida cuenta de las innovaciones que en el texto constitucional se establecieron en favor de las víctimas de delitos (artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) correspondiéndole a los operadores de justicia por mandato constitucional velar por el respeto a su participación e intervención en el proceso. En correspondencia con ello, la norma contenida en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal es diáfana al definir quién es considerado como tal sujeto procesal, al señalar: “Artículo 119.- Se considera víctima: 1. La persona directamente ofendida por el delito. 2. El o la cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida; y en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un o una menor de edad. 3. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos o cometidas por quienes la dirigen, administran, o controlan. 4. La asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituidos con anterioridad a la perpetración del delito. Si las víctimas fueran varias deberán actuar por medio de una sola representación.” De igual forma, el artículo 120 enumera los derechos que ostenta dicho sujeto procesal: “Artículo 120.- Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código. 2. Ser informado de los resultados del proceso, aún cuando no hubiere intervenido en el. 3. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia. 4. Adherirse a la acusación de él o la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte. 5. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible. 6. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordene el archivo de los recaudos. 7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. 8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.” (resaltado del presente fallo). Como se extrae de las disposiciones transcritas, es considerada víctima aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y en consecuencia nuestro ordenamiento jurídico le reconoce un cúmulo de derechos en la persecución penal del delito para lograr atenuar o reparar el daño sufrido, de tal suerte, que su intervención es parte inmanente del debido proceso, garantía de rango constitucional de obligatoria observancia en cualquier clase de proceso; tal intervención en el curso de las distintas fases que comportan el proceso penal, establece para los operadores de justicia la obligación de su notificación de los distintos actos procesales, especialmente aquellos de trascendencia para el mismo. En tal sentido, el derecho establecido en el numeral 4 del reproducido artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se hará efectivo mediante el ejercicio de un acto de comunicación procesal como lo es la notificación que debe efectuar el Tribunal a la víctima con indicación expresa de la fecha y hora en que se va a celebrar la audiencia preliminar, conforme lo dispone tajante y expresamente el artículo 327 del texto adjetivo penal, el cual textualmente dispone: “Artículo 327.- Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días. Si estando la víctima debidamente citada para la realización de la audiencia preliminar, no compareciere injustificadamente, podrá diferirse la audiencia por esa causa, por una sola oportunidad, luego de la cual se prescindirá de su presencia para la realización del acto. La víctima se tendrá como debidamente citada cuando haya sido notificada personalmente o en todo caso, cuando se le hubiere entregado a la misma o consignado en la dirección que hubiera señalado, boleta de citación, siempre que las resultas de las citaciones realizadas consten en autos, con las debidas reservas, si fuera el caso de acuerdo al artículo anterior. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de él o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiera sido declarada desistida. Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido, para ello, y en caso de pluralidad de imputados o imputadas, si la audiencia preliminar se hubiere diferido por más de dos ocasiones por incomparecencia de algunos de ellos o ellas, el proceso debe continuar con respecto a los otros imputados o comparecientes separando de la cusa a quien no compareció. De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.” De lo anterior se desprende que uno de los derechos que le asisten a la víctima en el actual proceso penal es el poder interponer una acusación particular propia o adherirse a la presentado por el Ministerio Fiscal, pudiendo la víctima en consecuencia en dicha acusación particular, atribuir a los hechos una calificación jurídica distinta a la considerada por el Ministerio Público, así como promover otros medios de prueba distintos a los ofrecidos por el Ministerio