TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06385.

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de noviembre del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día dieciocho (18) del mismo mes y año, los abogados ALEXANDER GALLARDO PÉREZ y OSCAR GUILARTE HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARIA ALEJANDRA CHAVEZ AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.495.544, Interpuso querella funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha veinte (20) de noviembre del año dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha veinticuatro (24) de noviembre del año dos mil nueve (2009), este Juzgado ordenó emplazar al Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha cuatro (04) de septiembre del año dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por la parte querellante, pasa de seguida este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que en la presente causa se solicita la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo identificado como SBIF-DSB-IO-GRH-1791, dictado en fecha 17 de septiembre de 2009, y notificado el 18 de septiembre de 2009, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción de la hoy querellante del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas, adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas de la SUDEBAN.

En tal sentido, la representación judicial de la parte actora, señala que dicho acto se basa, según la SUDEBAN, en lo previsto en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, Resolución número 318.07 del 02 de octubre de 2007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007.

Aduce la representación judicial del querellante, que el acto impugnado adolece de una serie de vicios que lo hacen nulo. Por lo que denuncia que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica particular de su representado resulta inconstitucional, al violar la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública, por cuanto el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “La ley establecerá el estatuto de Función Pública”, dejando claro que el constituyente estableció una “reserva legal” según la cual, solo la Ley, puede disponer lo relativo a las normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, igualmente de la misma manera se puede determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para el ejercicio de sus funciones, por lo que señala que siendo una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el reglamento contenido en la Resolución número 318.07 del 02 de octubre de 2007, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y mediante la cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de los empleados de la SUDEBAN, por lo que a su decir, la aplicación a la esfera jurídica de su representado, resulta inconstitucional, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea desaplicado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aduce la representación judicial del querellante, que en cuanto a la violación del espíritu, propósito y razón de la Ley, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el Estatuto de la Función Pública, establece un régimen de carrera administrativa que garantiza la estabilidad de los funcionarios idóneos en el ejercicio de sus funciones, disponiendo dicho artículo que “los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, lo que supone que el principio general en materia funcionarial es la “carrera”, siendo que sin embargo, la propia Constitución establece “excepciones” a dicho principio general de la estabilidad dada por la carrera de función pública, por lo que a su decir, tales excepciones, deben ser restringidas tanto en su formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que la establezcan. Asimismo, indica que los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispusieron que los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gocen de estabilidad en el desempeño de sus cargos, siendo la excepción al principio de estabilidad, los cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), establecidos en loa artículos 20 y 21 ejusdem.

Alega igualmente la representación judicial del querellante, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos de alto nivel y de confianza, pretendiendo a su decir, acabar de un solo plumazo con la estabilidad a la que constitucionalmente (Artículo 146) y legalmente (Artículo 19 y 30 y espíritu de la Ley del Estatuto de la Función Pública), tienen derecho los funcionarios públicos en general, los funcionarios al servicio de la SUDEBAN en particular y de manera especial en la presente querella su representado. Razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea desaplicado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de la querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye la representación judicial del querellante, la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, por cuanto a su decir, altera el espíritu propósito y razón de la Ley de Bancos, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto, esta viciado a su decir, de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indica asimismo, que en el supuesto negado de que se declare la vigencia de las disposiciones de la Ley de Bancos que colinden con el Estatuto de la Función Pública, habría que concluir igualmente en la nulidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto a su decir, altera el espíritu propósito y razón de la Ley de Bancos, en virtud que, si se atienen a lo prescrito por la Ley de Bancos en las disposiciones que delegaron en el reglamento interno contentivo del Estatuto Funcionarial, la regulación del régimen funcionarial, (reglamento delegado), figura reglamentaria seriamente inconstitucional por ser violatoria de la reserva legal en la materia, se aprecia a su decir, que el Estatuto pervierte los limites de la inconstitucional delegación al no sujetarse al mandato de la Ley de Bancos. Siendo que el artículo 224, aparte único ejusdem, señala que “serán de libre nombramiento y remoción del superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial.”, por lo que el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar expresa y específicamente cuál o cuáles cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal y como lo obliga a su decir, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es materialmente imposible que todos los funcionarios ocupen cargos de confianza. Razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita se de desaplique el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica de la querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aduce la representación judicial del querellante, en cuanto a los vicios del acto de remoción y retiro, el referido a la causa o motivo, por cuanto los actos administrativos deben tener como condición esencial de validez, causas o motivos legítimos, es decir, debe necesariamente haber una situación de hecho en la cual dicho acto encuentra su razón de ser, traduciendo así en el plano de la realidad aquello que está previsto como hipótesis por la norma aplicable, incurriéndose en falso supuesto cuando la Administración invoca hechos que no ocurrieron, o que ocurrieron de manera distinta a lo apreciado por ella, (Falso supuesto de hecho) o aplica a una situación de hecho determinada una norma jurídica que no le corresponde (falso supuesto de derecho).
Denuncia la representación judicial del querellante, el falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir resulta claro y evidente el error de hecho en el que incurrió el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como fase fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por su representado fue calificada como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que no existe en la SUDEBAN un reglamento orgánico publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se cree o se establezca la denominación y clasificación de los cargos como lo ordena el artículo 52 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y mucho menos en el que se señale de manera clara y especifica los cargos de confianza, y al contrario de lo sostenido en el acto ninguna de las funciones ejercidas por su representada encuadran a su decir dentro de los supuestos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública para que el cargo pudiera ser calificado en un reglamento como de confianza, pues a su decir es solo personal de apoyo de la Gerencia de Administración y Finanzas, así como no ejercía funciones que revistieran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Superintendente de Bancos como máxima autoridad de la SUDEBAN.

