TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de enero de 2011
Año 200° y 151°

ASUNTO Nº: AP21-L-2010-005131

I
NARRATIVA

En fecha 27 de Octubre de 2010, este Tribunal Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admite la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano TONY RAFAEL PERNIA VARELA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. V- 16.522.149, representado judicialmente por el Abogado PABLO PAREDES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 130.012, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TONING, C.A. denominada comercialmente CAPRESSI CLUB RESTORANT inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de marzo de 2002, bajo el N° 12, Tomo 1772A.

En fecha 24 de noviembre de 2010, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada, ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que se Declaró la Presunción de la Admisión de los Hechos.

Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 15 de septiembre de 2008, desempeñando el cargo de MESONERO, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs.4.427,00, en un horario de 9:00 p.m. a 10:00 p.m., de lunes a domingo, con el día sábado libre. Laborando en dichas jornadas, 2 horas extra diarias diurnas y 3 horas extra diarias nocturnas. Su condición laboral, además, según se desprende de los cuadros demostrativos que forman parte del escrito libelar, eran: un salario básico mensual de Bs. F. 1.200,00; una propina determinada en Bs. F. 120,00 y una propina equivalente al 10% sobre la venta; las vacaciones, bono vacacional y utilidades, las previstas en el Ley Orgánica del Trabajo. En fecha 5 de Noviembre de 2009, fue despedido injustificadamente, esto es, sin haber incurrido en alguna de las causales del artículo 102, eiusdem.

II
MOTIVACIÓN NORMATIVA

Planteada la acción esgrimida en los términos procesales que anteceden, observa el Tribunal que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares y, es así como los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen los principios rectores y primarios en esta materia, consagrando el texto constitucional la obligación del Estado de garantizar la igualdad de hombres y mujeres en el ejercicio del derecho al trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad e in dubio pro operario, entre otros.

Ahora bien, el sistema establecido en la nueva Ley adjetiva, aplicable desde su vigencia, implementa el principio de la oralidad a través de la audiencia, en donde participan directamente los tres sujetos procesales: el demandante, el demandado y el Juez, desarrollándose el proceso en su primera instancia en dos fases, la de sustanciación, mediación y ejecución, y la de juzgamiento, fundadas ambas en dos audiencias, la Audiencia Preliminar y la Audiencia de Juicio, de conformidad con los artículos 17, 129 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este orden de ideas, cabe destacar, la importancia de la Audiencia Preliminar, su realización es fundamental, se cumple en ese momento el principio de la inmediatez con la presencia del Juez, quien la preside, y la comparecencia obligatoria de las partes o sus apoderados, por lo que la incomparecencia le acarrea a las partes consecuencias jurídicas como el desistimiento a la actora y la presunción de la admisión de los hechos a la demandada, previstas en los artículos 130 y 131, eiusdem.

Asimismo, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se explica en forma clara y precisa, la intención del legislador al implementar como medio de llamar al demandado a la Audiencia Preliminar, la notificación, y no, la citación personal, artículo 124 y 126, eiusdem, en función de garantizar el derecho a la defensa, pero mediante un medio flexible, sencillo y rápido, considerando el medio idóneo la notificación, en virtud de que la citación es de carácter eminentemente procesal y debe hacerse a una persona determinada, debiendo agotarse la gestión personal; en cambio, la notificación puede o no ser personal, al no exigirse el agotamiento de la vía personal que es engorrosa y tardía. Siendo más expedita la notificación, con el propósito de abreviar los términos, procedimientos y lapsos.

La notificación se realizará mediante la fijación de un cartel en la sede de la empresa y la entrega de una copia de la misma, con la necesaria constancia en autos de haberse cumplido con tal formalidad, para poder tener certeza del momento a partir del cual comienza el lapso para acudir a la audiencia preliminar, sin perjuicio de que se pueda practicar la notificación correspondiente, mediante cualesquiera de los medios alternativos previstos en la Ley, tales como la realizada por cualquier Notario de la Circunscripción Judicial, por medios electrónicos o por correo certificado con aviso de recibo, de conformidad con el articulo 126, eiusdem.

