TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nro. 10-2831

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: FREDDY JOSÉ DIAZ BLANCO, portador de la cédula de identidad Nro. 3.740.416, representado por las abogadas CARMEN LIZETH GUARICUCO y ELIZABETH DEL CARMEN VILORIA ARIAS, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 75.945 y 77.503 respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra las Resoluciones Nros. DA-100/2010, de fecha 01 de febrero de 2010 y Nro. DA-118-2010, de fecha 15 de mayo de 2010, emanadas de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda.

PARTE QUERELLADA: Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, representado por el abogado CARLOS MOSQUEDA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 80.468, actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal del referido Municipio.

I

En fecha 28 de junio de 2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de esa misma fecha, siendo recibido en fecha 29 de junio de 2010.

II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Alega que ingresó como Auxiliar Contable en la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar, en fecha 01-03-2005, y que la Administración Municipal por vía de hecho, lo incluyó en nómina quedando como personal fijo y ocupando el cargo antes dicho. Asimismo indica que desde esa fecha hasta el año 2008, también por vía de hecho, lo trasladan a ocupar el cargo de “Habilitado”.

Indica que prestó servicios a la Administración Municipal por un total de cinco (05) años, dos (02) meses y catorce (14) días, de forma ininterrumpida, tiempo durante el cual no fue objeto de ninguna amonestación, ni se le abrió expediente administrativo alguno, así como tampoco se generó en virtud de su desempeño, inconveniente alguno, que pudiera comprometer su ética profesional.

Señala que de los 4 requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para ser considerados funcionarios públicos, a su mandante le falta el correspondiente al “nombramiento obtenido por una autoridad competente”, lo cual no constituye su responsabilidad, por cuanto los errores de la Administración, no pueden bajo ningún concepto ser cargados al particular y más cuando se le han generado derechos particulares y directos.

Sostiene que al entrar en funciones la nueva Administración Municipal, fue perturbado en su condición de funcionario público, mediante presiones personales y verbales, solicitándosele su renuncia y haciéndole ofrecimientos de un mejor cargo, sugestionándolo de forma para que renunciara.

Expone que en fecha 29 de enero de 2010, es postulado al cargo de Administrador, siendo que en fecha 01 de febrero de 2010, se le participa que había sido designado para el referido cargo en el Instituto Municipal Bolivariano de Cultura, aún cuando no había renunciado al cargo anterior.

Manifiesta que ante ese panorama de coacción, en fecha 15 de febrero de 2010, colocó su cargo a la orden de la Dirección de Personal, siendo recibida en fecha 18 de febrero de 2010.

Aduce que fue coaccionado para que renunciara a un cargo que ostentaba con cualidad de funcionario público, con estabilidad laboral según la Ley del Estatuto de la Función Pública y amparado por inamovilidad laboral, con la finalidad de modificar la naturaleza del cargo y convertirlo en adelante, en un cargo de confianza y denominarlo de libre nombramiento y remoción.

Indica que tres (03) meses y catorce (14) días después, le informan que según Resolución Nro. DA 118/2010, de fecha 14 de mayo de 2010, lo removían de manera definitiva del cargo de Administrador del Instituto Municipal Bolivariano de Cultura, con fundamento en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Menciona que los actos administrativos emitidos por la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar son nulos de nulidad absoluta, donde consta la decisión pura y simple de removerlo sin fundamento jurídico que lo avale y en total ausencia de procedimiento administrativo previo que le permitiera defenderse.

Expone que es práctica habitual de la Administración Municipal, asignar cargos y funciones de forma discrecional, sin haber hecho el respectivo “Manual Descriptivo de Clasificación de Cargos”, para que los funcionarios conozcan las funciones que deben desarrollar, siendo que en el presente caso, su mandante nunca conoció las funciones que se le atribuían. Por otro lado, también es práctica habitual la designación de personas para cargos, sin participarle mediante la Resolución de Nombramiento, las características del cargo.

Señala, que ingresar a personal por vía de hecho sin el nombramiento respectivo, los deja en situación de inestabilidad y especialmente vulnerables.

Sostiene que no existe un nombramiento expedido por la autoridad competente (en su momento), ya que la Administración Pública le otorgó el cargo hace 05 años, 02 meses y 14 días (hasta el momento en que es separado de sus funciones) por vía de hecho y le creó derechos particulares y directos con su omisión.