Alega, igualmente el falso supuesto por error de derecho, por cuanto la SUDEBAN, pretende basar la remoción en una norma que no define las atribuciones que dice actuar, por lo que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace una definición acerca de las diversas categorías de funcionarios, siendo las mismas a su decir, excluyentes entre sí, es decir, si el cargo es de carrera, no puede ser de libre nombramiento y remoción y viceversa, por lo que en ella no se deduce facultad alguna que permita a la Administración remover libremente a su representado. Siendo ello así, señala que el acto cuestionado mediante la presente querella fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5 y 273 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, arrojando a su decir, un resultado completamente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos. Por cuanto de ello se coligen dos importantes consecuencias: “que los empleados cuyos cargos son de libre nombramiento y remoción son aquellos que directamente desarrollan las funciones propias de la SUDEBAN que se encuentran enunciadas en el artículo 216 de la Ley de Bancos, esto es, aquellos que tienen como función principal la responsabilidad de la inspección o fiscalización en bancos u otras instituciones financieras, en primer lugar; y en segundo lugar, que dichos cargos hayan sido previamente catalogados como de libre nombramiento y remoción en el respectivo reglamento de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reglamento que legalmente no existe vista la inconstitucionalidad del estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”; por lo que a su decir, constituye un evidente error de derecho al considerar que le resulta aplicable tal régimen, en virtud de que su cargo ni siquiera cumple los requisitos de los cargos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública califica como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, pues en el cargo ejercido por la querellante, no se realizan funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad en ninguna parte, y mucho menos en el despacho de la máxima autoridad de la SUDEBAN.

Continúa indicando la representación judicial del querellante, que es claro que no se cumplió la previsión hipotética del artículo 21 de la Ley del Estatuto Funcionarial en ninguna de sus dos vertientes, es decir, ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del Organismo, ni tenia bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, por cuanto fungía como personal de apoyo a la Gerencia ni le era aplicable la calificación de cargo de confianza, en virtud de la enumeración de funciones y cargos contenida en la parte in fine ejusdem, en razón que el cargo ocupado no tenia directa ni indirectamente bajo su responsabilidad las funciones de fiscalización o inspección, ni de rentas o aduanas o mucho menos, con control de extranjeros y fronteras. Adicionalmente alega la representación judicial del querellante, que fuera del inconstitucional e ilegal Estatuto, no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declara expresa y específicamente el cargo ocupado como de confianza, lo cual a su decir, es un requisito indispensable para la calificación de cualquier cargo+ como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordenara que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar “expresamente indicados” en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, no puede existir a su decir, una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, trayendo como consecuencia un vicio en la aplicación del derecho.

Por último, solicita la representación judicial del querellante, se declare la nulidad del acto recurrido y su acto consecuente, así como, se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del mismo en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue a su decir, ilegalmente removida y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs.8.500,00) e incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde a su decir, el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN.

Por su parte la representación judicial del ente querellado niega rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de la querellante como fundamento de su pretensión.

