TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, miércoles doce (12) de enero de 2011
200 º y 151 º
Exp. Nº AP21-R-2010-001779
Asunto Principal Nº AP21-L-2010-004472

PARTE ACTORA: CESAR EDUARDO URREA TORTOLERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.349.022.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSEFINA MELINA BUSTO, JONATHAN VARELA AGUILAR y IVAN JOSEF VARELA DELGADO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 149.094, 118.054, y 9.394, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: JANTESA, S. A., inscrita en el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 22 de enero de 1973, bajo el Nro. 18, Tomo 3-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARYOLGA GIRAN CORTEZ, ANIBAL MEJIA ZAMBRANO, LUIS RAFAEL GARCIA, ADUARDO EMILIO TRENARD LA BELLA y MARIANA ALZAMORA PAUCAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 8.220, 44.072, 65.377, 117.905 y 97.936, respectivamente.
ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano CESAR EDUARDO URREA TORTOLERO, contra la empresa JANTESA, S. A.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada MARIANA ALZAMORA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano: CESAR EDUARDO URREA TORTOLERO contra la empresa JANTESA, S. A.

2.- Recibidos los autos en fecha nueve (09) de diciembre de 2010, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día miércoles quince (15) de diciembre de 2010, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, el Tribunal una vez concluida la exposición de las partes, procedió a diferir el dispositivo oral de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día miércoles veintidós (22) de diciembre de 2010, a las 11:00am.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró con lugar la demanda incoada por el ciudadano: CESAR EDUARDO URREA TORTOLERO, contra la empresa JANTESA, S. A.

1.- En tal sentido, en tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar los conceptos condenados a pagar por el tribunal a quo, con vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “recurre contra la sentencia de primera instancia en cuanto a los conceptos condenados a pagar, así como el salario tomado en cuanto para el pago de los mismos, por cuanto el juez debió revisar los conceptos demandados.

2.- Por su parte, la parte actora alega: “insiste en que se confirme el fallo recurrido.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA ACTORA EN SU LIBELO ADUJO, que: inicio la relación laboral el 05 de diciembre de 1994; desempeñando el cargo de “Asistente de Ingeniero”; devengando para el mes de agosto 2009, un salario mensual Bs.14.072, equivalente a un salario diario de Bs. 469,07, y para el último mes de servicio, estos es el mes de septiembre del año 2009, la cantidad de B.f. 9.500,00 mensual, equivalente a un salario diario de Bs. f. 316,67 (según cuadros cursante a los folios 03 al 06 del libelo); siendo la fecha de terminación de la relación laboral el día 22 de septiembre de 2009, por retiro voluntario “renuncia” por parte del trabajador accionante.

Reclama el pago de los siguientes conceptos:

1.- PRESTACION DE ANTIGUEDAD: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 148.996,59.

2.- VACACIONES VENCIDAS: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma la a pagar por este concepto de Bs. 70.705,85.

3.- VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (PERIODOS 2008-2009): la suma a pagar de Bs. 10. 216, 34 por concepto de vacaciones fraccionadas y Bs. 7.387, 85 por concepto de bono vacacional fraccionado cuya sumatoria asciende a la suma de DIECIOCHO MIL DOS BOLIVARES CON 19/100 (Bs. 18.002,19).

4.- SABADOS Y DOMINGOS FERIADOS Y NO DISFRUTADOS: Conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al tiempo de servicio prestado durante el año 2008, reclama por este concepto, 28 días de disfrute, multiplicados por el salario normal diario que se tiene por admitido para la finalización de la relación de trabajo Bs. 469,07, arroja como suma a pagar por éste concepto de TRECE MIL CIENTO TREITA Y TRES CON 96/100 ( Bs. 13.133,96).

5.- DE LOS VIATICOS FIJOS Y PENDIENTES DE PAGO: Durante el período comprendido entre febrero de 2009 y 30 de junio de 2009, la accionada dejo de cancelar los viáticos fijos por lo cual corresponde por este concepto a la parte actora, la suma a pagar por éste concepto de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLIVARES EXACTOS (Bs. 22.860,00).