Expresa que está perfectamente claro que no existe un Manual de Clasificación de Cargos, ni Reglamento Interno vigente, ni se ha producido una modificación a la Ordenanza de Hacienda Municipal (aplicable en este caso, ya que su última función desempeñada como HABILITADO, era en esa dependencia).

Indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un régimen disciplinario y las causales taxativamente dispuestas para aplicarlo, no encontrándose su mandante incurso en ninguna de ellas, y mucho menos se generaron los supuestos para separarlo del cargo, ya que gozaba de un fuero especial, por la inamovilidad, por decreto presidencial.

Alega que le fue violado el derecho al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por prescindencia total del procedimiento establecido en la Ley, para ejercer su derecho a la defensa y su derecho a ser amparado por el fuero especial que lo inviste por la inamovilidad laboral.

Por otro lado señala que en ningún dispositivo legal se desprende la mención, clara e inequívoca que indique que el cargo desempeñado por su mandante como HABILITADO es denominado de “alto nivel ni de confianza”, tal como lo estipula de forma imperativa el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sostiene que está en una posición de desigualdad y en una condición realmente vulnerable, ya que la Administración Pública Municipal ha adoptado una política de manipulación respecto a la Clasificación de los Cargos en ese organismo, porque si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las dos modalidades de funcionarios públicos, no es menos cierto, que mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia respecto a la situación de los funcionarios públicos y de la desventaja o superioridad a la que están expuestos, por la potestad de la Administración Pública.

Solicita sean declarados nulos los actos administrativos donde se ordena su designación, y como consecuencia de éste, también donde se ordena la separación del cargo; que sea reenganchado en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de la designación como Administrador del Instituto Municipal de Cultura; así como también que se le cancelen todos los salarios caídos, beneficios y bonificaciones adicionales, dejados de percibir desde la separación del cargo hasta que se ordene y produzca su reincorporación o se le cancele hasta sentencia definitiva el monto total correspondiente a sus prestaciones sociales que por Ley le corresponde, si la Administración Municipal persiste en la separación del cargo. A tal efecto, señala como salario mensual de su mandante la cantidad de Novecientos Ochenta y Tres Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 983,36) mensuales, más cesta Ticket a razón de Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), con el correspondiente ajuste por inflación, dado que constituyen deudas de valor, tal como lo establece la Constitución.

Por otro lado destaca que nunca se le efectuó el depósito de fideicomiso que por Ley le corresponde, así como no le han cancelado ni ha disfrutado los dos (02) últimos periodos vacacionales, ya que en la relación laboral siempre ha existido una continuidad, siendo el mismo empleado y el mismo patrono. Asimismo indican que no ha sido inscrito en el Seguro Social Obligatorio, aun cuando se le efectúan los descuentos mensualmente.

Igualmente solicita se ordene una experticia complementaria del fallo y estiman el monto de la demanda en Cien Mil Bolívares (100.000,00), más los honorarios de abogado establecidos prudencialmente en un treinta por ciento (30%) del valor de la demanda, tal y como lo indica el Código de Procedimiento Civil en su artículo 286 y que cancelen las costas del presente juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 ejusdem.

III
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo la pretensión del querellante, en cuanto a que al momento de su retiro de la Administración Pública Municipal, no ostentaba un cargo de funcionario público de carrera, tal como lo señala y lo admite en su escrito libelar; nunca cumplió con los requisitos establecidos en la ley para ser considerado con esa condición, sino que por una vía distinta y circunstanciada llega a ingresar a la Administración Pública Municipal donde permanece hasta la fecha de retiro, sin que en ningún momento se le considerara la condición de funcionario de carrera, sino todo lo contrario, el cargo de Administrador del Instituto Municipal de la Cultura, es de libre nombramiento y remoción, ya que ejerció responsabilidades y mantenía un grado de confidencialidad que tuvo en el desempeño de dicho cargo, que lo llevaron a realizar funciones propias de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Por otro lado niega y rechaza que el querellante haya sido sugestionado y coaccionado para renunciar al cargo de carrera que según él, lo amparaba y mantenía el derecho de la estabilidad laboral dentro de la Administración Pública, por cuanto la renuncia es un acto unilateral y voluntario, siendo el derecho de estabilidad una condición que solo se le garantiza a los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no así, a los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción como lo es, ser Administrador de un Instituto Municipal equivalente a un Director.

