TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS.
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Caracas, 23 de Febrero de 2011
200° y 152°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.
EXPEDIENTE Nº 2011-3125

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por los Abogados DARÍO OSWALDO GUZMÁN MAZZEI y ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Segundo (2°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 20 de Enero de 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 15 de Febrero de 2.011, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció así:

“Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.”

El Recurso de Apelación ejercido por los Abogados DARÍO OSWALDO GUZMÁN MAZZEI y ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Segundo (2°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se ejerció con sustento en el numeral 1° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, considera esta Sala luego de revisar el contenido del mismo, que éste corresponde subsumirse en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la apelación se interpone contra la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 20 de enero del 2011.

Asimismo constata la Sala que el referido medio recursivo se interpuso dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta que se evidencia del cómputo cursante a los folios 66 y 67 del presente cuaderno de incidencia.

Destaca la Sala que la decisión contra la cual se ejerce el recurso de apelación no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la Ley.

De tal manera que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por ende se admite conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Igualmente observa esta alzada que las contestaciones del recurso por parte de las abogadas en ejercicio MARIELA GODOY ESTABA, en su carácter de Defensora del ciudadano JONATHAN RAMIREZ CHARMELO, y DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, en su condición de Defensora del ciudadano ANIBAL MATHEU ABREU, se consignaron fuera del plazo establecido en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cómputo cursante a los folios 66 y 67 del presente cuaderno de incidencia, y por consiguiente se declaran Inadmisibles por extemporáneas conforme al artículo 437 literal b del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictará la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de Enero de 2011, por el JUZGADO TRIGÉSIMO NOVENO (39°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dictó decisión mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en los siguientes términos:

“En horas del día de hoy, veinte (20) de Enero del año dos mil once (2011), siendo las doce (12:00) horas del mediodía, oportunidad prevista por este Tribunal para que tenga lugar la AUDIENCIA PARA OIR AL APREHENDIDO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó el Tribunal Trigésimo Noveno en funciones de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sala de audiencias, con el ciudadano Juez, DR. JOSE ANTONIO DE SOUSA y la secretaria ABG. NEREYDA YASMIN CORREA VIELMA, acto seguido la secretaria procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presente la ciudadana Fiscal Segunda (02°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, DRA. MIXDALIA REINA, a fin de presentar a los detenidos ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, quienes se encuentran debidamente asistidos por sus defensoras privadas, DRAS. DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO y MARIELA GODOY, respectivamente. EN ESTE ESTADO SE INICIÓ EL PRESENTE ACTO EN LA VOZ DEL CIUDADANO JUEZ DR. JOSE ANTONIO DE SOUDA, CEDIENDO LA PALABRA A LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: “Presento en este acto a los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, quienes fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifica en el acta de investigación penal, cursante a los folios 03 y 04 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la División contra los Delitos Informáticos, en la cual señalan que siendo las 02:40 horas de la tarde recibieron llamada telefónica de parte de un ciudadano que se identificó como ALEM RUIZ, gerente de seguridad de la empresa telefónica Movistar, quien requiere que se traslade una comisión de ese despacho a la sede principal ubicada en la avenida Francisco de Miranda, centro parque Canaima, piso 11, gerencia de seguridad de telefònica, por cuanto recientemente se habìa detectado una irregularidad en el sistema prepago y se encontraba involucrado uno de los empleados de la referida empresa quien se hallaba en dicha sede, motivo por el cual participaron a los jefes de esa Divisiòn, una vez en las instalaciones de la referida empresa sostienen entrevista con el ciudadano ALEM MIKEL RUIZ MORENO, quien les explicò que efectivamente la gerencia de investigaciones logrò determinar de una auditoria que a través del sistema prepago sin la debida autorización se han estado realizando recargas a los números telefónicos 0424-118-87-83, 0424-161-72-06, 0424-10-16-33, 0424-205-0016 y 0424-228-57-36, los cuales al ser verificados en el sistema de clientes se comprobò que no poseen ninguna direcciòn de ubicación ni nombre de la persona a la que esta asignada, generando una perdida de BS.2.120.342,00 aproximadamente, detectándose de igual forma que en el servidor que aloja el sistema prepago no habìa registro que pudiera identificar el usuario que se encontraba involucrado en la irregularidad detectada, de igual forma señalan que el ciudadano EVERTS MONTILLA, manifestó que dichas recargas las efectuó el usuario CO2395, desde la estación de trabajo que tiene asignada la dirección IP10.160.12.66, y encontrando que el usuario CO2395, se encuentra asignado al ciudadano JONATHAN RAMIREZ, por lo que procedieron aprehender a los ciudadanos JONATHAN RAMIREZ y ANIBAL MATHEUS, por estar involucrados en los hechos señalados, según consta en los elementos de convicción cursante en el expediente. El Ministerio Público precalifica los hechos como los delitos de uso indebido de computadoras y códigos y fraude, previstos y sancionados en los artículos 06 y 14 de la Ley Contra los Delitos Informáticos. Por cuanto se requiere la práctica de diversas diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, es por lo que solicito que la presente investigación se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicito a este Tribunal decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251, 2 y 3 y 252 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito copias simples del expediente, es todo”. Seguidamente los imputados ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, son impuestos del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como si quieren hacerlo lo hará sin juramento. Igualmente se les informa del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, y aun no siendo la oportunidad procesal para ello, son puestos al tanto con relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de la oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Ministerio Público, acuerdo reparatorio, suspensión condicional del proceso, así como el procedimiento por admisión de los hechos, previstos en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la norma adjetiva penal vigente, respectivamente. De igual forma, se les hace saber el motivo de la presente causa y se les preguntó sus datos personales de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes manifestaron ser y llamarse como queda escrito: 1. ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, de nacionalidad venezolana, natural del Estado Lara, Barquisimeto, fecha de nacimiento: 09/10/1970, edad 40 años, estado civil casado, profesión u oficio: Ingeniero en Informática, hijo de Aura Violeta Abreu (v), y de Reinaldo Salas Brito (v), residenciado en la avenida este, siete, esquina provenir a Santo Tomas, Centro Residencial Santo Tomas, piso 22, apartamento 226, parroquia La Candelaria, numero de teléfono: (0212)-562-79-23, y titular de la cédula de identidad número V.-11.317.312, quien expone: “Deseo declarar”. En este estado se hace salir de la sala al ciudadano Jonathan Antonio Ramirez Charmelo. Continua el ciudadano ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, quien expone: “Soy inocente, yo soy padre de familia, tengo 40 años, soy honrado, me inculparon de esto, mi usuario no tiene privilegios, solo es para mostrar información o hacer consultas, la actualización de datos mi usuario no lo posee, no se quien esta implicado, quiero que se investigue, no tengo razón para hacer estas cosas, soy un padre honrado, es todo”. A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO RESPONDIO: ¿Que conexión tiene con el otro compañero de trabajo?. Somos compañeros de trabajo. ¿Qué tiempo tiene conociendo su compañero de trabajo?. Yo ingrese en el 2004 aproximadamente, fue como un año después. ¿En el momento que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas llegan estaba usted realizando alguna actividad?. En mi puesto de trabajo, había un inconveniente en el servidor ya que había cierto problema. ¿Qué reporto usted?. La falla reportada porque estaba consumiendo mucho CPU en cierto servidor. ¿Tiene capacidad técnica para verificar las fallas en el computador?. Si.