6.- DIFERENCIA DE UTILIDADES PAGADAS Y UTILIDADES FRACCIONADAS (AÑO 2008): Aduce que no le cancelaba este concepto sobre la base de los devengado anualmente, no incluyendo para ello el aporte del Fondo de Ahorros ni la cancelación fija de los viáticos devengados por el accionante lo cual arroja como suma de TREINTA Y SEIS MIL NOVESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON 25/100 Bs. 36.943,25.

7.- FONDO DE AHORRO: Debido a su constitución en fecha 15 de marzo de 2005, protocolizada bajo el No. 17, Tomo 15 del Protocolo Primero por ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao, le correspondía aportar a la accionada la cantidad de Bs. 712,50 y cantidad esta que durante los meses de septiembre a diciembre del año 2008 y enero y febrero del año 2009, conforme a lo admitido por la accionada debe ser cancelada la cantidad de NUEVE MIL SETESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON 50/100 (Bs. 9.737,50).

8.- SOBRETIEMPOS Y/O HORAS EXTRAORDINARIAS LABORADAS: Durante el tiempo laborado en la Obra “Ingeniería procura y construcción del Ciclo Combinado Termo Zulia II”, en la ciudad de Maracaibo y dado el servicio prestado para la accionada por encima de la jornada de trabajo normal de 8 horas, por lo cual fue prevista la cancelación de una Bonificación de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 150.000.00) debido a que el salario devengado era un veinte por ciento (20 %) menor del devengado por las personas que estaban a mi cargo, suma ésta que aduce la parte actora en su libelo, no fue debidamente cancelada, por lo que solicita su pago.
2.- La representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal de mediación, dejó expresa constancia de la comparecencia de la abogada JOSEFINA MELINA BUSTO, apoderada judicial de la parte actora, y dejó expresa constancia de la no comparecencia de la parte demandada, sociedad mercantil JANTESA, INGENIERIA Y GERENCIA INTEGRAL DE PROYECTOS C.A, ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno.

CAPITULO SEGUNDO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y Doctrinales, y oída la exposición de la parte demandada recurrente, esta Alzada pasa a efectuar las consideraciones siguientes:

1.- Se debe tener claro, que sobre las partes recae la carga de comparecencia instituida en el artículo 130, y 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, cualquier afirmación en contrario, socavaría las bases filosóficas de la audiencia, que son lograr fundamentalmente la resolución del conflicto sirviéndose de los medios alternos de resolución de conflictos, como los principios que la presiden, de concentración, inmediación y unidad del acto.

En base a ello, se observa que el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parágrafo segundo establece:
“… Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado…”

2.- Ahora bien de la exposición de la parte demandada recurrente, se observa que el abogado que comparece a la audiencia ante el superior, no alegó ninguna causa de justificación que le impidiera asistir a la oportunidad de la audiencia preliminar, aduciendo que recurre en cuanto al mérito de lo condenado por el Tribunal a quo, al respecto se observa:

A).- Al no haberse alegado alguna causa de justificación por la cual no compareció la parte demandada a la audiencia preliminar, tal como lo expresa el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Alzada tiene por admitido los siguientes hechos: la fecha de inicio de la relación laboral, 05 de diciembre de 1994; el cargo desempeñado por el actor de Asistente de Ingeniero; devengando para el mes de agosto 2009 un salario mensual Bs.14.072, equivalente a un salario diario de Bs. 469,07, y para el último mes de servicio, estos es el mes de septiembre de 2009 9.500,00 mensual, equivalente a un salario diario de Bsf. 316,67 (según cuadros cursante a los folios 03 al 06 del libelo), y como fecha de terminación de la relación laboral el día 22 de septiembre de 2009, por renuncia del accionante.