Señala que resulta inconcebible que el hoy actor pretenda hacer ver que fue coaccionado a dejar un cargo de carrera y asumir uno, donde cumplió funciones de fiscalizar, controlar y rendir cuenta, colocando al funcionario cara a cara con su jerarca, sujeto a discrecionalidad, ya que éste último mantiene esa disposición de nombrar a sus funcionarios de confianza en los cargos de alto nivel, precisamente porque existe la confianza y una vez desaparecida esa condición puede sin procedimiento previo remover del cargo, sustituyéndolo por otro funcionario.

Por otra parte, niega y rechaza que al hoy querellante no se le dieran las instrucciones en el desempeño de sus funciones al frente de un cargo de confianza, como lo es el de ser administrador, ya que el mismo fue informado de los fines, organización y funcionamiento de dicho instituto, por lo tanto no es excusa decir que desconocía cuales eran sus deberes, derecho y obligaciones al cual estaba sujeto.

Por otro lado, niega y rechaza que existan vicios de nulidad en el acto administrativo que removió al hoy actor, ya que está suficientemente motivado y se determina las razones de hecho y derecho por el cual se remueve del cargo, y ese acto administrativo no requiere de un procedimiento previo para la remoción, por cuanto no es funcionario público de carrera y por lo tanto no existe violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, al igual que no está amparado por decreto de inamovilidad laboral.

Asimismo niega que hubiera violación al derecho a la defensa, ya que la remoción del funcionario de libre nombramiento y remoción es potestativo y discrecional del Alcalde como máxima autoridad en materia de administración de personal.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte querellante, de declarar la nulidad de las Resoluciones Nros. DA-100/2010, de fecha 01 de febrero de 2010 y Nro. DA-118-2010, de fecha 15 de mayo de 2010, emanadas de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda.

Expresa el querellante que ingresó como Auxiliar Contable en la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar, en fecha 01-03-2005, y que la Administración Municipal por vía de hecho, lo incluyó en nómina quedando como personal fijo y ocupando el cargo antes dicho. Asimismo indica que desde esa fecha hasta el año 2008, también por vía de hecho, lo trasladan a ocupar el cargo de “Habilitado”.

Expone que en fecha 29 de enero de 2010, lo postulan al cargo de Administrador, siendo que en fecha 01 de febrero de 2010, se le participa que había sido designado para el referido cargo en el Instituto Municipal Bolivariano de Cultura, aún cuando éste no había renunciado al cargo anterior.

La representación judicial de la parte querellada negó, rechazó y contradijo la pretensión del querellante, en cuanto a que al momento de su retiro de la Administración Pública Municipal, ostentaba un cargo de funcionario público de carrera, tal como lo señala y lo admite en su escrito libelar; nunca cumplió con los requisitos establecidos en la ley para ser considerado con esa condición, sino que por una vía distinta y circunstanciada llega a ingresar a la Administración Pública Municipal donde permanece hasta la fecha de retiro, sin que en ningún momento se le considerara la condición de funcionario de carrera, sino todo lo contrario, el cargo de Administrador del Instituto Municipal de la Cultura, es de libre nombramiento y remoción, ya que ejerció responsabilidades y mantenía un grado de confidencialidad que tuvo en el desempeño de dicho cargo, que lo llevaron a realizar funciones propias de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien observa este Juzgado, que no se evidencia de las actas procesales del presente expediente ni del administrativo, que el querellante ingresara a la Administración Pública mediante un concurso público, tal y como lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 146 que establece:
Artículo 146. “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Aunado a lo anterior, si bien es cierto no puede imponérsele al trabajador una carga que se encuentra atribuida en cabeza de la Administración –como lo es la expedición del nombramiento por la autoridad competente-, no es menos cierto que nuestra constitución es clara al precisar el único método de ingreso a la Administración Pública, esto es, el concurso, y mal puede pretenderse obtener la cualidad de funcionario público por medios distintos tales como contratos, vías de hecho, etc. Es por ello que, toda vez que no se desprende de autos la cualidad de funcionario público de carrera del querellante durante el ejercicio de los cargos de Auxiliar Contable y Habilitado, debe este Juzgado desechar el alegato en ese sentido.

Por otra parte, el querellante alega que al entrar en funciones la nueva Administración Municipal, fue perturbado en su condición de funcionario público, mediante presiones personales y verbales, solicitándosele su renuncia y haciéndole ofrecimientos de un mejor cargo, sugestionándolo de forma para que renunciara. Por lo que en fecha 15 de febrero de 2010, colocó su cargo a la orden de la Dirección de Personal, siendo recibida en fecha 18 de febrero de 2010.