Alega la representación judicial del ente querellado, que en fecha 17 de septiembre de 2009, la querellante fue notificada de su remoción del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas, adscrita a la Gerencia de Administración y Finanzas, asimismo indica que dicho acto administrativo fue fundamentado por su representada de conformidad con lo previsto en el artículo 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 2 y 3, segundo aparte del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, contenido en la Resolución N° 318.07, de fecha 02 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.810, de fecha 14 de noviembre de 2007.

Arguye que en cuanto a la solicitud de la querellante de invocar en su favor la aplicación directa e inmediata de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.734, de fecha 27 de julio de 2007, que interpreta el alcance del artículo 273 ejusdem, según la cual no se puede excluir de la carrera administrativa a todos los funcionarios de FOGADE, a lo que señala que la naturaleza de las funciones de dicho ente y las de su representada son diferentes, aun cuando ambos organismo se desarrollan formal y materialmente en la referida ley general; en todo caso podrá tener dicho fallo el carácter vinculante para aquellos casos de recurso funcionarial de empleados de FOGADE, mas no a los funcionarios de la SUDEBAN, por cuanto a pesar de la similitud del artículo 273 ibidem que determina la cualidad o condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción para los que prestan sus servicios en SUDEBAN, la sentencia in comento interpreta a su decir una y exclusivamente el alcance del artículo 298 del expresado texto legal que se refiere a FOGADE. Indicando que tendría que existir para hacer necesaria la vinculación, una decisión que se refiere a la naturaleza de las funciones de los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

Continua señalando la representación judicial del querellado, que es la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que prevé en su artículo 214 de la autonomía funcional, administrativa y financiera de la Superintendencia y es en base a dicha autonomía que su artículo 273 ejusdem , establece la competencia del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras para dictar su propio estatuto funcionarial a los fines de regular el régimen de personal de los funcionarios al servicio de dicho organismo. De manera pues, que a su decir resulta improcedente la petición acumulativa de una declaratoria de nulidad y una desaplicación de la normativa al caso concreto. Considerando a su vez la representación del querellado que de manera alguna puede sostenerse que el artículo 144 de la Constitución se encuentre violado por el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ya que este último según sus dichos fue dictado en base a una disposición legal del estatuto que desarrolla dicha disposición constitucional.

Arguye que al encontrarse contemplada en disposiciones legales especiales, las facultades para dictar su propio estatuto funcionarial, no cabe admitir que el mismo resulta inconstitucional, porque al emanar su desarrollo de una disposición normativa especifica, y en el supuesto negado de que se pretendiera atacar su nulidad impretermitiblemente tendrá que hacerse a través del medio establecido para tal efecto, por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Argumenta la representación judicial del querellado, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, goza en virtud de la ley especial de autonomía funcional, asimismo el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contempla la existencia de cuerpos legislativos especiales para normar las relaciones de organismos de la Administración Pública. Asimismo indica que SUDEBAN, tiene establecidos en sus artículos 213, 216 y 235 del Decreto Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sus funciones, competencias y atribuciones las cuales atañen en forma especifica a la supervisión, vigilancia, control e inspección de bancos y demás entes financieros, considerándose en base a esas funciones un alto grado de confidencialidad en el manejo de la información y la obligación de resguardarla, lo que permite la imposición de un régimen especial para regular el ingreso, permanencia, egreso y calificación de la categoría de funcionarios, delimitando entre aquellos que son de carrera y los de libre nombramiento y remoción, de allí que resulta a su decir improcedente e inadmisible las peticiones realizadas por la querellante.

Aduce, en relación al argumento presentando por la parte querellante referido a que el Superintendente incurrió en falso supuesto de derecho al dictar el reglamento, manifiesta que resultaría ineficaz por inconsistente rebatirlo, ya que no es cierto que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras instituciones financieras, haya sido derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el artículo 273 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras fue promulgado primero que aquel, porque la Disposición Única derogatoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública no expresa, entre los textos derogados a la Ley General de Banco, y la misma no colide en sus normas con el mismo.