3).- En cuanto a los conceptos laborales que reclama la parte actora, y que fueron acordado por el tribunal a quo, este Juzgador considera que: al constatarse la incomparecencia de la demandada, surge forzosamente la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; es decir, la Admisión de los Hechos, pero siempre considerando, que emerge de pleno derecho la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de verificar que la acción intentada no sea ilegal, y que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; A criterio de la representación legal de la parte recurrente, el Juez, Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, no verificó que la acción intentada sea, o no sea, ilegal, y que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; motivos por el cual, este Tribunal, pasa a revisar el libelo y sus recaudos los cuales forman parte integrante del mismo, determinando en virtud de lo alegado y como consecuencia de la presunción de admisión de los hechos, lo siguiente:

A.- En cuanto a la diferencia por la prestación de antigüedad, se observa: tomando en consideración la vigencia de la relación de trabajo, esto es del 17 de Julio de 2000, hasta el 25 de febrero de 2008, la cual se causa después del tercer mes ininterrumpido de servicio equivalente a cinco días de salario por cada mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, tomando como base de cálculo el salario percibido en el mes correspondiente, más la alícuota de utilidades sobre la base de 15 días de salario anual para los años: 1999 y 2000; para los años 2001, 2002, 2003 y 2004 a razón de 30 días de salario anual y para los años 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009 60 días de salario anual; y la alícuota de bono vacacional, sobre la base de lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, de 07 días de salario para el primer año de servicios, asimismo el experto deberá incluir los dos días adicionales por cada año de servicio, acumulativos hasta treinta (30) días, contados a partir del primer año de servicio, de igual manera se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

B.- Con relación a las vacaciones vencidas, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y con vista la incomparecencia de la parte demandada se tiene como cierto que la parte demandada le adeuda al actor 105 días de vacaciones que no disfrutó, las cuales eran calculadas a razón del último salario devengado por el actor, tal y como lo afirma en su libelo de Bsf. 9.500,00 mensual, equivalente a un salario diario de Bsf. 316,67, por cuanto en el último mes de servicio no devengó los viáticos fijos, y éstos no fueron accionados, para un total de Bs. 33.250, 35, que deberá cancelar la empresa demandada. Todo ello en atención al criterio establecido y que ha mantenido el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, en cuanto al pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, que: “...El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sentencia N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

C.- Vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado: con vista la incomparecencia de la parte demandada se tiene como cierto que la parte demandada le adeuda al actor a razón de una fecha de ingreso del 05-12-1994 hasta el 22-09-1999, la fracción de nueve (9) meses, más la fracción de catorce (14) días adicionales, 21,78 días, a razón del último salario devengado por el actor de Bs. 316,67, para un total de Bs. 6.897,07. Del bono vacacional fraccionado 2008-2009, 15,75 días de bono vacacional vencido, a razón del último salario normal de Bs. 316,67, para un total de Bs. 4.897,07, razón por la cual se condena a la parte demandada al pago total de Bs. 11.884,62.

D.- En cuanto a los sábados, domingos y feriados no disfrutados, por el pago de los días adicionales previstos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, con vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se tiene como cierto que la parte demandada le adeuda al actor veintiocho (28) días, en base al último salario normal devengado por el actor de Bs. 316,67, para un total de Bs. 8.866,76, que deberá cancelar la demandada.

E.- Con relación a los viáticos fijos pendientes de pago, con vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se tiene como cierto que durante los meses de febrero 2009 hasta el día 30 de junio del mismo año, la empresa accionada dejó de pagarle por viáticos fijos que se le pagaba al actor por la labor ordinaria desempeñada, en tal sentido se condena el pago de Bs. 22.860,00.

F.- En cuanto a la diferencia de las utilidades pagadas y las utilidades que debía el demandado a la parte actora, a consecuencia de la pretendida salarización, del “Fondo de Ahorro”, y “Viáticos fijos, e Intereses”, tal como lo afirma la parte actora su libelo, que existió la falta de pago de éstos conceptos saláriales.

F.1.- Al respecto, este Tribunal observa en cuanto a la citada incidencia salarial, correspondiente la pretendida salarización, del “Fondo de Ahorro”, lo siguiente: Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, sentencia del Magistrado, Doctor: JUAN RAFAEL PERDOMO, caso FEBE BRICEÑO DE HADDAD, contra la sociedad mercantil BANCO MERCANTIL C.A. S.A.C.A