Con respecto a dicho alegato, la parte querellada niega y rechaza que el querellante haya sido sugestionado y coaccionado para renunciar al cargo de carrera que según él, lo amparaba y mantenía el derecho de la estabilidad laboral dentro de la Administración Pública, por cuanto la renuncia es un acto unilateral y voluntario, siendo el derecho de estabilidad una condición que solo se le garantiza a los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera, tal como lo establece el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y no así, a los funcionarios que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción como lo es, ser Administrador de un Instituto Municipal equivalente a un Director. Señala que resulta inconcebible que el hoy actor pretenda hacer ver que fue coaccionado a dejar un cargo de carrera y asumir uno, donde cumplió funciones de fiscalizar, controlar y rendir cuenta, colocando al funcionario cara a cara con su jerarca, sujeto a discrecionalidad, ya que éste último mantiene esa disposición de nombrar a sus funcionarios de confianza en los cargos de alto nivel, precisamente porque existe la confianza y una vez desaparecida esa condición puede sin procedimiento previo remover del cargo, sustituyéndolo por otro funcionario.

Con respecto a la referida denuncia del querellante, resulta necesario indicar que la misma carece de fundamento en los autos, pues no se evidencia ninguna prueba en el expediente que evidencie la supuesta coacción alegada, razón por la cual este Juzgado debe desechar la misma.

Por otra parte, debe pronunciarse este Tribunal, sobre el alegato formulado por la parte actora en cuanto a que fue nombrado en cargos de libre nombramiento y remoción por vías de hecho, insinuando que se trata de una actuación con visos de farsa o ánimo de burlar la ley. Debe indicar este Tribunal que los actos de nombramiento de cargos públicos entran de la categoría de “actos recepticios”, como aquellos que no pueden alcanzar los fines para los que se dicta el acto administrativo sin la colaboración de su destinatario, tal como sucede en el caso de autos, que sin la aceptación del cargo no tiene eficacia.
De nada vale nombrar una persona para el ejercicio de un cargo si ésta no acepta el nombramiento, bien de manera expresa y formal, o bien ante la aceptación tácita de ejercer las funciones a las cuales se ha designado. De allí, que al aceptar el funcionario el cargo para el cual ha sido designado –lo cual constituye la forma natural de dictar el acto cuando se trata de funcionarios de libre remoción y nombramiento, a través del mero nombramiento-, acepto las condiciones y consecuencias que envuelven al cargo, razón por la cual es necesario rechazar los alegatos al respecto y así se decide.

Alega el querellante que los actos administrativos emitidos por la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar son nulos de nulidad absoluta, donde consta la decisión pura y simple de removerlo sin fundamento jurídico que lo avale y en total ausencia de procedimiento administrativo previo que le permitiera defenderse.

En ese sentido, la parte querellada rechaza que existan vicios de nulidad en el acto administrativo que removió al hoy actor, ya que –sostiene- está suficientemente motivado y se determinan las razones de hecho y derecho por el cual se le remueve del cargo, y ese acto administrativo no requiere de un procedimiento previo para la remoción, por cuanto no es funcionario público de carrera y por lo tanto no existe violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, al igual que no está amparado por decreto de inamovilidad laboral.

Ahora bien, con respecto a la falta de motivación de derecho del acto de remoción invocada por el querellante, y a los fines de determinar la existencia o no, del referido vicio, procede este Juzgado a transcribir parcialmente el contenido de la Resolución Nro. DA-118/2010, la cual expresa:

“(…)
CONSIDERANDO
Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 146 establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública, y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público

(…) Que la Ley del Estatuto de la Función Pública señala en su artículo 19 que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, y que entiende por éstos los que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.

(…) Que igualmente establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 21 que los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los vice ministerios, directores generales y sus equivalentes, quienes ejerzan actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, renta, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

(…) Que el cargo de ADMINISTRADOR del Instituto Municipal Bolivariano de Cultura, de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar, para el cual fue designado el Ciudadano FREDDY JOSE DIAZ BLANCO, mediante Resolución N° DA-100/2010 de fecha primero (01) de Febrero de 2010, es considerado por los motivos anteriormente expuesto como un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción. (…)”

Así pues, se evidencia del referido acto, que la administración municipal fundamentó la remoción del querellante, basándose en los artículos 146 constitucional y los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la situación de hecho del ejercicio de un cargo que ciertamente resulta catalogado como de libre remoción, por lo que mal puede alegarse que el acto in comento, carece de fundamento jurídico alguno, resultando así improcedente el vicio alegado por la parte querellante. Así se establece.