Igualmente el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, débil jurídico de la relación laboral, en consideración, además, del hecho generalmente aceptado, de que es el patrono la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos, de los extremos que normalmente deben concurrir en el sinalagma funcional que caracteriza la relación de trabajo y cuya finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, por cuanto es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, el cargo que desempeñaba, etc., salvo los derechos exorbitantes y que no se niegue la existencia de la relación de trabajo, porque en estos casos si incumbe al trabajador demostrar, aportando las pruebas correspondientes, la procedencia de los derechos extraordinarios alegados o la presunción de existencia de la misma, probando en el último supuesto, el elemento de hecho de la relación, esto es, el servicio personal prestado en beneficio del patrono que lo recibe. (Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 72 y Ley Orgánica del Trabajo, artículo 65) Asimismo, dentro de este conjunto de presunciones legales se encuentra la establecida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la incomparecencia del demandado a la Audiencia Preliminar.

En el caso que nos ocupa, la parte demandada, habiendo quedado notificada para que compareciera a la Audiencia Preliminar, ésta no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, procediendo en consecuencia el Tribunal a declarar la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con el artículo 131, eiusdem, y ASÍ SE ESTABLECE.-

No obstante, en primer lugar, con relación a la presunción de la admisión de los hechos, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.300, del 15 de octubre de 2004, estableció:
“1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.)” (Resaltados añadidos)

En segundo lugar, es necesario señalar igualmente respecto a la presunción de la admisión de los hechos, la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, al establecer de manera previa al análisis de constitucionalidad solicitado de la norma contenida en el artículo 131, eiusdem, que:

“Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.
Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.
No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma. (Resaltados añadidos)

En tal sentido, este Tribunal acogiendo la doctrina judicial antes señalada a fin de decidir la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciando conforme a la incomparecencia de la demandada y la presunción de la admisión de los hechos, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, teniendo por norte la verdad y con la obligación de inquirirla por todos los medios legales a su alcance, a tenor de lo establecido en los artículos 5 y 6, eiusdem; y antes de dictar el dispositivo del presente fallo, quien sentencia considera de suma importancia para este proceso, reiterar que en el presente caso, la demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, trayendo como consecuencia la presunción de la admisión de los hechos alegados por la actora, obligándose este Tribunal a sentenciar conforme a dicha presunción en virtud de que los mismos no son contrarios a derecho; en tal sentido, se declara la existencia de la relación laboral de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y su terminación por despido injustificado, a tenor de lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que la demandada es responsable de las obligaciones e indemnizaciones, que a favor del trabajador, ciudadano TONY PERNIA, antes identificado, se derivan de la Ley, las cuales fueron alegadas y se deciden por este Tribunal, en los siguientes términos:
• Fecha de Ingreso: 15 de septiembre de 2008.
• Fecha de Egreso: 5 de Noviembre de 2009.
• Antigüedad: 1 año, 1 mes y 21 días.
• Salario normal mensual: variable, conformado por el salario básico, las propinas y los días domingos demandados.
• Salario integral mensual: conformado por el salario normal, la incidencia de las horas extra y alícuotas de bono vacacional y utilidades.
• Vacaciones, bono vacacional y utilidades de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo.

1º) Prestación por Antigüedad más intereses:
Calculadas a razón de cinco (5) días del salario integral devengado en cada mes, a partir del tercer mes de servicio, hasta la fecha aniversario del último mes completo de servicio, esto es, del 15 de diciembre de 2008, al 15 de octubre de 2009, aplicados los intereses a tasa promedio según lo señalado por el demandante, se le adeuda al trabajador por concepto de la acumulación de la prestación por antigüedad y sus intereses correspectivos, la cantidad de DIEZ MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES CON 13/100 (Bs.F: 10.960,13), según se demuestra en los siguientes cuadros:
ESTRUCTURA DEL SALARIO NORMAL

MES/AÑO Salario
Básico
Mes Salario
Propinas
Mes Salario
10%
Ventas Pago
Días
Feriados SALARIO
NORMAL
DIARIO
15/09/2008
Oct-2008
Nov-2008
15/12/2008 1.200,00 120,00 490,00 124,83 64,49
Ene-2009 1.200,00 120,00 620,00 133,79 69,13
Feb-2009 1.200,00 120,00 790,00 162,31 75,74
Mar-2009 1.200,00 120,00 1.500,00 194,48 100,48
Abr-2009 1.200,00 120,00 2.200,00 251,43 125,71
May-2009 1.200,00 120,00 2.800,00 441,43 152,05
Jun-2009 1.200,00 120,00 3.400,00 337,14 168,57
Jul-2009 1.200,00 120,00 3.100,00 304,83 157,49
Ago-2009 1.200,00 120,00 3.700,00 346,21 178,87
Sep-2009 1.200,00 120,00 4.500,00 415,71 207,86
15/10/2009 1.200,00 120,00 4.200,00 380,69 196,69
ESTRUCTURA DEL SALARIO INTEGRAL