público, entre otras facultades enunciadas en la norma transcrita; de tal manera, que la efectiva citación de la víctima para la celebración de la audiencia preliminar adquiere una vital trascendencia para el ejercicio de importantes derechos que le confiere nuestro sistema procesal penal y bajo ningún concepto puede resultar optativa su convocatoria o hacerla depender de la calificación jurídica atribuida al hecho punible en el escrito de acusación fiscal. En tal sentido, es abundante la doctrina emanada de nuestro Máximo Tribunal en cuanto a la obligatoriedad de los Órganos de Administración de Justicia de garantizar el real y efectivo ejercicio de los derechos de las víctimas en el proceso penal, tal y como lo señaló la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión N° 185 de fecha 26 de julio de 2007: “….Ahora bien, según la definición de las Naciones Unidas se entenderá por víctimas las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros. Para la Sala de Casación Penal, la víctima como parte afectada directa e indirectamente por un hecho punible, tiene el derecho de intervenir en todo el proceso penal, sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal. En cuanto a la víctima como sujeto procesal, es criterio de la Sala Constitucional, el siguiente: “… observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (Sentencia N° 188 del 8 marzo de 2005). Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente: “…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido. Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…”. (Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006). En consonancia con los anteriores criterios, y las innovaciones que en el campo del proceso penal está introduciendo la ciencia y praxis victimológica, en especial que se “…reconozca a las víctimas su papel protagonista, con ayudas especiales y autónomas de la Fiscalía, de los Abogados, de los Criminólogos, Psiquiatras y Médicos Forenses…”(Protagonismo de las Víctimas de Hoy y Mañana de Antonio Beristain, Editorial Tirant Lo Blanch, pág. 92), la víctima adherida a la acusación fiscal, podrá en la etapa procesal del juicio oral, participar en el contradictorio de las pruebas, presentar pruebas complementarias que hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar (artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal), interrogar al imputado que convenga declarar (artículo 347 ibídem), interrogar a los expertos y testigos (artículos 354 y 355 eiusdem), solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas en caso que el tribunal de juicio observe la posibilidad de una nueva calificación jurídica (artículo 350 ibídem), ejercer el recurso de revocación durante las audiencia (artículo 445 eiusdem), participar en la discusión final y cierre del debate del juicio oral (artículo 360 ibídem)…” En este mismo orden se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “…En el asunto bajo examen, se denunció la falta de convocatoria a la audiencia preliminar de la víctima, por parte del Juzgado 47 de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no siendo desvirtuada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública celebrada ante la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones, por el representante del Ministerio Público ante la falta de comparecencia de la Juez del referido Tribunal que incurrió en tal omisión, ni por el tercero adherente, ciudadano Aldo Matellacci Carici, imputado en la causa penal donde se produjo la lesión constitucional manifestada mediante la presente solicitud de tutela constitucional. Dicha omisión conllevó a la indefensión del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, en su condición de víctima, pues, de haber sido convocado éste hubiera podido realizar el acto procesal que a bien considerara pertinente en resguardo de sus derechos e intereses, como presentar acusación propia o adherirse a la acusación presentada por la Fiscal y, en fin, confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por el representante de la vindicta pública, pudiendo ofrecer, incluso, elementos probatorios distintos a los ofrecidos por el Ministerio Público, actos que bien pudieron conllevar a la misma decisión de sobreseimiento, que en este caso dio por terminado el juicio, o a la apertura del juicio oral y público, siendo, precisamente, esa incertidumbre sobre la probabilidad de arribar a una decisión distinta, la que se presenta por la falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, pues, es claro que la comparecencia o no a la audiencia en cuestión, por parte de ésta es de su libre elección, mas no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando de la propia acusación fiscal se desprende que se ofrece como elemento probatorio del delito imputado al ciudadano Aldo Matellacci Carinci, la declaración “en calidad de víctima” del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, aquí accionante, es decir, que se presenta particularizado tal sujeto procesal. En el caso bajo análisis, la trasgresión legal acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocar a la audiencia preliminar a la víctima, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio. En este orden de ideas y con fundamento en el razonamiento precedente, esta Sala Constitucional debe confirmar la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Luis Edmundo Arias y Joaquín Fernando Chaffardet, a favor del ciudadano Richard Anthony De Abreu Méndez, proveída por la Sala nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 17 de mayo de 2001. Así se decide…” (Sentencia 1084 del 09 de abril de 2002) Del análisis de las actas procesales a la luz de los criterios esbozados, observa esta Corte de Apelaciones, que la razón no le asiste a los recurrentes, toda vez que erróneamente señalan que los ciudadanos: FLOR DEL VALLE BECERRA OCHOA, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00); JOSE GREGORIO TORRES REYES, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00);JAIRO ANTONIO RAMÍREZ BARRETO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00); ADOLFO ENRIQUE ESPINOZA, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CATORCE MIL BOLÍVARES (14.000,00); NANCY JOSEFINA FARÍAS RODRÍGUEZ, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (7.800,00); CARMEN DAYANA HERNANDEZ MORALES, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos, en vehículo de su propiedad valorado en la cantidad de SESENTA MIL BOLÍVARES (60.000,00); PABLO ELOY GAMARRA AZABACHE, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00); NEYDA JOSEFINA REYES VILERA, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); MAGALY DEL CARMEN BLANCO CARBONELL, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00); GRACE YESENIA BRITO UGUETO, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de ONCE MIL BOLIVARES (11.000,00); MIREYA CAROLINA RODRÍGUEZ MADRID, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); MARÍA DE LOS SANTOS RODRÍGUEZ HERNANDEZ, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); JESÚS INOCENTE GÓMEZ POVEDA, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.000,00); AMERBYS ZORAIDA AZÓCAR DE MADERA, la cual entregó un vehículo de su propiedad, Modelo Terios, año 2004; JAVIER ABIMAEL SALAZAR, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.557,72); JOSE ROGELIO MENDOZA, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00); JOSE ENRIQUE LIENDO RODRÍGUEZ, el cual entregó un vehículo de su propiedad; JOVANNY JOSÉ TABARES RIVERO, el cual entregó un vehículo de su propiedad valorado en la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 35.000,00); RAMIRO ROCHA SALGADO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 25.000,00); CARLOS VICENTE PACHECO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00); JOEL ENRIQUE CABRERA SANCHEZ, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de NUEVE MIL BOLÍVARES (9.000,00); JOSÉ MÁXIMO MEJÍAS, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de SIETE MIL BOLÍVARES (7.000,00); WILMER FERNANDO RODRÍGUEZ BANDRY, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00); JUAN CARLOS ZAMBRANO LÓPEZ, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00); LENNYS EDELVYS CENTENO BORJAS, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 2.500,00); DOMINGA DEL CARMEN ARCIA BARCELÓ, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); MILAGRITOS MARCELA ZAMDIO VALEGA, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00); LUIS ALBERTO SUAREZ PACHECO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (20.000,00); MIREYA CAROLINA RODRÍGUEZ MADRID, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); LUIS ARMANDO PARRA USECHE, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (20.000,00); BENIGNO JESÚS GONZALEZ TINEO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CATORCE MIL BOLÍVARES (14.000,00); NORA MICAELA CASTRO QUERALES, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00); MARIO DÍAZ SANDOVAL, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (13.352,00); HERNAN ANTONIO ACOSTA URBANO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de SEIS MIL BOLÍVARES (6.000,00); NINA CATALINA ROJAS LEÓN, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); CANDIDA AURORA VILLAMIZAR DE AMADO, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES (12.000,00); ADOLVINA MALDONADO