Por otra parte, el querellante sustenta la nulidad del acto, en el hecho que fue vulnerado el derecho a la defensa consagrado el artículo 49 constitucional, toda vez que no se sustanció un procedimiento administrativo previo a la remoción. En contraposición, el ente querellado sostiene que el acto administrativo no requiere de un procedimiento previo para la remoción, por cuanto no es funcionario público de carrera y por lo tanto no existe violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, al igual que no está amparado por decreto de inamovilidad laboral.

Dicho lo anterior, preciso resulta referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, siendo que estos últimos deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a la regla que prevé que los cargos de la Administración Pública son de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos, interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. (…) Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De la ligera lectura del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se podría llegar a una primera y errada conclusión que el libre nombramiento y remoción sólo depende de la voluntad de nombrar y remover libremente de su cargo a un funcionario, que de aceptarse esa sola limitante entraríamos nuevamente en el sistema de botín de la función pública, donde la permanencia del funcionario dependería solamente de la voluntad de quien tiene la competencia para ingresar personal.

Del mismo modo, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, ni tampoco puede depender de un bono o incluso de la remuneración que pueda recibir el funcionario, pues de ser así, se dejaría al capricho de la Administración el otorgar bonos, o calificar la remuneración de una forma determinada para de esa manera considerarlo como tal, salvo que la Ley hubiere previsto que esa es una condición adicional para enervar la regla constitucional (situación que no resulta así), siendo que el derecho es un sistema y más aún la función pública, las normas no pueden leerse y analizarse de manera aislada, sino que deben verificarse igualmente aquellas que tengan relación entre sí.

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, el artículo 21 eiusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa de la redacción de los artículos transcritos, el elemento determinante para considerar a un funcionario como de libre nombramiento y remoción varía según sea considerado de alto nivel o de confianza, pues el primero lo define el cargo mientras que los segundos se determinan de acuerdo a las funciones que desempeña el funcionario, independiente del cargo que ocupe.

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.

En ese sentido se observa que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo, sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

En el caso de autos, riela al folio 43 del expediente administrativo del querellante, Resolución Nro. DA-100-2010, de fecha 01 de febrero de 2010, emanada del Despacho del Alcalde del Municipio Simón Bolívar mediante la cual resuelve:

“(…) PRIMERO: Designar al ciudadano FREDDY JOSE DIAZ BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-3.740.416, en el cargo de ADMINISTRADOR del Instituto Municipal Bolivariano de Cultura, de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar, a partir del primero (01) del mes de Febrero del año dos mil diez (2010).

SEGUNDO: Delegar en el ciudadano FREDDY JOSE DIAZ BLANCO, ya identificado y designado en el cargo de Administrador, como firma tipo “A” en los siguientes documentos: aperturas de cuentas bancarias, ordenes de pago, ordenes de compra, ordenes de servicio, ordenes de transferencia para movilizar recursos financieros depositados en cuentas bancarias y cualquier medio para efectuar pagos, que deban efectuarse por la Administración de fondos en avance. Para que tenga validez y eficacia, la presente delegación, se requerirá la firma conjunta del Administrador del Instituto Municipal Bolivariano de Cultura (…) con el (…) Presidente del Instituto Municipal Bolivariano de Cultura. (…)”

Se evidencia entonces, que el hoy querellante tenía funciones que, ameritaba una delegación de firma por parte de la máxima autoridad del ente, acto que lo facultaba para realizar una serie de actos que pudieran catalogarse como determinantes dentro del ente querellado, aunado al hecho, que debido a la importancia de las decisiones que pudieran tomarse en razón del cargo de Administrador del Instituto perteneciente al ente querellado, se tomaron las previsiones del caso, es decir, la necesidad que las firmas del Administrador y Presidente sólo podrían obligar al Instituto Bolivariano de Cultura de manera conjunta. Es por ello, que al ser una cargo cuyas funciones de confianza comprometen los recursos del ente querellado, debe concluirse que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por lo que, como se dijo anteriormente, no requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo previo para ser removido, toda vez que la Ley no lo expresa, adicional al hecho que la remoción en esta categoría de cargo no constituye una sanción sino una potestad de la Administración.

Por lo anteriormente expuesto, debe necesariamente este Juzgado desechar el argumento esgrimido por el querellante en cuanto a la violación del derecho a la defensa y debido proceso.

El querellante en el escrito libelar, alega que nunca le fueron indicadas las funciones que debía ejercer en el cargo de Administrador, por lo que mal puede ser catalogado como un cargo de confianza.