MES/AÑO SALARIO
NORMAL
DIARIO Incidencia
Horas Extra
Diurnas Incidencia
Horas Extra
Nocturnas Alícuota
Bono
Vacacional Alícuota
de
Utilidades SALARIO
INTEGRAL
DIARIO
15/09/2008
Oct-2008
Nov-2008
15/12/2008 64,49 18,54 4,22 2,36 2,69 92,31
Ene-2009 69,13 18,15 4,85 2,36 5,97 100,45
Feb-2009 75,74 18,94 5,83 2,36 5,97 108,84
Mar-2009 100,48 27,63 10,25 2,36 5,97 146,70
Abr-2009 125,71 34,57 16,05 2,36 5,97 184,67
May-2009 152,05 39,91 23,48 2,36 5,97 223,77
Jun-2009 168,57 46,36 28,86 2,36 5,97 252,12
Jul-2009 157,49 45,28 25,19 2,36 5,97 236,30
Ago-2009 178,87 46,95 32,50 2,36 5,97 266,65
Sep-2009 207,86 59,76 43,88 4,49 5,97 321,96
15/10/2009 196,69 54,09 39,29 4,49 5,97 300,53

Alícuotas para el Salario Integral:
Lapso: Concepto: DÍAS Cálculo Día Anual Día
1er Año Bono Vac. 2008/2009 7 121,39 849,76 2,36
Año 2008 Utilidades 2008 15 64,49 967,41 2,69
2º Año Bono Vac. 2009/2010 8 202,27 1.618,19 4,49
Año 2009 Utilidades 2009 15 143,26 2.148,90 5,97

Acumulación: Prestación por Antigüedad e Intereses

MES/AÑO SALARIO
INTEGRAL
DIARIO ACUMULACIÓN
ANTIGÜEDAD Tasa
Promedio Interés
Mes Días
15/09/2008
Oct-2008
Nov-2008
15/12/2008 92,31 230,77 19,65% 1,89 2,5
Ene-2009 100,45 734,94 19,76% 12,10 5
Feb-2009 108,84 1.291,22 19,98% 21,50 5
Mar-2009 146,70 2.046,21 19,74% 33,66 5
Abr-2009 184,67 3.003,21 18,77% 46,98 5
May-2009 223,77 4.169,03 18,77% 65,21 5
Jun-2009 252,12 5.494,83 17,56% 80,41 5
Jul-2009 236,30 6.756,72 17,26% 97,18 5
Ago-2009 266,65 8.187,17 17,04% 116,26 5
Sep-2009 321,96 9.913,22 16,58% 136,97 5
15/10/2009 300,53 10.801,53 17,62% 158,60 2,5
Total Antigüedad e intereses: Bs.F: 10.960,13 50

2°) Vacaciones pendientes, lapso: 2008-2009
Por el primer año de servicio, del 15 de septiembre de 2008, al 15 de septiembre de 2009, le corresponden 15 días que multiplicados por su salario normal diario promedio del último año, de Bs.F: 136,10 arroja la cantidad de DOS MIL CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 49/100 (Bs. F: 2.041,49)
3°) Vacaciones fraccionadas, lapso: 2009-2010
Por un mes completo en el segundo año de servicio, del 15 de septiembre de 2009 al 15 de octubre de 2009, le corresponde la fracción de 1.33 días que multiplicados por su salario normal diario promedio del último año, de Bs.F: 136,10 arroja la cantidad de CIENTO OCHENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 01/100 (Bs. F: 181,01)
4°) Bono vacacional pendiente, lapso: 2008-2009
Por el primer año de servicio, del 15 de septiembre de 2008, al 15 de septiembre de 2009, le corresponden 7 días que multiplicados por su salario normal diario promedio del último año, de Bs.F: 136,10 arroja la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 70/100 (Bs. F: 952.70)