Explica que no es cierto que la normativa funcionarial dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras atente contra el principio, propósito y razón de la Ley del Estatuto de la Función Pública que desarrolla el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues dicha norma establece un principio general y sus excepciones como seria que efectivamente los funcionarios de la Administración Pública son de carrera, pero se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, es decir, para nada se violenta el principio constitucional de la estabilidad desarrollado de forma expresa por la por la propia ley en sus artículos 20 y 21 cuando determinan los cargos de alto nivel y de confianza. Indica que en virtud que la operatividad del sistema financiero nacional se encuentra bajo el control de la superintendencia, emana de allí la importancia de la autonomía funcional de la que se encuentra dotada para poseer su propio estatuto funcionarial que, en forma alguna altera, violenta o modifica los principios del régimen de personal en la Administración Pública, no resultando cierto y serio sostener que se pretende acabar con la estabilidad que tiene los funcionarios públicos.

En cuanto a los vicios del acto de remoción y retiro en la causa o motivo del acto cuestionado, y señala que el tribunal no podría pronunciarse sobre tan genérica y vaga impugnación en virtud de no llenar los requisitos de admisibilidad que la ley especial requiere para el contenido y presentación de la querella. En relación al vicio de falso supuesto por error de hecho explica su inexistencia por cuanto que no es cierto que el acto administrativo no guarde relación entre el supuesto de hecho expresado y la consecuencia jurídica prevista en la norma, en virtud de que en el mismo se toman en cuenta las funciones que ejercía la querellante debidamente determinadas en el Manual Descriptivo de Cargos, así como que proceder a tomar la decisión de remoción y retiro el Superintendente hizo y uso de las facultades que le confiere la ley, como la de nombrar y remover todos los funcionarios de la Superintendencia, asimismo argumenta que la querellante si ejercía dentro del organismo un cargo de confianza de conformidad con el artículo 3, segundo aparte del Estatuto Funcionarial de SUDEBAN, por cuanto a su decir la mera enunciación del cargo de Consultor/Especialista, revela que se trata de un cargo de categoría gerencial similar a un director, es la persona que coordina de forma integral una unidad administrativa como lo es la Gerencia de Administración y Finanzas.

Alega con ocasión al vicio de error en derecho, que el acto administrativo cuestionado expresó de forma clara las disposiciones legales en que se fundamento la decisión, su motivación y todos aquellos recursos, tanto en vía administrativa como jurisdiccional con que cuenta la querellante para hacer valer sus derechos, a su vez fundamenta que dada las funciones ejercidas en SUDEBAN, todos sus empleados son del libre nombramiento y remoción, tomando en cuenta la naturaleza de tales funciones en la persona misma del funcionario que presta sus servicios.

Por último, niega y rechaza que su representada tenga que reincorporar a la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía y que deba cancelarle salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta la solicitada reincorporación al cargo, tomando como base el salario integral devengado por la misma.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Sobre el argumento relativo a la violación del principio de reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, y la petición de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras por inconstitucionalidad, quien decide considera necesario analizar la normativa que sobre la materia establece tanto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar la colisión de las normas denunciadas por la parte querellante.
Así pues el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

Artículo 144º.La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.

De donde con meridiana claridad se evidencia, que impera en la materia funcionarial el principio de reserva legal, pudiéndose excepcionalmente, por aplicación del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictar estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, siempre y cuando sea mediante leyes especiales que permitan dicha circunstancia. La regla general entonces, es la regulación por la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo aquellos casos en los que se encuentren excluidos en su propio texto; y solo excepcionalmente, a través de leyes especiales, se pueden establecer regulaciones distintas, en todo caso, la normativa que pretenda regular la relación funcionarial o que conceda la potestad para dictar dicha regulación a algún jerarca de la Administración, debe emanar previamente y formalmente del cuerpo legislador y en ningún caso podrá ser contraria ni a las disposiciones establecidas en la Carta Magna ni a la Ley especial que rige la materia funcionarial.

Tal criterio ha sido adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Wilhein, que estableció:

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…)
Omissis
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. (Resaltado del Tribunal).

De donde se evidencia, que aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En conclusión, no es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea evidente la voluntad del legislador la de delegar ese poder.

Aclarado lo anterior, observa quien decide, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los
Demás que determine la Ley.

De una hermenéutica jurídica de la norma antes citada, se evidencia que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen algunos que en razón de su naturaleza se consideran de libre nombramiento y remoción. Dicho principio, se ve violentado en principio para el caso de autos por lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273, del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que califica a todos los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como de libre nombramiento y remoción; pues es claro, que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen como cargos de alto nivel o de confianza u otra denominación que así lo justifique y por ende no gocen de la estabilidad y característica que en las relaciones de empleo tanto funcionariales, como ordinarias se encuentran presentes.

