TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 10-2842

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: MANUEL ROLDÁN HURTADO, portador de la cédula de identidad Nro. 13.253.917, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 015167, dictado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2009, y notificado en fecha 14 de abril de 2010, mediante oficio signado con el Nro. DGRRHH Nº 007809, fechado 31 de diciembre de 2009, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos de esa Alcaldía.

REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: GABRIEL EDUARDO MATUTE LORETO, ANA ELISA GONZÁLEZ, ALBA MARINA MEDINA ROA, ANTONIO JOSÉ PARACO MORALES, MARIELA MENDOZA VELÁSQUEZ, RODRIGO DICK PÉREZ BRAVO, JESSENIA PADILLA GONZÁLEZ, VERÓNICA GONZÁLEZ ÁVILA, DAMASO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, LADY VIRGINIA SÁNCHEZ VERA, MAGALY SALAZAR, YOKASTA RIVERA, GREYZA MONASTERIO PRADO, JULY MAR COVA RODRÍGUEZ, JAIKER JOSÉ MENDOZA REGALADO, JUAN CARLOS FLEITAS GUEVARA, DIVANA ILLAS BLANCO, RINA GIL MIRANDA, YOHEISY LUCÍA MÁRQUEZ PIÑANGO, SEGUNDO VELÁSQUEZ BRITO, CRISTINA MENDES VÁSQUEZ, ARAMYS ODALYS FORERO HERNÁNDEZ, ALIS CAROLINA FARIÑAS SANGUINO, GREGORIO SALAZAR TORRES, RUTH YELAINE POMPA RAMÍREZ, IGOR YURI HERNÁNDEZ BRACHO y GERMÁN BRICEÑO BRICEÑO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 33.097, 21.963, 50.550, 78.321, 9.277, 135.376, 75.267, 29.812, 65.199, 40.533, 93.594, 99.985, 137.462, 59.749, 116.781, 80.308, 114.467, 86.792, 31.564, 97.032, 144.783, 46.770, 39.583, 145.737, 104.931 y 60.226 respectivamente.

I

En fecha 14 de julio de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15 de julio de 2010, siendo recibida en fecha 16 de julio de 2010.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que el acto administrativo de remoción se fundamentó en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece quienes son funcionarios públicos considerados de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción. Así, si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en ese artículo, deviene en un acto ilegal por falso supuesto de hecho y así solicita sea declarado.

Asimismo indica que se evidencia del acto en cuestión, que se le aplicó el referido artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero él ejercía el cargo de Jefe de Unidad II, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, concluyendo que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, razón por la cual incurre en falso supuesto de hecho.

Por otro lado, sostiene que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de Jefe de Unidad II, estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular), además que en ningún momento fue informado de la descripción del cargo.

Manifiesta que si lo que pretende la Administración, de establecer que el cargo era de alto nivel, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la misma prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral.
Considera que la Administración mal puede encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de alto nivel (artículo 20), siendo que en el presente caso no lo demuestra y tampoco señala unas funciones que demuestren en modo alguno, que ejercía en la Institución un cargo de tal naturaleza.

Alega que se le violó el derecho a la estabilidad, por cuanto sostiene que el cargo que ejercía es un cargo de carrera y no corresponde en lo que concierne a la Alcaldía Metropolitana de Caracas, a los cargos previstos en el artículo 20 de la Ley, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la remoción impugnada.

Indica que el referido artículo 20, establece taxativamente cuales son los cargos de Alto Nivel, entre los cuales no se encuentra el de Jefe de Unidad II, razón por la cual no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que dispuso el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo creador de categoría distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En consecuencia, señala que el acto impugnado es nulo de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber incurrido en la violación del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por mala aplicación, en desconocimiento del derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 30 ejusdem.

Solicita que la presente querella se declare con lugar y por tanto: que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado; que se proceda a su reincorporación en el cargo que venía desempeñando como Jefe de Unidad II o a un cargo de igual o similar jerarquía; que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal actuación, hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