5°) Bono vacacional fraccionado, lapso: 2009-2010
Por un mes completo en el segundo año de servicio, del 15 de septiembre de 2009, al 15 de octubre de 2009, le corresponde la fracción de 0.66 días que multiplicados por su salario normal diario promedio del último año, de Bs.F: 136,10 arroja la cantidad de OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON 83/100 (Bs. F: 89,83)
6°) Utilidades fraccionadas 2008
Por tres (3) meses completos de servicio en el año 2008, a razón de 15 días por año, le corresponde la fracción de 3.75 días que multiplicados por su salario normal diario promedio del año 2008, de Bs.F: 64.49 arroja la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 85/100 (Bs. F: 241,85)
7°) Utilidades fraccionadas 2009
Por diez (10) meses completos de servicio en el año 2009, a razón de 15 días por año, le corresponde la fracción de 12.5 días que multiplicados por su salario normal diario promedio del año 2009, de Bs.F: 143.26 arroja la cantidad de UNMIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES FUERTES CON 75/100 (Bs. F: 1.790,75)
8°) Días Feriados (Domingos)
Por cuanto alegó el demandante que desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, trabajó alternadamente un día domingo, los cuales a tenor de lo establecido en los artículos 144, 154 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberán cancelarse con el salario normal del respectivo mes, más un incremento del 50%, según detalló en el cuadro demostrativo que forma parte del escrito libelar.
No obstante, es de señalar que el escrito libelar debe bastarse por sí mismo, siendo el acervo probatorio el apuntalamiento de los supuestos de hecho que fundamentan los derechos demandados en caso de encontrarse controvertidos y surja el correspondiente debate; pero, en el caso de autos, a este Tribunal dada la fase procesal en que surge la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, por cuanto el demandante NO aportó elementos para configurar el SALARIO NORMAL correspondiente a los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2008, es imposible su determinación lo que conlleva a la inexistencia procesal de la base de cálculo respectiva y en consecuencia se NIEGA el pago de los días feriados (domingos) demandados en los respectivos meses; y, ASÍ SE DECLARA.
Por consiguiente, del mes de diciembre de 2008, al mes de octubre de 2009, ambos inclusive, a tenor de lo demandado, existe la determinación de veintitrés (23) domingos lo cual da la cantidad de TRES MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 85/100 (Bs.F: 3.092,85), según se demuestra en el siguiente cuadro:
Cálculos Días Feriados (Domingos)
MES/AÑO Días del Mes Días
Domingo DÍAS
HABILES Salario Variable Día Hábil PAGO
DIAS
FERIADOS
15/09/2008 15 14 - -
Oct-2008 31 29 - -
Nov-2008 30 28 - -
Dic-2008 31 2 29 62,41 124,83
Ene-2009 31 2 29 66,90 133,79
Feb-2009 28 2 26 81,15 162,31
Mar-2009 31 2 29 97,24 194,48
Abr-2009 30 2 28 125,71 251,43
May-2009 31 3 28 147,14 441,43
Jun-2009 30 2 28 168,57 337,14
Jul-2009 31 2 29 152,41 304,83
Ago-2009 31 2 29 173,10 346,21
Sep-2009 30 2 28 207,86 415,71
Oct-2009 31 2 29 190,34 380,69

Total: 23 Total Bs. F: 3.092,85
9°) Horas Extraordinarias Diurnas
Se demanda la cantidad de 566 horas extraordinarias diurnas, desde el mes de octubre de 2008, hasta el mes de octubre de 2009. No obstante, como ya se indicó, el escrito libelar debe bastarse por sí mismo, siendo el acervo probatorio el apuntalamiento de los supuestos de hecho que fundamentan los derechos demandados en caso de encontrarse controvertidos y surja el correspondiente debate; pero, en el caso de autos, a este Tribunal dada la fase procesal en que surge la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, por cuanto el demandante NO aportó elementos para configurar el SALARIO NORMAL correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2008, es imposible su determinación lo que conlleva a la inexistencia procesal de la base de cálculo respectiva y en consecuencia se NIEGA el pago de las horas extra diurnas demandadas en los respectivos meses; y, ASÍ SE DECLARA.

Por consiguiente, del mes de diciembre de 2008, al mes de octubre de 2009, ambos inclusive, a tenor de lo demandado, existe la determinación de cuatrocientas ochenta (480) horas extra diurnas, las cuales a tenor de lo establecido en los artículos 144 y 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberán cancelarse con el valor de la hora de la jornada ordinaria del trabajador, reflejada del salario normal del respectivo mes, más un incremento del 50%, lo cual da la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 40/100 (Bs.F: 12.305,40), según se demuestra en el siguiente cuadro:

Cálculos Horas Extra Diurnas
MES/AÑO
Horas
Extra
Mes Salario
Normal
Hora Valor
Hora
Extra Pago
Horas
Extra Incidencia
Horas Extra
al Salario Integral
Oct-2008 - - - -
Nov-2008 - - - -
Dic-2008 46 8,06 12,09 556,26 18,54
Ene-2009 42 8,64 12,96 544,37 18,15
Feb-2009 40 9,47 14,20 568,08 18,94
Mar-2009 44 12,56 18,84 828,98 27,63
Abr-2009 44 15,71 23,57 1.037,14 34,57
May-2009 42 19,01 28,51 1.197,38 39,91
Jun-2009 44 21,07 31,61 1.390,71 46,36
Jul-2009 46 19,69 29,53 1.358,39 45,28
Ago-2009 42 22,36 33,54 1.408,63 46,95
Sep-2009 46 25,98 38,97 1.792,77 59,76
Oct-2009 44 24,59 36,88 1.622,69 54,09
480 12.305,40

10°) Horas Extraordinarias Nocturnas
Se demanda la cantidad de 852 horas extraordinarias nocturnas, desde el mes de octubre de 2008, hasta el mes de octubre de 2009. No obstante, como ya se indicó, el escrito libelar debe bastarse por sí mismo, siendo el acervo probatorio el apuntalamiento de los supuestos de hecho que fundamentan los derechos demandados en caso de encontrarse controvertidos y surja el correspondiente debate; pero, en el caso de autos, a este Tribunal dada la fase procesal en que surge la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante, de conformidad con el artículo 131, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, por cuanto el demandante NO aportó elementos para configurar el SALARIO NORMAL correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2008, es imposible su determinación lo que conlleva a la inexistencia procesal de la base de cálculo respectiva y en consecuencia se NIEGA el pago de las horas extra nocturnas demandadas en los respectivos meses; y, ASÍ SE DECLARA.
Por consiguiente, del mes de diciembre de 2008, al mes de octubre de 2009, ambos inclusive, a tenor de lo demandado, existe la determinación de setecientas veintitrés (723) horas extra nocturnas, las cuales a tenor de lo establecido en los artículos 144 y 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberán cancelarse con el valor de la hora extraordinaria diurna, reflejada del salario normal del respectivo mes, más un incremento del 30%, lo cual da la cantidad de VEINTICUATRO MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 08/100 (Bs.F: 24.046,08), según se demuestra en el siguiente cuadro:
Cálculos Horas Extra Nocturnas
MES/AÑO
Horas
Extra
Mes Salario
Normal
Hora Valor
Hora
Extra Pago
Horas
Extra Incidencia
Horas Extra
al Salario Integral
Oct-2008 - - - -
Nov-2008 - - - -
Dic-2008 69 8,06 15,72 1.084,71 4,22
Ene-2009 66 8,64 16,85 1.112,07 4,85
Feb-2009 60 9,47 18,46 1.107,75 5,83
Mar-2009 66 12,56 24,49 1.616,52 10,25
Abr-2009 66 15,71 30,64 2.022,43 16,05
May-2009 63 19,01 37,06 2.334,88 23,48
Jun-2009 66 21,07 41,09 2.711,89 28,86
Jul-2009 69 19,69 38,39 2.648,86 25,19
Ago-2009 63 22,36 43,60 2.746,83 32,50
Sep-2009 69 25,98 50,67 3.495,90 43,88
Oct-2009 66 24,59 47,94 3.164,24 39,29
723 24.046,08

11°) Indemnización adicional a la antigüedad
Conforme al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2, le corresponde 30 días, que a tenor del artículo 146, primer aparte, eiusdem, multiplicados por su salario integral diario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, de Bs.F: 186,19 arroja la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 74/100 (Bs.F: 5.585,74)
12°) Indemnización sustitutiva del Preaviso
Conforme al articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, le corresponde 45 días, que a tenor del artículo 146, primer aparte, eiusdem, multiplicados por su salario integral diario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior, de Bs.F: 186,19 arroja la cantidad de OCHO MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 45/100 (Bs.F: 8.032,45)
13º) Intereses moratorios de la prestación por antigüedad
Establece la sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social con Ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, que:

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.” (Resaltados añadidos)