Por otra parte, la parte querellada niega y rechaza que al hoy querellante no se le dieran las instrucciones en el desempeño de sus funciones al frente de un cargo de confianza, como lo es el de ser administrador, ya que el mismo fue informado de los fines, organización y funcionamiento de dicho instituto, por lo tanto no es excusa decir que desconocía cuales eran sus deberes, derecho y obligaciones al cual estaba sujeto.

Con respecto a ello, este Juzgado puede constatar que en el acto mediante el cual es designado el hoy querellante en el cargo de Administrador, esto es, la Resolución No. DA-100-/2010 (parcialmente transcrita ut supra), se desprenden claramente cuales son las funciones para las cuales estaba facultado en virtud de la delegación de firma otorgada por la máxima autoridad del ente querellado, tales como : “aperturas de cuentas bancarias, ordenes de pago, ordenes de compra, ordenes de servicio, ordenes de transferencia para movilizar recursos financieros depositados en cuentas bancarias y cualquier medio para efectuar pagos, que deban efectuarse por la Administración de fondos en avance”, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con la profesión que ejerce; siendo ello así, pretender desconocer las funciones que le competen como Administrador equivaldría a reconocer desconocimiento de la profesión que ejerce.

Se desprende entonces del referido acto que la Administración puso en conocimiento del querellante las funciones del cargo, por lo que este Juzgado desecha la denuncia en ese sentido.

Por otra parte, alega el querellante que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un régimen disciplinario y las causales taxativamente dispuestas para aplicarlo, no encontrándose su mandante incurso en ninguna de ellas, y mucho menos se generaron los supuestos para separarlo del cargo. Al respecto, este Juzgado observa que ciertamente la referida Ley en su artículos 82 al 88, regula lo concerniente al régimen disciplinario de los funcionarios, sin embargo, este Juzgado reitera que el cargo de Administrador que ostentaba el querellante para el momento de la remoción era de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones cumplidas, por lo que no resultan aplicables las causales taxativas para practicar la destitución de un funcionario, razón por la cual, se desecha el referido alegato.

De manera subsidiaria, el querellante solicita a este Juzgado que se le cancele hasta sentencia definitiva el monto total correspondiente a sus prestaciones sociales que por Ley le corresponde, si la Administración Municipal persiste en la separación del cargo. A tal efecto, señala como salario mensual la cantidad de Novecientos Ochenta y Tres Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 983,36) mensuales, más ticket de alimentación a razón de Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), con el correspondiente ajuste por inflación, dado que constituyen deudas de valor, tal como lo establece la Constitución.

Con respecto a dicha solicitad, este Juzgado observa que si bien es cierto el querellante indica como salario mensual la cantidad de Novecientos Ochenta y Tres Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 983,36) mensuales, más ticket de alimentación a razón de Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70), el mismo, en el fundamento de dicha pretensión subsidiaria no se evidencia información alguna sobre el salario del mismo desde el ingreso al organismo hasta la remoción, siendo que dicha información resulta necesaria para poder estimar dicha pretensión, resultando necesario para la tramitación de pretensiones pecuniarias en la querella funcionarial, la determinación con claridad y alcance de las mismas. Por otra parte, al momento de estimar la presente querella, el actor se limita a indicar el monto de cien mil bolívares (100.000 Bs), de forma genérica, lo cual no resulta suficiente para acordar y calcular las prestaciones sociales solicitadas, toda vez que debió ser estimada dicha pretensión explicando a este Juzgado los conceptos a tomar en cuenta para determinar el monto de las prestaciones así como el tiempo de servicio efectivo en el ente y el sueldo y demás beneficios correspondiente a cada mes de servicio prestado, razón por la cual se desecha dicha pretensión.

Toda vez que en el presente caso no se configuran los vicios alegados por la parte querellante, este Juzgado debe necesariamente declarar SIN LUGAR la presente querella. Así se declara.

V
DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por las abogadas CARMEN GUARICUCO y ELIZABETH VILORIA, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros 75.945 y 77.503, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano FREDDY JOSÉ DÍAZ BLANCO, portador de la cédula de identidad Nro. 3.740.416, contra las Resoluciones Nros. DA-100/2010, de fecha 01 de febrero de 2010 y Nro. DA-118-2010, de fecha 15 de mayo de 2010, emanadas de la Alcaldía del Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda.

Publíquese, y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
EL SECRETARIO ACC

LUIS A. SÁNCHEZ M.
En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post -meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO ACC

LUIS A. SÁNCHEZ M.
Exp. Nro. 10-2831.-