“la Sala observa:
El artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, señalaba que "No se considerará formando parte del salario (…) c) Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, en otras instituciones semejantes o mediante planes acordados con este fin, salvo que el patrono y el trabajador acuerden tomar en cuenta dicho aporte en el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo".
No es desconocido para quienes de alguna manera intervinieron o tuvieron conocimiento del desarrollo de las relaciones de trabajo bajo la vigencia del artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, que bajo la figura de "aportes al ahorro del trabajador" se solían encubrir aportes de naturaleza salarial, de manera de evitar que los incrementos en la remuneración del trabajador influyeran de alguna manera en el cálculo de los restantes beneficios, prestaciones e indemnizaciones previstos en la legislación del trabajo.
Por las razones antes expuestas y, a pesar que en principio el artículo 133, Paragrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía la naturaleza salarial de los aportes patronales al ahorro del trabajador, al ser reformada la Ley Orgánica del Trabajo el 19 de junio de 1997 con la finalidad de recomponer el salario, se eliminó tal exclusión salarial y en el dispositivo del artículo 671, bajo el título de Disposiciones Transitorias, sólo se mantuvo la exclusión salarial a los aportes patronales al ahorro del trabajador cuando estos estaban previstos en las convenciones colectivas.
Entonces, no todo lo que el patrono entregaba al trabajador como aporte al ahorro constituía verdaderamente tal aporte, pudiendo ser una mera forma de simular entrega de cantidades salariales en fraude a la ley. Corresponde al aplicador de la ley, escudriñar en la realidad de los hechos para determinar en cada caso concreto cuándo se está verdaderamente en presencia de un aporte al ahorro del trabajador.
La Sala debe precisar que se entiende por "ahorro", y en este sentido recurre al Diccionario de la Real Academia Española que señala "Ahorro: Acción de ahorrar, economizar (…) // 3. Lo que se aho¬rra ..." y "Ahorrar: Cercenar y reservar alguna parte del gasto ordinario. // 2. Guardar Dinero como previsión de necesidades futuras // ," (Real Academia Española, Tomo I, Vigésima Primera Edición, Madrid, 1992, pag.71).
Entonces, si lo que el artículo 133, Parágrafo Único, lite¬ral c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, excluía del salario eran los aportes del patrono al ahorro del trabajador, debe considerarse que quien debe guardar dinero en previ¬sión de necesidades futuras, cercenándolo o apartándolo de sus in¬gresos salariales, es el trabajador y toda vez que el salario tiene natu¬raleza alimentaria y con el se satisfacen las necesidades del trabajador y de su familia, se sabe por máximas de experiencia que la posibilidad de ahorro del trabajador en cajas de ahorro, fondos de ahorro y planes especiales de ahorro es de aproximadamente un 10% de su salario. El sentenciador de la recurrida lo estableció entre el 5% y el 10% del salario, lo que en cualquier caso implica una coincidencia en que el ahorro del trabajador compromete una parte pequeña de la retribución salarial.
Establecido que quien debe ser consistente con el ahorro es el trabajador debe señalarse igualmente que el aporte del patrono está dirigido a estimular el ahorro por parte del trabajador y por ello los aportes del patrono a la cuenta o al sistema de ahorros tienen esa finalidad. Por máxima de experiencia se sabe que dichos aportes del patrono varían alrededor del 50% de los montos aportados por el trabajador, quien, se reitera es quien aporta la mayor parte de lo que constituye el capital ahorrado.
Que el mayor aporte del ahorro lo debe hacer el trabajador y que los aportes del patrono tienen como finalidad el estimulo del mismo, se desprende igualmente del artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, cuando como disposición transitoria, mantuvo la exclusión salarial de los aportes previstos en la convención colectiva como "fomento" al ahorro del trabajador.
Cuando el patrono hace en mayo de 1997 un aporte al ahorro de la trabajadora de bolívares, Seiscientos Cuarenta y Siete Mil Bs. 647.000,00, siendo el salario de la misma bolívares, Quinientos Treinta y Ocho Mil, (Bs.538.000,00), resulta evidente que tal asignación no era en realidad un aporte para el ahorro del trabajador, quien no se ve estimulado a ahorrar parte de su salario si el patrono le asigna una cantidad significativamente mayor, en un 120%, al mismo.