FUENTES, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES (3.000,00); IVAN JOSÉ CASTILLO COLLANTES, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLIVARES (1.500,00) y una moto de su propiedad valorada en TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (3.500,00); LUIS ALBERTO SUAREZ PACHECO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (20.000,00); AILID TERESA VISCOICHEA DURÁN, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de UN MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (1.800,00); ENRIQUE ADOLFO VALERA, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00); LUIS FERNANDO BOTELLO, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos un vehículo de su propiedad valorado en VEINTIOCHO MIL BOLÍVARES (28.000,00); ELÍAS JOSÉ DÍAZ FAGUNDEZ, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (4.000,00); DORLUZCA SOIRILUZ, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00); ALEXANDER JOSÉ SARA MEDINA, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00); LARRY ANTONIO SOTO ESCALONA, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos un vehículo de su propiedad Marca: Honda, Modelo: Accord, Año: 1998; ELVIA MERCEDES GONZÁLEZ MIJARES, la cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (3.500,00); FREDDY JOSÉ VALLE, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de DOCE MIL BOLÍVARES (12.000,00); JORGE MANUEL VERA BURGOS, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de SEIS MIL BOLÍVARES (6.000,00); EFRAIN JOSÉ MONSERRATE HERNANDEZ, el cual entregó a los representantes de las Sociedades Mercantiles identificadas en autos la cantidad de CATORCE MIL BOLÍVARES (14.000,00) y LILIANA LICETT PADILLA, todos ellos ampliamente identificados en las actas examinadas por esta Instancia Superior, a los cuales los recurrentes los denominan “afectados” por la comisión de los hechos punibles investigados, mas no víctimas, siendo que tales vocablos contienen idéntica interpretación en nuestro ordenamiento jurídico y se refieren al mismo sujeto procesal, tal como fue expuesto precedentemente en el presente fallo; observando igualmente estas Juzgadoras, que para el acto de la audiencia preliminar sí fueron notificadas algunas víctimas (solamente 3) las cuales se hicieron presente en el acto de la audiencia preliminar en donde la misma representación Fiscal, contrariamente a lo expresado en el presente recurso de apelación, en el curso de las intervenciones de las partes en la audiencia preliminar y frente a la oposición ejercida por la defensa de los acusados para impedir que las víctimas presentes en dicho acto, intervinieran la representación Fiscal señaló: “…lo que se quiere proteger es la actividad crediticia del Estado, el Sistema Bancario Nacional, no se puede obviar la cualidad de todas estas personas que entregaron un dinero, si ustedes pretenden hacer caso omiso..”; planteamiento que resulta contradictorio con lo expresado en el escrito de apelación en el cual niegan la cualidad de víctima de los afectados directos de los presuntos hechos punibles por haber sufrido una lesión en su patrimonio, amén de haberse creado una intolerable desigualdad procesal al haber notificado del mencionado acto a solo tres víctimas y haber excluido de dicha comunicación a las víctimas restantes. Igualmente, frente a lo argüido por los recurrentes en cuanto a que resulta improcedente el reconocimiento de la cualidad de víctima a las personas afectadas patrimonialmente realizado por la Jueza Duodécima en Función de Juicio en la resolución impugnada, en razón de la calificación jurídica atribuida a los hechos en el escrito de acusación fiscal, estima este Órgano Colegiado, que tal como se afirmó precedentemente, los derechos establecidos en favor de las víctimas, contenidos en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no están sujetos a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en el escrito de acusación, porque si bien estos tipos penales afectan el sistema económico y financiero, no es menos cierto que existen particulares perfectamente identificados en el escrito acusatorio y que resultan afectados por lo que dentro de los derechos que le consagra el ordenamiento jurídico procesal penal a la víctima, ella puede en los lapsos establecidos en dichas normas, interponer una acusación particular propia, en la cual se aparte de la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público ó adicionar un delito distinto no advertido en el escrito de acusación y será en todo caso el Juez de Control, quien decidirá sobre la admisión total o parcial de dicha acusación particular propia, aunado a que dicha admisión le conferiría la condición de parte querellante con todas