Indica que en el supuesto negado que se declare improcedente la nulidad del acto recurrido, demanda por vía subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden, derivados de la relación funcionarial, entre ellos: antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, bonificación de fin de año fraccionado y fideicomiso. Solicita igualmente el pago de los intereses de mora legales, establecidos en el artículo 1.277 del Código Civil, por el retardo en su pago, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también solicita se acuerde la corrección monetaria, por cuanto esas cantidades pierden poder adquisitivo y que se acuerde igualmente una experticia complementaria del fallo para que determine el monto de los conceptos antes señalados, es decir: prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, fideicomiso, intereses de mora y corrección monetaria.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Como punto previo, la representación judicial de la parte querellada señala que la jurisdicción a través de la cual el hoy actor hace su reclamación no es la correcta, ya que éste egresó de la Administración con un acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 2009, recibido el 14 de abril de 2010, lo cual indica que se está en presencia de una acción eminentemente funcionarial, no obstante dicho ciudadano realizó una reclamación por ante la Inspectoría Norte del Municipio Libertador en fecha 22 de junio de 2010, que fue admitida en fecha 25 del mismo mes y año, siendo que lo anterior indica que el Sr. Roldán comenzó una relación con la Alcaldía Metropolitana como contratado en fecha 01 de enero de 2010. Por tanto, solicita que se declare inadmisible la presente querella, en virtud que no es la jurisdicción correspondiente y que debió intentar su acción ante la jurisdicción laboral.

En cuanto a la defensa de fondo, esa representación niega, rechaza y contradice tanto los hechos como en el derecho, en el sentido de que existe cierta contradicción en los argumentos del actor, ya que se desprende de la Resolución Nro. 015167, emanada de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, que el hoy actor ingresó en fecha 01 de enero de 2009, para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II, y que el mismo es un cargo de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las funciones inherentes a su cargo en la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular.

Manifiesta que del expediente administrativo se evidencia que el cargo que venía desempeñando el hoy actor, era de alto nivel o de confianza, por lo que debía tener en cuenta que son cargos transitorios en los cuales los funcionarios son designados y removidos sin más limitaciones que las señaladas en la Ley, y por tanto en ningún momento se le vulneró su derecho a la estabilidad laboral.

Solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir este Tribunal observa que la pretensión del actor en la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, contenido en el Oficio Nro. 007809, de fecha 31 de diciembre de 2009, emanado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas.

Ahora bien, antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar, sobre la inadmisibilidad alegada por la parte querellada, señalando al respecto que el hoy actor debió intentar la acción ante la jurisdicción laboral, toda vez que éste realizó una reclamación por ante la Inspectoría Norte del Municipio Libertador en fecha 22 de junio de 2010, que fue admitida en fecha 25 del mismo mes y año, con lo cual se tiene que el hoy querellante comenzó una relación con la Alcaldía Metropolitana como contratado en fecha 01 de enero de 2010.

Al respecto este Juzgado debe señalar:
Que al verificar las actas cursantes en autos se observa, que la parte querellada se limitó a señalar que el hoy actor comenzó una relación con la Alcaldía como contratado en fecha 01 de enero de 2010 y que por ello realizó una reclamación por ante la Inspectoría Norte del Municipio Libertador, sin que conste de autos elementos probatorios que sustenten sus dichos. Sin embargo, queda claro que el acto que hoy se recurre, refiere a una remoción, figura propia del derecho funcionarial, institución aplicable a un tipo de funcionario público, siendo que, al verificarse del acto cuestionado que el hoy querellante ingresó en fecha 01 de enero de 2009 para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II, se logra determinar que existió una relación de empleo público entre el hoy actor y la Administración, razón por la cual, es la jurisdicción contencioso administrativa la competente para dilucidar su inconformidad con el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo que ostentaba, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, este Juzgado desestima lo alegado por la parte querellada. Así se decide.

Resuelto lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo de lo discutido y al respecto observa:

Que el hoy actor señala que si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece quienes son funcionarios públicos considerados de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, deviene en un acto ilegal por falso supuesto de hecho, siendo que en su caso se le aplicó la referida norma, pero él ejercía el cargo de Jefe de Unidad II, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la misma, concluyendo que la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes, razón por la cual incurre en falso supuesto de hecho.

Asimismo sostiene que todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo de Jefe de Unidad II, estuvieron y están sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular), además que en ningún momento fue informado de la descripción del cargo. Por otra parte manifiesta, que si lo que pretende la Administración es establecer que el cargo era de alto nivel, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues la misma prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional del debido proceso y la estabilidad laboral.

Al respecto, la representación judicial de la parte querellada señaló que el hoy actor ingresó en fecha 01 de enero de 2009, para ocupar el cargo de Jefe de Unidad II, y que el mismo es un cargo de alto nivel y por tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 20 numeral 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de las funciones inherentes a su cargo en la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular. Asimismo manifestó que del expediente administrativo se evidencia que el cargo que venía desempeñando el hoy actor, era de alto nivel o de confianza, por lo que debía tener en cuenta que son cargos transitorios en los cuales los funcionarios son designados y removidos sin más limitaciones que las señaladas en la Ley, y por tanto en ningún momento se le vulneró su derecho a la estabilidad laboral.