No puede dejar de considerar la Sala, la circunstancia de que no sólo el patrono aporta una cantidad superior al salario de la trabajadora, sino que, en el diseño del denominado Plan de Ahorro del Banco demandado, el aporte del trabajador es, a su escogencia, del 1,5%, 5% ó 10% del aporte del patrono y no de su salario. Pero es que además no se indica entre las pautas del Plan de Ahorro cuál va a ser el aporte del patrono, lo que desdice de la existencia de un verdadero Plan de Ahorro, pues los planes de ahorro suponen al menos, un ahorro programado, y ello no se puede conseguir en el caso bajo examen, puesto que el patrono no indicó previamente cuál era su aporte.
Por máxima de experiencia puede precisar la Sala que al establecerse planes de ahorro de naturaleza especial, o mediante aportes a cajas de ahorro o a fondos de ahorro, se sabe desde el momento inicial cuales van a ser los aportes del patrono y del trabajador.
Si el trabajador hace un aporte de su salario dependiendo de los aportes del patrono, los cuales no conoce de antemano pero que son bastantes superiores a su salario, en realidad no está ahorrando monto alguno porque el trabajador no sabe cuánto va a apartar de su salario sino que en realidad está autorizando al patrono para que deposite en una cuenta distinta, montos de su salario.
Las consideraciones anteriores no constituyen una imposición de requisitos a los aportes al ahorro del trabajador que el artículo 133, Parágrafo Único, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, no preveía; sino que son consecuencias que se derivan de los conceptos mismos de ahorro y de plan de ahorro.
En relación con la disponibilidad del dinero ahorrado por parte del trabajador, debe la Sala señalar que si ahorrar es guardar dinero como previsión de necesidades futuras y las partes de una relación de trabajo establecen planes de ahorro programado, para que el trabajador pueda tener cantidades de dinero seguras en previsión de dichas necesidades futuras, resulta elemental que dicha suma debe ir creciendo, salvo retiros por sobrevenir necesidades especiales para las cuales se constituyó dicho plan de ahorro.
Tal aumento de los haberes del trabajador en las cuentas de su plan de ahorro se logra acordando con el patrono una limitación a la disponibilidad de dicho dinero por parte del trabajador. Usualmente, aunque no exclusivamente, está limitación implica que el trabajador no puede retirar sus haberes de las cuentas donde están depositados, hasta la terminación de la relación de trabajo y que sólo ante necesidades específicas puede solicitar préstamos garantizando su pago con los montos que tuviera depositados.
En el diseño del Plan de Ahorro del Banco demandado se indica que el trabajador puede pedir préstamos de hasta el 90% de lo depositado garantizando con sus haberes, tales préstamos, y aunque no consta que no pudiera hacer retiros de iguales montos, tal posibilidad resulta contraria a la idea misma del plan de ahorro, por cuanto si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones no hay ahorro ninguno y no tiene sentido un plan de ahorro que conlleve un ahorro programado; además, si el trabajador puede retirar libremente las cantidades depositadas, al final no tendría monto alguno con el cual garantizar el préstamo que eventualmente requeriría de presentarse una necesidad imprevista.
Por tales razones acertó el Juez de alzada cuando consideró que los denominados aportes del patrono al Plan de Ahorro son de naturaleza salarial, por cuanto en realidad no van asignados a Plan de ahorro alguno.
Finalmente debe destacar la Sala en apoyo a la inexistencia del plan de ahorro en el Banco demandado, por lo menos con respecto a la demandante, el hecho de que la parte recurrente utiliza indistintamente en el escrito de formalización los términos "caja de ahorro", "fondos de ahorro" y "plan de ahorro". Los dos primeros términos, caja de ahorro y fondo de ahorro, los utiliza en la primera denuncia que se analizó en el presente fallo y fondo de ahorros y plan de ahorro los emplea en la denuncia bajo examen.
Empleo indistinto de términos a los cuales el artículo 133, Parágrafo Primero, literal c), de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 27 de noviembre de 1990, y el artículo 67 de la Ley General de Asociaciones Cooperativas, vigente al momento de terminar la relación de trabajo y cuando se interpuso y contestó la demanda, les dieron contenido distintos porque responden a realidades también distintas.
Entonces, se puede llegar a la conclusión de la inexistencia en la realidad de plan de ahorro alguno en la relación del Banco demandado y la demandante y en consecuencia las asignaciones que con dicho título se hacían tienen naturaleza salarial.