las facultades y cargas que ello conlleva, por ello resulta desacertado tal argumento y en consecuencia ajustada a derecho la declaratoria de nulidad de dicha audiencia preliminar, toda vez que le fueron transgredidos derechos y garantías constitucionales a las víctimas en el actual proceso penal, a saber, el Debido Proceso, y la Igualdad entre las Partes, que le impidieron intervenir en la presente causa, lo cual acarrea la nulidad de dicha audiencia a tenor de lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue acordada en la decisión recurrida. Corolario de lo anterior conlleva a esta Sala de Corte de Apelaciones a declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto al evidenciar este Tribunal Colegiado las violaciones de orden constitucional y legal advertidas por el a-quo que motivaron la nulidad decretada, resultando la misma ajustada a derecho y constituyendo la misma el medio procesal para restituir los derechos y garantías constitucionales vulnerados a las víctimas del presente proceso Y ASÍ SE DECIDE.- OBSERVACIÓN A LOS FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO RECURRENTES No puede este Tribunal Colegiado obviar una vez revisado el escrito de apelación presentado por los abogados DANIEL JESUS MEDINA SARMIENTO y NORMA VICTORIA MORENO MARINO, Fiscales principal y auxiliar respectivamente de la Fiscalía Septuagésima Tercera (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, la utilización de expresiones irrespetuosas y desconsideradas hacia la Juez Duodécima de Primera Instancia en Función de Juicio, reñidas con el deber de mantener frente a los órganos que conforman el sistema de justicia, una actitud respetuosa y cónsona con la majestad de la alta función pública que desempeñan los miembros de dicho sistema. En efecto, observan quienes aquí deciden, que expresiones descalificantes tales como las emitidas en el escrito de apelación del siguiente tenor: “…Preocupa a esta Representación del Ministerio Público la ligereza e ignorancia supina con la que la Juzgadora a (sic) tratado un caso tan delicado como el presente, con total y evidente desconocimiento del derecho..”, deben ser censuradas desde todo punto de vista, no solo porque atenta contra el debido respeto que deben mantener los litigantes en cualquier proceso, sino porque nada aportan a elevar el nivel del debate jurídico en la búsqueda del establecimiento de la verdad, como único fin del proceso penal, en consecuencia este Tribunal de Alzada, insta a los Fiscales recurrentes en lo sucesivo a abstenerse de proferir expresiones ofensivas o irrespetuosas en contra de cualquier parte en el proceso y especialmente en contra de Jueces o Juezas que tienen bajo su responsabilidad la delicada misión de administrar justicia. Tómese debida nota. D E C I S I Ó N Con fundamento a las razones antes expuestas, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ABGS. DANIEL JESÚS MEDINA SARMIENTO y NORMA VICTORIA MORENO MARINO, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar, respectivamente, Septuagésimo Tercero (73°) del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia Contra la Corrupción, con Competencia Especial en Bancos, Seguros y Mercados Capitales, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 8 de octubre de 2010, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 5 de noviembre de 2009, ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y todas las actuaciones posteriores a ésta, en la causa seguida en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO AGUILAR BELISARIO, LUCY AMPARO RODRÍGUEZ PALOMINO, JUAN CARLOS BECERRA RODRÍGUEZ, LULIANA MARIANA DAUTTAN CÁRDENAS y YUNASKA ESPANIA BOYER CAÑA, acusados por la presunta comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA DE FONDOS, INTERMEDIACIÓN CREDITICIA ILÍCITA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, vigente para el momento, y artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concatenación con lo establecido en el artículo 16 numeral 4 ejusdem, todo en relación con lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal, al evidenciar este Tribunal Colegiado las violaciones de orden constitucional y legal advertidas por el a-quo que motivaron la nulidad decretada, resultando la misma ajustada a derecho y constituyendo la misma el medio procesal para restituir los derechos y garantías constitucionales vulnerados a las víctimas del presente proceso Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese. LA JUEZA PRESIDENTA DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE (S) (PONENTE) DRA. MERLY MORALES DRA. FRENNYS BOLIVAR LA SECRETARIA ABG. DOLORES ALONZO CAUSA N° 2927-2010 (Aa) S-6 PMM/MM/FB/DA/lh.