En ese sentido, este Juzgado observa:
Que en la presente causa, la Administración no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación por parte de este Juzgador, de los hechos alegados por las partes. A tal efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006 señaló:
“…el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
(omissis)
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión.”

En relación a lo antes mencionado y visto que no se consignó el respectivo expediente administrativo, el cual pudiera ayudar a este Tribunal a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad de los alegatos expuestos por la parte querellante, procede a pronunciarse con relación a las actas que constan en el presente expediente y a tal efecto se observa:

Que al folio 22 del presente expediente, corre inserta copia simple del oficio DGRRHH Nº 007809, fechado 31 de diciembre de 2009, emanado de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, que contiene la Resolución Nro. 015167, dictada por el Alcalde Metropolitano en fecha 21 de diciembre de 2009, de donde se desprende lo siguiente:
“(…)
CONSIDERANDO
Que el ciudadano, MANUEL JOSÉ ROLDÁN HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.253.917, ingresó en fecha 01 de Enero de 2009, para ocupar el cargo de JEFE DE UNIDAD II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular.
CONSIDERANDO
Que el cargo de JEFE DE UNIDAD II ostentado por el prenombrado funcionario, es considerado como un cargo de Alto Nivel, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, conforme a lo establecido en el artículo 20 numeral 11, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud a las funciones inherentes a su cargo en la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular.
CONSIDERANDO
Que del análisis y revisión del expediente personal del ciudadano MANUEL JOSÉ ROLDÁN HURTADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.253.917, cargo JEFE DE UNIDAD II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular, se evidencia que no detenta la condición de Funcionario de Carrera, por lo tanto debe ser removido del cargo.
(…)”

Por otro lado, se observa que al momento de llevarse a cabo la celebración de la audiencia definitiva, la representación judicial de la parte querellada ante las preguntas formuladas manifestó lo siguiente:
“1. ¿Es un funcionario de alto nivel o de confianza? CONTESTÓ: “es funcionario de alto nivel”; 2. Se le aplicó el numeral 11 del artículo 20, ¿Él era Director? CONTESTÓ: “No, el cargo de él era Jefe de Unidad II”; 3. ¿En esta Unidad a la que él pertenecía, había un Director? Contestó: “Si, había un Director”; 4. ¿Y, sin embargo aún no siendo director, se considera que le es aplicable el artículo 20.11, de la Ley del Estatuto de la Función Pública? CONTESTÓ: “Si”; 5. ¿Es decir, Jefe de División es igual a Director? CONTESTÓ: “No, ambos son cargos de alto nivel”; 6. ¿Ambos? En el mismo nivel? Y se le aplica igualmente el 20.11? CONTESTÓ: “A lo mejor hay diferencias de jerarquía”; 7. ¿Pero según Usted, se le aplica igualmente el 20.11? CONTESTÓ: “Si”.(…)”

Ahora bien, visto lo señalado previamente se tiene, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 señala, que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. En consecuencia, entendiendo que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla general, el mismo debe ser analizado bajo tamices muy finos.

Así, los de Alto Nivel están determinados en función de sus cargos, y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones debiendo indicarse que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, debe distinguirse los funcionarios de Confianza de los de Alto Nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola imputación.

Entre tales tamices, se encuentra la demostración efectiva del cargo, y que el mismo, en el caso de autos, se trata efectivamente de un cargo de Alto Nivel, lo cual constituye su comparación con la norma y determinar así, si se encuentra en alguno de los supuestos expresamente tasados. Por tanto no basta que un cargo determinado sea catalogado como Alto Nivel, sino que el mismo debe ciertamente referirse a cargos, cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa, determinen que al cargo ciertamente se le pueda atribuir dicha naturaleza y que correspondan a cualesquiera de los indicados en la norma, de manera de poder demostrarlo objetivamente, pues tal como lo ha afirmado en distintas oportunidades tanto la Sala Político Administrativa de nuestro máximo Tribunal, como la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel, la sola imputación de tal.

Siendo así, los cargos de Alto Nivel, referido a la jerarquía, están contenidos de forma taxativa en cuanto a la naturaleza de los mismos, en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, independientemente de la denominación que pudiere la Administración atribuir a dichos cargos, mientras que los funcionarios de Confianza están contenidos de forma enunciativa en el artículo 21 en razón de las funciones que principalmente ejerzan. De modo que, si el cargo que ejerce el funcionario debe ser reputado como de Alto Nivel, su nivel de jerarquía determinará su condición.