En consecuencia los intereses moratorios de la prestación por antigüedad desde el 5 de noviembre de 2009 (Fecha de terminación de la relación laboral) hasta el 30 de noviembre de 2010, dan la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES FUERTES CON 96/100 (Bs.F:1.923,96), según se demuestra en el siguiente cuadro:
INTERESES MORATORIOS ANTIGÜEDAD
FECHA DEUDA Tasa Promedio INTERESES
06/11/2009 10.960,13 17,05% 124,58
Dic-2009 10.960,13 16,97% 154,99
Ene-2010 10.960,13 16,74% 152,89
Feb-2010 10.960,13 16,65% 152,07
Mar-2010 10.960,13 16,44% 150,15
Abr-2010 10.960,13 16,23% 148,24
May-2010 10.960,13 16,40% 149,79
Jun-2010 10.960,13 16,10% 147,05
Jul-2010 10.960,13 16,34% 149,24
Ago-2010 10.960,13 16,28% 148,69
Sep-2010 10.960,13 16,10% 147,05
Oct-2010 10.960,13 16,38% 149,61
Nov-2010 10.960,13 16,38% 149,61
TOTAL Intereses Moratorios Bs. F: 1.923,96

14°) Indexación monetaria de la prestación por antigüedad
Asimismo, establece la supra señalada sentencia Nº 1841, que:

“En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.”
(Resaltado añadido)

En consecuencia la indexación monetaria de la prestación por antigüedad desde el 5 de noviembre de 2009 (Fecha de terminación de la relación laboral) hasta el 30 de noviembre de 2010, da la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON 24/100 (Bs.F:2.750,24), según se demuestra en el siguiente cuadro:
INDEXACIÓN ANTIGÜEDAD:
INPC FINAL 3112/2010 208,2
INPC INICIAL 06/11/2009 161
Monto a Indexar: 10.960,13
Valor Porcentual: 29,32%
MONTO INDEXADO Bs. F: 3.213,51

15º) Intereses moratorios e Indexación monetaria de los demás conceptos
Por cuanto desde la fecha en que consta en autos de haberse efectuado la notificación, el 10 de noviembre de 2010, hasta la presente fecha, no ha transcurrido un lapso de treinta (30) días continuos así como tampoco el mes calendario en que el Banco Central de Venezuela determina la última tasa de interés aplicable ni el cuenta el índice inicial y final de precios al consumidor (INPC) que sirve de parámetro para la estimación respectiva, se hace imposible su aplicación y determinación a los demás conceptos condenados, los cuales suman un monto de Bs. F: 58.360,16; y, ASÍ SE ESTABLECE.

Por todos los elementos antes establecidos, se condena a la demandada, la Sociedad Mercantil INVERSIONES TONING C.A., conocida comercialmente como CAPRESSI CLUB RESTORANT, a pagar la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F: 74.457,76), por los conceptos que se resumen en el siguiente cuadro:

RESUMEN
DÍAS CONCEPTOS MONTO
50 Prestación de Antigüedad e Intereses 10.960,13
15 Vacaciones Pendientes 2008/2009 2.041,49
1,33 Vacaciones Fraccionadas 2009/2010 181,01
7 Bono Vacacional Pendiente 2008/2009 952,70
0,66 Bono Vacacional Fraccionado 2009/2010 89,83
3,75 Utilidades Fraccionadas 2008 241,85
12,5 Utilidades Fraccionadas 2009 1.790,75
23 Días Feriados (Domingos) 3.092,85
480 Horas Extra Diurnas 12.305,40
723 Horas Extra Nocturnas 24.046,08
30 Indemnización Adicional Antigüedad 5.585,74
45 Indemnización Sustitutiva del Preaviso 8.032,45
Intereses Moratorios Antigüedad 1.923,96
Indexación Antigüedad 3.213,51
TOTAL Bs. F 74.457,76

Por último, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que la demandada no de cumplimiento voluntario al dispositivo del presente fallo, previo a que la parte actora inste oportunamente la ejecución forzada de la misma, se ordenará el pago de los intereses moratorios así como la indexación o corrección monetaria sobre la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F: 74.457,76), para lo cual se designará por este tribunal un único experto cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada.

III
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano TONY PERNIA, antes identificado, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES TONING C.A., (CAPRESSI CLUB RESTORANT).
SEGUNDO: SE ORDENA a la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES TONING C.A., (CAPRESSI CLUB RESTORANT), a cancelar al ciudadano TONY PERNIA, antes identificado, la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON 76/100 (Bs. F: 74.457,76).
TERCERO: NO HAY CONDENATORIA en costas por no resultar totalmente vencida la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dictada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL CUADRAGÉSIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS a los Veinticuatro (24) días del mes de enero de 2011.
Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
Publíquese, Regístrese y déjese Copia Certificada.
LA JUEZ

SADY CARDONA MORENO

LA SECRETARIA

ANABELLA FERNANDES