F.2.- Por otra parte, la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de marzo de 2007, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso L. Kirmayer contra Banesco Banco Universal C.A. señalo lo siguiente:

“La Sala, para decidir, observa:
Para el periodo comprendido entre el 27 de junio de 1989 y el 1º de junio de 1998, la actora alegó haber percibido del banco demandado, determinadas cantidades en depósitos quincenales efectuados en su cuenta de ahorro, en concepto de un supuesto fondo de ahorro que no era en realidad tal, pues tenia la libre disponibilidad de las sumas respectivas; características que ha de tenerse por admitida de acuerdo con los planteamientos de las partes reseñados inicialmente y que implicaban la condición salarial de dichas percepciones bajo la óptica del literal c) del parágrafo único del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.-
En consecuencia por cuanto quedo igualmente admitido que el Banco demandado no tomó en cuenta dichas percepciones como parte del salario de la actora, a los efectos del calculo de sus prestaciones en el corte de cuenta ordenado en la reforma legal de 1997, incluida la diferencia correspondiente al calculo del bono de transferencia así como en la parte correspondiente al año 1998, es procedente el reclamo al respecto Así se declara…”

F.3.- Adminiculando los criterios anteriormente expuesto, se observa que estamos en presencia de una admisión de hecho, por lo que se tiene como cierto de la existencia del Fondo de Ahorro, no obstante la parte actora no señaló si de este fondo de Ahorro tenía alguna disponibilidad, ya que la jurisprudencia ha establecido que si el trabajador puede retirar dinero sin limitaciones, se puede considerar que forma parte del salario, toda vez que el criterio que ha venido manteniendo la Sala de Casación Social y que comparte plenamente esta Alzada es que "No se considerará formando parte del salario Los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, tal y como se había establecido en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990, no obstante para que dicho aporte tenga la incidencia salarial, tal y como lo pretende la parte actora, se necesita que el trabajador pueda retirar libremente las cantidades depositadas, y éste hecho no fue alegado por la parte actora, para poder incluirlo en la admisión de hechos en que incurrió la parte demandada, motivo por el cual se declara improcedente su reclamo. Así se establece.

G.- En cuanto a la diferencia de las utilidades pagadas y las utilidades que debía el demandado a la parte actora, a consecuencia de la falta de pago de de los viáticos fijos, tal y como lo afirma la parte actora en su libelo; este Tribunal, condena su pago, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, el experto que resulte designado deberá tomar en consideración los viáticos fijos señalados por la parte actora en su libelo, los cuales se tienen como cierto dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar. Con relación a los intereses los mismos serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar.

6.- De la incidencia en la prestación de antigüedad, por la falta de pago de la parte de los viáticos y horas extras, este Tribunal condena su pago, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, el experto que resulte designado deberá tomar en consideración los viáticos fijos señalados por la parte actora en su libelo, los cuales se tienen como cierto dada la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar. Con relación a los intereses los mismos serán calculados a través de una experticia complementaria del fallo que se ordena practicar.

7.- En cuanto a la incidencia en la prestación de antigüedad, por la falta de pago del fondo de ahorro, tal y como quedó establecido por éste Tribunal, se tiene como cierto la existencia del Fondo de Ahorro, no obstante la parte actora no señaló si de este fondo de Ahorro tenía alguna disponibilidad, toda vez que el criterio que ha venido manteniendo la Sala de Casación Social y que comparte plenamente esta Alzada, es que: "No se considerará formando parte del salario los aportes del patrono para el ahorro del trabajador en cajas de ahorro, tal y como se había establecido en la Ley Orgánica del Trabajo del año 1990”, no obstante para que dicho aporte tenga la incidencia salarial, tal y como lo pretende la parte actora, se necesita que el trabajador pueda retirar libremente las cantidades depositadas, y éste hecho no fue alegado por la parte actora, para poder incluirlo en la admisión de hechos en que incurrió la parte demandada, motivo por el cual se declara improcedente su reclamo. ASÍ SE ESTABLECE.