Aclarado lo anterior, pasa quien decide a analizar el contenido y alcance del acto administrativo recurrido, y a tales efectos observa que el acto administrativo de remoción identificado con el No. SBIF-DSB-IO-GRH-1791 de fecha 17 de septiembre de 2009, expresa textualmente lo siguiente:

(…) Omisis

… he decidido removerla del cargo de Consultor Especialista de Administración y Finanzas adscrita a la Gerencia de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en lo sucesivo a SUDEBAN, ello en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ocupa un cargo de confianza conforme a lo dispuesto el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

De donde este Tribunal entiende, que la Administración consideró que el cargo que ostentaba el hoy querellante, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, partiendo de dos supuestos a saber: (i) El contenido de los artículos 223 y 273 de la Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y (ii) El análisis de las funciones inherentes al cargo que desempeñaba la prenombrada querellante dentro de la Administración Pública.

Aclarado lo anterior, y de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, es claro que el supuesto relacionado con la aplicación del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no constituye hecho oponible para fundamentar el acto administrativo, pues dicha norma debe ser desaplicada por este Tribunal por razones de control difuso de constitucionalidad por los motivos antes expuestos vale decir la existencia de un órgano administrativo sin cargos de carrera, claro esta desde el punto de vista orgánico; no obstante, tal circunstancia por no ser la única que sirve de fundamento al acto administrativo recurrido, no es capaz de acarrear por sí sola su nulidad, lo que hace necesario analizar las funciones inherentes al cargo en comento a los fines de determinar si el mismo constituye un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, advierte este Sentenciador, que de la revisión exhaustiva del expediente, se observa que el último cargo desempeñado por el querellante fue el de Consultor/ Especialista Integral de Administración y Finanzas, Grado 11 adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según consta en el folio sesenta y uno (61) del expediente administrativo, cargo del cual fue removida bajo la premisa de que sus funciones eran de confianza.

Así las cosas, resulta forzoso para este Juzgador reiterar en primer lugar que tal y como se ha establecido de manera doctrinal y jurisprudencial, los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican según ley en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido en este sentido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso específico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder incluirlos en el supuesto en particular.

En cuanto a la vinculación o no del escrito de Descripción de Cargo consignado por la SUDEBAN, alegada por la querellante, debe realizar este sentenciador las siguientes consideraciones, la materia funcionarial es materia de reserva legal, tal como lo establece el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ahora bien el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que solo por medio de ley especial se podrá dictar estatutos para determinada categoría de funcionarios, en ese sentido es conocimiento de quien decide que los funcionarios e integrantes de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, se encuentran regidos por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es por lo que del artículo 273 eiusdem, establece que “…El estatuto funcionarial contemplará todo lo relativo al ingreso, remuneración, beneficios especiales, clasificación de cargos, ascenso y traslado. Igualmente se les deberán consagrar a los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras…” (Subrayado del Tribunal).

De la norma anteriormente transcrita se evidencia que el estatuto funcionarial establecerá la clasificación de cargos de los funcionarios de la SUDEBAN, mas no exige o hace referencia a que dicho estatuto o clasificación deba ser publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien y a tono con lo anterior la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 72 preveé que los actos que deben ser publicado en dicha Gaceta Oficial son los de carácter general, correspondiente al organismo que tome la decisión, así como establece que los actos de carácter particular solo serán publicados en gaceta cuando la ley lo exija, en consecuencia al ser la Descripción de Cargo/Rol de los funcionarios de la Superintendencia (…), un acto de carácter particular que solo es vinculante para los funcionarios que la laboran en dicho ente, y como se expresó anteriormente la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras no establece la publicación de dicho acto en la Gaceta Oficial, a diferencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública para aquellos que se rijan por el referido texto normativo en su artículo 52, es por ello que se desestima el alegato del recurrente. Y así se decide.-

