REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) Años 200º y 151º PARTE DEMANDANTE: “BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A”, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 13 de junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A, cuyo cambio de denominación consta en Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante la oficina del Registro en fecha 23 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 33-A-Pro. REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: “ANIELLO DE VITA CANABAL, ALEJANDRO BOUQUET GUERRA y FRANCISCO GIL HERRERA”, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.467, 45.468 y 97.215, respectivamente. PARTE DEMANDADA: “REFRIREPUESTOS SAN JUAN, C.A.”, compañía anónima de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 6 de junio de 2001, bajo el N° 49, tomo 46-A-Cto., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-308313360 .(Deudor Principal). “JOSÉ GREGORIO OROZCO ZAMBRANO”, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-10.111.741. (Fiador Solidario). REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación judicial acreditada en autos. MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (Préstamo). ASUNTO: AN32-X-2010-000103 MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA I El 21 de septiembre de 2010, los abogados Aniello De Vita Caníbal, Alejandro Bouquet Guerra y Francisco Gil Herrera, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 45.467, 45.468 y 97.215, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la entidad bancaria Banesco Banco Universal C.A, ut supra identificada, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de esta sede Judicial, formal libelo de demanda contra la sociedad mercantil Refrirepuestos San Juan (deudor principal) y ciudadano José Gregorio Orozco Zambrano (fiador solidario), plenamente identificados en autos; pretendiendo el cobro de las cantidades reclamadas por concepto de capital e intereses compensatorios y moratorios derivados del contrato celebrado entre ambas partes en fecha 10 de abril de 2007. En dicho libelo, la representación judicial de la parte actora, efectuó su pedimento cautelar en los siguientes términos: “De conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos que se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes de los demandados, los cuales nos reservaremos señalar al momento de la práctica de la medida. De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tanto el “periculum in mora”, como el “fumus boni iuris” están plenamente justificados, el primero, o sea, el “periculum in mora” la existencia de un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que la prestataria y su garante no han pagado las cuotas adeudadas a nuestra mandante desde la fecha en que se establece el estado de cuentas y el segundo, o sea, “el fumus boni iuris” la presunción grave del derecho que se reclama, se encuentra circunscrita al hecho de que están llenos los extremos de Ley, específicamente de que nuestra mandante es una institución financiera cuya principal actividad es el otorgamiento de préstamo de dinero y la prestataria solicito y le fue otorgado un préstamo comercial en el documento conforme a los lineamientos de las leyes vigentes que rigen a la materia.-”. Por auto dictado el 1 de octubre de 2010, se admitió la demanda por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres, o a alguna disposición expresa de la Ley. Igualmente, se ordenó en dicho auto abrir cuaderno de medidas, a los fines de proveer lo conducente respecto a la medida cautelar de embargo preventivo solicitada en el escrito libelar. El 25 de octubre de 2010, se abrió cuaderno de medidas. En fechas 9 de noviembre de 2010, y 25 de enero de 2011, respectivamente, el apoderado judicial de la parte demandante, suscribió en el cuaderno de medidas, diligencia ratificando su pedimento cautelar. Por lo tanto, vistas las actas que conforman el presente asunto, el Tribunal, a los fines de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada por la parte accionante, considera menester hacer las siguientes precisiones: II Siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”. En criterio de este operador jurídico, y de acuerdo con la inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil, se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. Por otra parte, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene: “Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas) Finalmente, cabe destacar que las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, persiguen garantizar el derecho constitucional que tienen los ciudadanos de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; y para cumplir ese fin, las mismas se conceden solo cuando esté comprobado en el proceso que existe o puede existir un daño irreversible en el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris). Ahora bien, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de una providencia cautelar como la solicitada en el caso de autos, el Juzgador está en la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables: a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama y, b) Que se acompañe medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. A tales efectos, se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma. En el presente caso, se observa que la representación judicial de la parte actora, alegó en el libelo de la demanda, entre otras cosas, lo siguiente:  Que consta de documento préstamo a interés de fecha 10 de abril de 2007, que su representada concedió a la sociedad mercantil Refrirepuestos San Juan, C.A., un préstamo a interés, por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs.100.000.000,00) que según la reconversión monetaria equivalen a cien mil bolívares (Bs.F.100.000,00); a la tasa del veinticuatro coma cincuenta por ciento (24,50%), anual fija por un período de treinta y seis (36) meses.  