8.- Del Fondo de Ahorro, con vista la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, se tiene como cierto que durante los meses de agosto y septiembre de 2009, la demandada no aportó ni el aporte de la parte actora, ni de la demandada, en tal sentido se condena el pago de Bs. 9.737,50, tal y como fue accionado por la parte actora en su libelo.

9.- En cuanto al particular denominado “Del monto adeudado por Sobretiempo y/o horas extras extraordinarias laborales, se observa del escrito libelar en el numeral 1.k., que el actor en su libelo señala textualmente lo siguiente:

“… Durante el tiempo que estuve laborando en la Obra “Ingeniería procura y construcción del Ciclo Combinado Termo Zulia II, en la Ciudad de Maracaibo, presté mis servicios para la accionada por encima de la jornada de trabajo normal de 8 horas, por lo cual se previó el pago de una Bonificación de Ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) toda vez que mi salario era de veinte (20%) menor del devengado por las personas que estaban a mi cargo, suma ésta que no me fue pagada y que demando por este escrito libelar…”

10.- La parte actora reclama el monto total de Bs. 150.000,00, por concepto de sobretiempo, y/o horas extraordinarias laboradas, sin especificar cual es la base de cálculo del mismo, aún cuando le correspondía la carga de alegación, es decir, le corresponde al actor alegar y probar cuales fueron las horas extras, o sobretiempo, que laboró a los fines de poder aplicar la admisión de los hechos en que incurrió la parte demandada. Todo lo expresado, se hace necesario a los fines de determinar de los hechos que quedaron admitidos, especificar cual es la base de cálculo del mismo, y cual es su origen habida cuenta que al actor le correspondía la carga de alegación. Derivado de lo antes expuesto, al no haber éstos elementos en autos, mal puede el Tribunal condenar su pago, por lo que se declara improcedente.

11.- Igualmente, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, de mora e indexación o corrección monetaria, tal y como lo estableció el Tribunal a quo, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de que determine el monto de los intereses sobre prestaciones sociales causados durante la vigencia del vinculo laboral, tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, el experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora a partir de la notificación de la demandada, 8/10/2010, en cuanto a los conceptos diferentes al de la antigüedad condenados a pagar en este fallo. En cuanto al concepto de antigüedad a partir de la terminación de la relación laboral 22 de septiembre de 2010 hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia No. 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social (...). Igualmente y conforme al último criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1871, de fecha 25 de noviembre de 2008, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, a partir de la terminación de la relación laboral 22 de septiembre de 2009; excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada MARIANA ALZAMORA, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha diez (10) de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por el ciudadano CESAR EDUARDO URREA TORTOLERO contra la sociedad mercantil JANTESA, INGENIERIA Y GERENCIA INTEGRAL DE PROYECTOS, S.A. Se condena a la parte demandada, al pago de los siguientes conceptos: 1.- PRESTACION DE ANTIGUEDAD: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2.- VACACIONES VENCIDAS: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 3.- VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO (PERIODOS 2008-2009); 4.- SABADOS Y DOMINGOS FERIADOS Y NO DISFRUTADOS, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, al tiempo de servicio prestado durante el año 2008 = 28 días de disfrute; 5. VIATICOS FIJOS Y PENDIENTES DE PAGO: Durante el período comprendido entre febrero de 2009 y 30 de junio de 2009; 6.- DIFERENCIA DE UTILIDADES PAGADAS Y UTILIDADES FRACCIONADAS (AÑO 2008), sobre la base de los devengados anualmente, con la inclusión de la parte fija de los viáticos devengados por el accionante; 7.- FONDO DE AHORRO: Bs. 9.737,50). Los conceptos condenados a pagar, para su cuantificación se ordena la designación de un experto, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Igualmente se condena el pago de la corrección monetaria y los intereses de mora, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza parcial del presente fallo.

Se REVOCA el fallo recurrido.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, miércoles doce (12) días del mes de enero de dos mil once (2011).

DR. JESÚS MILLAN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. JERALDINE GUDIÑO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. JERALDINE GUDIÑO
EXP Nro AP21-R-2010-001779