Es por ello, que en los casos considerados como de alto nivel, es la Ley la que determina cuales cargos tienen tal condición y naturaleza, independientemente de lo que pueda calificar la Administración; siendo así, independientemente que la Administración haya calificado un cargo como de alto nivel, incluso en el acto de nombramiento de un funcionario, será su perfecta adecuación a los presupuestos de la norma prevista en el artículo 20, lo que determinará que un cargo sea legalmente considerado como tal.
Del mismo modo observa este Tribunal, que el supuesto en el cual encuadró la Administración el cargo ejercido por el ahora actor, lo constituye en numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose asimismo que la representación judicial de la parte querellada, al momento de llevarse a cabo la celebración de la audiencia definitiva en fecha 26 de noviembre de 2010, señaló insistentemente que el cargo desempeñado por el hoy querellante, comportaba la naturaleza de alto nivel conforme a lo establecido en la referida norma la cual establece que “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: (…) 11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía. (…)”

Siendo ello así se tiene, que la norma considera en dicho ordinal, como de alto nivel, aquellas personas que tienen la decisión absoluta en cuanto a la dirección se refiere, independientemente que la máxima autoridad sea otra como el Alcalde –en el caso de autos-, mientras que en el caso analizado, el funcionario está adscrito a una dirección y otro ocupa el cargo de “director” que en definitiva es el catalogado en el supuesto como de alto nivel, reconociendo –como resulta lógico- la representación judicial del querellado, que existen diferencias de jerarquía.

Así, si existe un Director y existe diferencia de jerarquía entre el Director y el Jefe de Unidad, resulta improbable e imposible que pueda equipararse el cargo de Jefe de Unidad al de Director.

De modo que, pese a lo señalado por la representación de la parte querellada, no puede pretenderse que el cargo de Jefe de Unidad II de la Alcaldía, sea equivalente al de Director de la Alcaldía, toda vez que, tal y como lo manifestó la parte querellada, en la Unidad donde se desempeñaba el hoy actor, existía un cargo de Director que no era el que él desempeñaba, siendo por el contrario, que dicha defensa pueda considerarse eventualmente lesiva a los derechos de lealtad y probidad en el proceso que imponen los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil.
Así, por cuanto no está estipulado en la norma antes transcrita que el cargo de Jefe de Unidad esté calificado como un cargo de alto nivel, la Administración no podía considerarlo como tal, lo cual hace que se configure el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, toda vez que la sola denominación del referido cargo como de alto nivel efectuada en el acto administrativo de remoción, no determinan que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la ubicación jerárquica del mismo para ser considerado como de alto nivel. Al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Unidad II sea de alto nivel, y haber sido removido el hoy querellante de dicho cargo en base a tal hecho, cuando quedó expresado que ello no era cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del hoy actor. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del hoy querellante, se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Unidad II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o similar jerarquía, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir en forma integral; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

En cuanto a la presunta violación al derecho a la estabilidad, se tiene que el mismo es un derecho propio de los funcionarios de carrera, siendo éstos, por exigencia del mandato constitucional, cubiertos por concurso público. En el caso de autos, independientemente de la condición de funcionario de carrera o no del ahora querellante, se somete a consideración del órgano jurisdiccional, el acto de remoción, el cual resultó nulo por evidenciarse la existencia del vicio de falso supuesto, al calificar la Administración al actor, de manera errónea, al no poder ser considerado como “Director”, sin que ello implique necesariamente la calificación del cargo ejercido, ni la condición de funcionario de carrera, que en todo caso debe ser demostrada por el actor, lo cual no sucedió en el caso de autos, razón por la cual debe negarse dicho reconocimiento. Así se decide.

Por otro lado, debe este Tribunal pronunciarse sobre el alegato formulado a los fines de sustentar la medida cautelar de amparo solicitada, aduciendo que todo ciudadano se encuentra amparado bajo la protección del fuero familiar, consistente en la inamovilidad de los padres desde la concepción de los hijos hasta por un año después del nacimiento, acompañando al escrito recursivo original del informe médico elaborado –según consta del sello húmedo que se verifica en su pie- por el Dr. Manuel Roldán, en el cual se deja constancia del control prenatal de la ciudadana María Carolina Tineo, con fecha probable de parto para el 8 de septiembre de 2010, y copias de los ecosonogramas sin identificación de paciente ni médico, pero ha de presumirse corresponden a la misma ciudadana; sin embargo, para la fecha de la interposición de la querella no constaba en autos la existencia de vínculo alguno entre la ciudadana maría Carolina Tineo Gámez y el ahora actor, o la relación entre el referido ciudadano y el bebé por nacer o nacido, razón por la cual hubiere impedido emitir algún pronunciamiento favorable a la parte actora en sede cautelar, amen que nunca se acompañaron al cuaderno abierto en fecha 19 de julio de 2010, las copias ordenadas en el auto de admisión de la misma fecha.