Que se pacto que si ocurriera el incumplimiento parcial o total en el pago de las obligaciones asumidas en el contrato, haría perder a la prestataria, el beneficio de la tasa de interés fija establecida en el instrumento de préstamo, en cuyo caso la tasa de interés que sería aplicada al saldo deudor del capital del préstamo, sería la máxima activada por el ente bancario.  Que se pactó que la prestataria, se obligó a devolver el monto total del préstamo a su mandante, en un plazo de treinta y seis (36) meses, mediante el pago de treinta y seis (36) cuotas mensuales y consecutivas de tres mil novecientos cuarenta y nueve bolívares fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs.F. 3.949,59), contentivas de capital e intereses, venciendo la primera de las mencionadas cuotas a los treinta (30) días siguientes a la fecha del otorgamiento del documento de préstamo y las demás cuotas se vencerían en los meses subsiguientes hasta la total y definitiva cancelación del mismo.  Que dicho préstamo fue abonado en la cuenta bancaria signada con el N° 0134-0330-91-3301035232, perteneciente a la prestataria.  Que se pactó que la tasa aplicable en caso de mora en el pago del préstamo sería del tres por ciento (3%) anual adicional a la tasa de interés máxima permitida y por todo el tiempo de la misma o el porcentaje que este vigente para el momento en que ocurra.  Que el ciudadano José Gregorio Orozco Zambrano, antes identificado, se constituyó en fiador solidario y principal pagador, sin limitación alguna, de todas las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil Refrirepuestos San Juan, C.A., anteriormente identificada, en virtud del préstamo otorgado por su representada. Finalmente, fundamenta la medida cautelar en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, es evidente que la parte accionante ejerce la acción aspirando obtener una sentencia favorable de condena que acoja su pretensión de cobro de las sumas afirmadas impagadas, por concepto del capital otorgado en préstamo e intereses correspectivos y de mora; aportando junto al libelo de la demanda, original del documento que sirve de titulo a la demanda. Así las cosas, patentiza este operador jurídico que la sola afirmación del accionante, no satisface los extremos exigidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil para la procedencia del decreto de la medida sub examine; pues para ello debió acreditar a los autos suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma antes citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris. Asimismo, debe advertirse la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. En efecto, en el caso de marras la parte accionante no probó las razones por las cuales “a su entender”, el Tribunal debe decretar la medida cautelar solicitada; asimismo, no acompañó instrumento alguno que permita inferir o colegir verosímilmente la inejecutabilidad del fallo para el momento en que se dicte la sentencia dirimitoria de la controversia. Es decir, no demostró cuales son los hechos que de manera precisa conllevan a determinar la ilusoriedad de la ejecución del fallo o que, aun cuando ésta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva. Entonces, estima quien aquí decide que la parte actora no acreditó en autos elementos de prueba que le convenzan sobre la urgencia en el decreto de la medida, y por consiguiente del peligro en la mora. Por otra parte, en cuanto al requisito que atañe al fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”, considera este juzgador previo estudio de las actas que conforman el presente expediente, que los documentos acompañados junto al libelo de la demanda, si bien permiten verificar in limine la apariencia razonable de la titularidad y procedencia del derecho deducido en juicio, no obstante, resultan insuficientes a los fines de establecer una presunción grave de la existencia del peligro e infructuosidad del fallo. En consecuencia, el estudio de las actas que conforman el presente asunto determina, que lo más ajustado a derecho es negar como en efecto se niega la medida de embargo preventivo que peticiona la parte actora, pues bien es cierto que de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la coexistencia concomitantemente de los extremos legales para la procedibilidad de toda medida precautelativa, cuales son “fumus bonis iuris” y “periculum in mora”, que en el caso de autos no se constatan demostrados. Así se decide. -III- Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: UNICO: IMPROCEDENTE el decreto de medida de embargo preventivo solicitada por la representación judicial de la parte actora. Regístrese y publíquese la presente decisión interlocutoria, y déjese copia certificada de la misma en la sede del tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los treinta y uno (31) días del mes de enero del año dos mil once (2011), a 200° años de la Independencia y 151° años de la Federación. El Juez, Abg. Richard Rodríguez Blaise. La Secretaria, Abg. Johana Mendoza Rondón. En esta misma fecha, siendo las 2:23 p.m., se registró y publicó la anterior decisión.- La Secretaria Abg. Johana Mendoza Rondón Asunto: AN32-X-2010-000103 (Cuaderno de Medidas) Asunto Principal: AP31-M-2010-000693 RRB/JMR.