Resuelto lo anterior, este Tribunal aprecia en su justo valor la descripción del cargo/ rol, cursante en los folios del cincuenta y seis (56) al sesenta y tres (63), del expediente judicial, de donde se desprende de su contenido que las funciones inherentes al cargo desempeñadas por la hoy querellante son entre otras, las siguientes: 1.- Apoyo en la Planificación y Organización de los Procesos Financieros, en el cual tiene como tarea planificar y controlar las actividades de análisis y procesamiento de información financiera, así como realizar informes técnicos de las gestiones financieras consolidadas de la SUDEBAN; 2.- Control de los Procesos de Licitación en el cual tenia como ocupación la recepción del pedido de la Unidad que requiere licitación ya sean bienes o servicios e iniciar el proceso de licitación; 3.- Tramitación de Contratos, es decir, recibir el contrato aprobado por la auditoria, procurar la materialización del pago; 4.- Planificación y Presupuesto, actualizar el instructivo para la elaboración de la memoria y cuenta de la SUDEBAN; 5.- Contabilidad Fiscal, revisar los documentos de solicitud de emisión de planillas de liquidación, efectuar codificaciones de las planillas de liquidación; 6.- Contabilidad General, apoyar en la coordinación conjunta con auditoria los procedimientos de control interno que salvaguarda los activos y el patrimonio de la SUDEBAN; 7.- Corrientes de Fondo, supervisar y controlar el pago al Fisco Nacional de la retención de impuesto sobre la renta de los proveedores y personal de la SUDEBAN, en su condición de agente de retención, mantener relaciones con los diferentes entes financieros a fin de hacerle seguimiento a los recursos financieros del organismo en el mercado; 8.- Servicio Administrativo, dirigir y controlar lo relacionado con el mantenimiento de maquinas y equipos de la superintendencia; 9.- Apoyo en la coordinación de Planes y Programas en materia financiera y por ultimo, 10.- Gerencia Técnica (Normativas Prudenciales), el cual curso en el los folios del cincuenta y seis (56) al sesenta y uno (61) del expediente judicial.

De donde con meridiana claridad se evidencia, que las funciones desplegadas por la funcionario, implican el grado de confidencialidad y confianza que aduce la Administración, pues de su simple descripción se observa que existe la potestad para quien ejerza dicho cargo de tomar decisiones y girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, así como implica el manejo de información confidencial in stricto sensu.

Visto lo anterior, resulta importante indicar que tal como lo ha expuesto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de fecha 22 de julio de 2010, Caso: Jenny Tibisay Varguillas Cedeño vs. Sudeban, señalo lo siguiente:

“… se advierten la gran cantidad de funciones inherentes al cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas en las que se puede resaltar la “Control de Procesos de Licitación, Tramitación de Contratos, Planificación y Presupuesto”, la cual lleva consigo, controles y seguimiento e inclusive la participación en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines.

Evidenciándose la confidencialidad de tales funciones, la cual conlleva a la toma de decisiones de trascendencia y establece procedimientos para su área, los cuales tienen influencia directa en la calidad o cantidad de los resultados, en la administración de los recursos, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de área funcional. … Omissis…

En tal sentido, previo al análisis de la funciones del cargo de Consultor/Especialista Integral de Administración y Finanzas, apreciación global e integral de los instrumentos y demás elementos probatorios contenidos en el expediente, resulta evidente para esta Corte que las mismas requieren un alto grado de confidencialidad situación que no analizó el iudex a quo, pues entre otras, no sólo realizaba estudios y análisis en materia de administración y finanzas, sino que prestaba asesoría a todas las Unidades de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en materia de finanzas…”

De la sentencia anteriormente transcrita se evidencia que el cargo que ostentaba la hoy querellante era un cargo de confianza en virtud de las funciones que la misma ejercía, tal como se señala en líneas precedentes, asimismo se observa que la Administración introduce a profesionales de distinta índole a ocupar el cargo de Consulto/Especialista de Administración y Finanzas, así las cosas, este Sentenciador concluye que el referido cargo, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, y así se decide.

Por último, con respecto a las pretensiones de la querellante relacionadas con que se le paguen de forma actualizada los conceptos de salario, utilidades y remuneración especial de fin de año por la cantidad de OCHO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 8.500,00), este Sentenciador advierte que al tratarse de cantidades de dinero reclamadas, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y posterior retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide declarar inoficioso su pronunciamiento, y así se decide.-

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR el presente recurso. Así se decide.

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto. en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados ALEXANDER GALLARDO PÉREZ y OSCAR GUILARTE HERNANDEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARIA ALEJANDRA CHAVEZ AGUILAR, antes identificados, contra el acto administrativo de remoción y retiro signado con el Nro. SBIF-DSB-IO-GRH-1791, de fecha 17 de diciembre de 2009, notificado en fecha 18 de septiembre de 209, suscritos por el ciudadano Edgar Hernández Behrens, en su carácter de Superintendente de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA
EXP. No. 06385.
AG/HP/ca.-