Sin embargo, en fecha 20 de septiembre de 2010, la parte actora consigna en el cuaderno principal, declaración jurada de convivencia mutua entre el actor y la anteriormente indicada ciudadana, así como partida de nacimiento de la niña Isabella Valentina, quien nació en fecha 24 de agosto de 2010. Al respecto debe indicar este Tribunal, que conforme al mandato constitucional, la protección producto del embarazo y del nacimiento, ampara tanto al padre como a la madre, no en razón de los elementos de protección en cabeza particular de cada uno de ellos, sino en aras de garantizar no solo el trabajo, sino la estabilidad emocional y el sustento a través del salario, como garantía tanto de los padres como del ser que está por nacer o nacido, en los propios términos que establece el texto fundamental.

Así, considera este Tribunal, que en razón de la protección constitucional y desarrollada en la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el padre ha de recibir por parte del Estado la misma protección que la madre embarazada o hasta un año después del parto, sin que ello implique una patente de corso que impida la renuncia (pues implicaría más bien una situación de esclavitud), o la destitución o despido justificado, siempre que sea precedido de un procedimiento justo en sede administrativa. En el caso de autos, dicha protección tendría vigencia sólo en caso que el acto de remoción fuere válido, en cuyo caso podría disponerse libremente del cargo, manteniendo en cabeza del funcionario removido todos los beneficios que correspondan al funcionario activo; sin embargo, toda vez que el acto de remoción ha de declararse nulo en razón de los motivos que anteceden, resulta innecesario e inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, pues ha de ordenarse la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y así se decide.

En cuanto a la solicitud de la parte actora que sea reconocido el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su antigüedad, se acuerda la misma a los fines del cómputo de sus prestaciones sociales; sin embargo, a los fines del disfrute efectivo de vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, toda vez que los mismos se computan por la prestación efectiva del servicio, debe negarse la solicitud realizada por la actora. Asimismo, en cuanto al reconocimiento del tiempo transcurrido a los fines del cómputo de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este Juzgado niega los mismos por genéricos e indeterminados. Así se decide.

Con respecto a la petición subsidiaria realizada por la parte actora, referida a la solicitud del pago de sus prestaciones sociales, este Juzgado debe señalar que la cancelación de dicho concepto se genera en virtud de la terminación de la relación laboral, y visto que previamente se ordenó la reincorporación del querellante a la Administración, es por lo que dicha solicitud debe ser declarada improcedente. Así se decide.

En relación a la solicitud del pago de los intereses de mora, corrección monetaria y solicitud de la experticia complementaria del fallo, este Juzgado considera inoficioso pronunciarse sobre las mismas, toda vez que el pago de las prestaciones sociales fue declarado improcedente. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. Así se declara.

III
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano MANUEL ROLDÁN HURTADO, portador de la cédula de identidad Nro. 13.253.917, asistido por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 015167, dictado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2009, y notificado en fecha 14 de abril de 2010, mediante oficio signado con el Nro. DGRRHH Nº 007809, fechado 31 de diciembre de 2009, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos de esa Alcaldía. En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 015167, dictado por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 21 de diciembre de 2009, y notificado en fecha 14 de abril de 2010, mediante oficio signado con el Nro. DGRRHH Nº 007809, fechado 31 de diciembre de 2009, suscrito por la Directora General de Recursos Humanos de esa Alcaldía, conforme a la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ORDENA reincorporar al querellante al cargo de Jefe de Unidad II, adscrito a la Unidad de Asistencia Técnica de la Dirección General de Desarrollo Endógeno y Poder Popular de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, o a otro de igual o similar jerarquía, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir en forma integral; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Se ACUERDA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su desde su ilícito retiro hasta su efectiva reincorporación, a los fines de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales, tal y como quedó expuesto en la motiva del presente fallo.

CUARTO: Se NIEGAN los demás pedimentos conforme a lo expuesto en la presente decisión.

Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los doce (12) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO ACC

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO ACC

LUIS ARMANDO SÁNCHEZ.
Exp. Nro. 10-2842.-