¿Tiene acceso o código asignado a su persona?. C02395, este usuario es solo para consultas. A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA DEFENSA, DRA. DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, RESPONDIO: ¿Alguna persona manipula su computador, las demás personas tienen acceso?. Si. ¿Cualquiera puede usar su computador?. Si. Mi usuario es solo para consultas, no para actualización de datos. ¿La supuesta recarga ocurrió de su computador?. No. Donde se origino esa transacción es el 66. ¿Cual es su función?. Recibo inconvenientes, diagnosticar la causa o motivo de esos inconvenientes. ¿La clave es de uso exclusivo suyo?. Mi usuario lo tienen varias personas, entre ellas, José Medina, Manuel Moncada, Rogelio Romero, Rangel Michael Aguilar, Alejarcia. ¿Otra persona pudo haber utilizado tu clave? Si. ¿Puede hacer transacción desde su casa?. Podría hacerlo, pero yo desde mi casa no cuento con esa facilidad, ya que siempre ha fallado, solo logro conectarme al 144 de mi equipo.¿Conoce usted alguna persona que recargue electrónicamente?. No le sabría indicar, tienen que revisar la base de datos de los usuarios con esos privilegios para recarga. A PREGUNTAS FORMULADAS POR EL CIUDADANO JUEZ, RESPONDIO: ¿Cuál es su profesión?. Ingeniero en Informática. Podría aclarar en esta fijación fotográfica este cubículo, y estas personas?. No le sabría decir, es el área de prueba, esta también en ese piso el área de de diagnostico, y el área de desarrollo. ¿Esta área cual es?. El área de desarrollo, mi área esta al lado. Seguidamente se hace salir de la sala e ingresa el ciudadano quien dijo ser y llamarse: JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento: 05/07/1974, edad 36 años, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Técnico Superior en Sistemas, hijo de Glenda Adolori Charmelo Jaimes (v), y de Omar Antonio Ramirez Duque (v), residenciado en la avenida principal de Sebucan, calle Urbano Lugo, Casa Cecilia, Parroquia Sucre, numero de teléfono: (0414) 029-30-90, y titular de la cédula de identidad número V.-11.666.806, quien expone: “Yo soy un hombre honesto, esta situación es nueva para mi, tengo 5 años en MOVISTAR, recientemente me ascendieron, mi cargo es solucionar fallas y problemas, voy a la oficina hago mi trabajo, tengo una hija adolescente, alguien uso mi máquina para ese hecho delictivo, mi máquina la usan muchas personas, yo desconozco todo esto, me están imputando unos hechos porque utilizaron mi máquina, mi máquina presentó unos problemas yo se lo atribuí a un virus, esas áreas son comunes, las máquinas las utilizan cualquier persona, es todo”. A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA CIUDADANA FISCAL, RESPONDIÓ: Cuando dices muchas personas que tiene acceso a las máquinas, a quines te refieres?. JOSE MEDINA, LEIDY LEON, LISSET ROJAS, YESSICA GUILARTE, YUDITH ZAMBRANO, ellos pueden usar mi máquina, solo 3 de ellos están bajo mi responsabilidad. ¿Y las claves? Las claves son privadas. ¿Por qué le das tu clave?. Los muchachos necesitan trabajar, y muchos de ellos no tienen clave, uno se los permite, mi máquina siempre esta abierta. ¿Cual es su profesión?. Técnico Superior en Sistemas. ¿Cuántos años tiene laborando?..5 años. ¿Qué relación tiene usted con Anibal?. Compañeros de trabajo, estamos en diferentes gerencias, en el mismo piso. A PREGUNTAS FORMULADAS POR LA DEFENSA, DRA. MARIELA GODOY, RESPONDIO: ¿Tiene clave VSP?. No. ¿Haces transferencias a celulares?. No. Hay un mecanismo, solo la gente de operaciones tiene acceso para esas cosas, usuarios con privilegios, ellos trabajan en producción. ¿Con el usuario de Anibal C02395 que utilizaron con su computadora qué se puede hacer?. Consultas solamente. Mi trabajo es muy dinámico casi nunca estoy en mi puesto. ¿El jefe inmediato permite utilizar su computador?. Si. ¿A alguien le participó usted la falla?. Al personal de soporte, Rosa Da Silva, lo hice la semana pasada, el día martes 11 o miércoles 12. La primera semana no estuve en la oficina, el 10 me reincorpore, el 11 o 12 reporte mi máquina. ¿La semana que no laboraste otra persona estuvo en tu computadora?. Es probable que la hayan utilizado, es todo”. En este estado entra a la sala el ciudadano Anibal Matheus. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DRA. DORA JOSEFINA MAGARIÑOS PINTO, QUIEN EXPONE: “La defensa no comparte la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, ya que ella habla de acceso indebido, previsto en el artículo 6 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, esta defensa supone que para haber fraude debe haber un acceso, esta defensa se opone al delito de acceso indebido, ya que mi defendido no esta autorizado, no puede interceptar modificar ninguna cuestión, en el acta de entrevista del ciudadano Ever Montilla, quien es un ejecutivo de la empresa movistar da un informe y declara como ocurre la situación, el mismo manifiesta que hubo dos inconvenientes fraudulentos con el usuario CO2395, que se reconecto, reconectar se supone que tengo que desconectarme con PCP, una persona la cual puede actualizar y recarga de saldos, el código de mi defendido no tiene capacidad. Asimismo había una hora en el sistema dice cual es la hora 13:41 hora de conexión, no corresponde con el sistema para verificar, no detecta el PCP a quien le pertenece, la empresa no puede identificar a la persona a quien se le hizo la recarga, PCP. Asimismo la fotografía que cursa en el expediente se refleja que es un sitio abierto, no esta comprobado que mi defendido haya hecho esa recarga, ya que ni siquiera fue de su computador, tengo un correo electrónico el cual mi defendido suministra su clave a determinada persona, todos trasfieren claves, tengo soporte de un vehiculo que compro mi defendido a crédito, para lo cual pidió un adelanto de sus prestaciones, un contrato de arrendamiento, tengo sus movimientos bancarios, constancia de trabajo en los cuales se especifica que mi defendido no tiene bienes de fortuna, mi defendido no tiene acceso para recarga electrónicas, por lo que la defensa no comparte la medida privativa, no existe peligro de fuga, o que puede influir en testigos, tiene arraigo en el país, no ha estado detenido, ni investigado, por lo que solicito una medida cautelar, la más oportuna. Solicito se siga el procedimiento por la vía ordinaria por cuanto faltan diligencias que practicar, y copia de las actuaciones, es todo”. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DRA. MARIELA GODOY, QUIEN EXPONE: “Mi defendido fue aprehendido por unos hechos del día 17, por unos hechos que se venían investigando desde el 20 al 21 de diciembre del 2010, denunciados por el personal de seguridad de movistar, el día 10-01-2011 el personal de seguridad que labora en movistar, se percatan de la irregularidad por la cantidad de BS.2.120.342,00, por lo que solicito la nulidad de la aprehensión ya que los hechos ocurrieron el día 17, la aprehensión ocurrió días posteriores a la investigación, no fue en flagrancia, ni hubo una orden de aprehensión, el Ministerio Público debió hacer su investigación haberlo imputado, considero que es nula la aprehensión de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se puede observar en el expediente que existen múltiples diligencias por practicar, por lo que de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se siga el procedimiento por la vía ordinaria. No se puede saber quienes hicieron esa transacción. Solicito se inste al Ministerio Público recabar los videos de seguridad de la empresa de los días 17, 10 de Enero, días que hicieron esas transferencias para verificar y ubicar a las personas. Solicito se recabe las computadoras para que sean analizados por un experto, para verificar la verdad de los hechos, solicito se tome entrevistas a todos los empleados de esa área, asì como se recabe la tarjeta de entrada y salida de los empleados de esa área, y la declaración de las personas señaladas. En principio solo debería admitirse por el delito de fraude, y no pro el delito de acceso indebido, de conformidad con los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito una medida menos gravosa, y solicito copias simples del expediente, es todo”. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Por cuanto se evidencia que la actuación levantada por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de los imputados, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 169 de la norma adjetiva para su validez, asimismo su actuación se ajusta dentro de las previsiones establecidas en el artículo 248 eiúsdem, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial argumentada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA DEL PROCEDIMEINTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 con relación al artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Juzgado la admite parcialmente, por cuanto considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por la vindicta pública se acredita la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, mas no se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de USO INDEBIDO DE COMPUTADORAS Y CODIGOS, previsto y sancionado en el artículo 6 de la referida ley, haciendo la salvedad que la misma puede variar o está sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a las medidas de coerción solicitada por las partes, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos,, el cual establece una pena de: tres (3) a siete (7) años de prisión, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los imputados RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 18-01-2011, y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública, el siguiente: 1.- Acta de Investigaciòn Penal, suscrita por los funcionarios adscritos a la Divisiòn Contra los Delitos Informaticos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, cursante a los folios 3 y 4 del expediente. 2.-Acta de entrevista rendida por el ciudadano EVERST MONTILLA, cursante a los folios 118 y 119 del expediente. 3.- Acta de entrevista rendida por Ruiz Alem, cursante al folio 12, 4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano MOLINA JOSE. 5.- Experticias de Informaticas, cursantes a los folios 133 al 138. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ajusta y se hace procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, vale decir, que los mencionados imputados, deberán presentarse en la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (08) días, y la prestación de una fianza personal, que consiste en constituir una fianza con dos (02) personas, quienes deberán devengar un salario equivalente a ciento sesenta (160) unidades tributarias, consignando para ello constancia de trabajo especificando cargo y sueldo, constancia de residencia, y constancia de buena conducta, con la advertencia que una vez constituida la fianza, el incumplimiento al régimen de presentaciones aqui impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio, de conformidad con lo establecido en el artiuclo 262 ejusdem. Se acuerda expedir las copias simples solicitadas por las partes. Remítase las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía Segunda (2°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de continuar con las investigaciones. Se acuerda librar oficio dirigido al órgano aprehensor, a fin de informar lo aquí decidido. Las partes quedan debidamente notificadas de la presente decisión que se dictó de manera fundada al término de la presente audiencia, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye la audiencia siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), es todo”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de Enero de 2.011, los Abogados DARÍO OSWALDO GUZMÁN MAZZEI y ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Segundo (2°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Apelaron en contra de la decisión dictada el 20 de Enero de 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, así:

“Nosotros Abg. DARÍO OSWALDO GUZMÁN MAZZEI, actuando en mi carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Abg. ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELlCE Fiscal Auxiliar adscrito a ésta Representación Fiscal, respectivamente, de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público en relación con el artículo 108, numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer Recurso de Apelación previsto en el artículo 447, numeral 1 ejusdem, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de enero de 2011, mediante la cual, se decreto la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 256, numerales 3° y 8° del ibídem. Impugnación, que fundamentamos en los siguientes términos:

I
LAPSO DE INTERPOSICIÓN Y LEGITIMACIÓN

El Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en fecha 20 de enero de 2011, en la causa identificada con el No. 01-F2-F0093-2011 (nomenclatura de la Fiscalía 2 AMC), y No. 15.212.11 (nomenclatura del Tribunal Trigésimo Noveno de Control de Caracas), seguida en contra de los imputados ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, portador de la cedula de identidad No. V-11.317.312 y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, portador de la cedula de identidad No. V- 11.666.806, mediante la cual decreto la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD establecida en el artículo 256, numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo el delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

Razón por la cual a criterio de quienes aquí suscribimos, el presente Recurso de Apelación se interpone dentro del termino legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, dentro de los cinco (5) días siguientes contados a partir de su notificación, venciendo dicho lapso el día jueves veintisiete (27) de enero de Dos Mil Once (2011), señalando la norma adjetiva penal lo siguiente:

“…Omissis…”

Así mismo ésta Representación Fiscal ejerce el presente recurso por ser parte legitimada activa en el presente proceso penal de conformidad con el artículo 433 ibídem, en relación con el artículo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 11, 24 y 108 numeral 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo ello en concordancia con el artículo 432 ejúsdem.

II
UNICA DENUNCIA
DE LAS DECISIONES QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVA

Quienes suscribimos el presente recurso, lo fundamentamos en el artículo 447, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la lectura de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de enero de 2011, la cual consta en acta de Audiencia Para Oír al Aprehendido, contenida en el Expediente No. 15.212.11, se observa lo siguiente:

" ... EN ESTE ESTADO SE INICIÓ EL PRESENTE ACTO EN LA VOZ DEL CIUDADANO JUEZ DR. JOSE ANTONIO DE SOUDA, CEDIENDO LA PALABRA A LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: “Presento en este acto a los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, quienes fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifica en el acta de investigación penal, cursante a los folios 03 y 04 del expediente, suscrita por funcionarios adscritos a la División contra los Delitos Informáticos, en la cual señalan que siendo las 02:40 horas de la tarde recibieron llamada telefónica de parte de un ciudadano que se identificó como ALEM RUIZ, gerente de seguridad de la empresa telefónica Movistar, quien requiere que se traslade una comisión de ese despacho a la sede principal ubicada en la avenida Francisco de Miranda, centro parque Canaima, piso 11, gerencia de seguridad de telefònica, por cuanto recientemente se habìa detectado una irregularidad en el sistema prepago y se encontraba involucrado uno de los empleados de la referida empresa quien se hallaba en dicha sede, motivo por el cual participaron a los jefes de esa Divisiòn, una vez en las instalaciones de la referida empresa sostienen entrevista con el ciudadano ALEM MIKEL RUIZ MORENO, quien les explicò que efectivamente la gerencia de investigaciones logrò determinar de una auditoria que a través del sistema prepago sin la debida autorización se han estado realizando recargas a los números telefónicos 0424-118-87-83, 0424-161-72-06, 0424-10-16-33, 0424-205-0016 y 0424-228-57-36, los cuales al ser verificados en el sistema de clientes se comprobò que no poseen ninguna direcciòn de ubicación ni nombre de la persona a la que esta asignada, generando una perdida de BS.2.120.342,00 aproximadamente, detectándose de igual forma que en el servidor que aloja el sistema prepago no habìa registro que pudiera identificar el usuario que se encontraba involucrado en la irregularidad detectada, de igual forma señalan que el ciudadano EVERTS MONTILLA, manifestó que dichas recargas las efectuó el usuario CO2395, desde la estación de trabajo que tiene asignada la dirección IP10.160.12.66, y encontrando que el usuario CO2395, se encuentra asignado al ciudadano JONATHAN RAMIREZ, por lo que procedieron aprehender a los ciudadanos JONATHAN RAMIREZ y ANIBAL MATHEUS, por estar involucrados en los hechos señalados, según consta en los elementos de convicción cursante en el expediente. El Ministerio Público precalifica los hechos como los delitos de uso indebido de computadoras y códigos y fraude, previstos y sancionados en los artículos 06 y 14 de la Ley Contra los Delitos Informáticos. Por cuanto se requiere la práctica de diversas diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, es por lo que solicito que la presente investigación se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicito a este Tribunal decrete la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251, 2 y 3 y 252 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y solicito copias simples del expediente, es todo… SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS… EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: …. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas… y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos…”. Por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA DEL PROCEDIMEINTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 con relación al artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal… SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Juzgado la admite parcialmente, por cuanto considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por la vindicta públicase acredita la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, mas no se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de USO INDEBIDO DE COMPUTADORAS Y CODIGOS, previsto y sancionado en el artículo 6 de la referida ley, haciendo la salvedad que la misma puede variar o está sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. TERCERO: En cuanto a las medidas de coerción solicitada por las partes, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos,, el cual establece una pena de: tres (3) a siete (7) años de prisión, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los imputados RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 18-01-2011, y recién comienzan las investigaciones… Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública… Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ajusta y se hace procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, vale decir, que los mencionados imputados, deberán presentarse en la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (08) días, y la prestación de una fianza personal, que consiste en constituir una fianza con dos (02) personas, quienes deberán devengar un salario equivalente a ciento sesenta (160) unidades tributarias, consignando para ello constancia de trabajo especificando cargo y sueldo, constancia de residencia, y constancia de buena conducta, con la advertencia que una vez constituida la fianza, el incumplimiento al régimen de presentaciones aqui impuesto, dará lugar a la revocatoria del presente beneficio, de conformidad con lo establecido en el artiuclo 262 ejusdem. (Cursiva y Negrilla nuestra)

En tal sentido ésta Representación Fiscal señala que de la lectura del acta de audiencia oral anteriormente transcrita, el Ministerio Público califico los hechos que motivaron el presente proceso penal conforme a lo establecido en las normas sustantivas penales sancionadas en los artículos previstos en la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos que a continuación se señalan:

“…Omissis…”

Con fundamento en los hechos narrados y de la calificación jurídica dada a los mismos, por éste Despacho Fiscal en la Audiencia Oral realizada en el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el. Ministerio Público valorando el quantum de la pena que resulta de la sumatoria de las sanciones que pudieran aplicársele en una eventual sentencia condenatoria a los imputados ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, portador de la cédula de identidad No. V-11.317.312 y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, portador de la cedula de identidad No. V- 11.666.806, estimamos que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es que en la decisión recurrida, el Juez de Control hubiere decretado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo previsto en los artículos: 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; y 252 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal

Penal, los cuales señalan entre otras cosas lo siguiente:

“…Omissis…”

En consecuencia, esta Representación del Ministerio Público solicitó al Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la imposición a los ciudadanos ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, portador de la cedula de identidad No. V-11.317.312 y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, portador de la cedula de identidad No. V- 11.666.806, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto en la causa que nos ocupa, se encuentran llenos los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que efectivamente nos encontramos en presencia de unos hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, además existen fundados elementos de convicción, que se desprenden tanto del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de enero de 2011, suscrita por los Funcionarios adscritos a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Actas de Entrevistas en calidad de testigos de los Ciudadanos EVER MONTILLA, LUIS ALLEN, MOLINA JOSÉ, la Experticia Informática No. 9700-227-017-2011 de fecha 19 de enero de 2001, practicada por Expertos adscritos a la División Contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; todo lo cual arroja que los Imputados de autos desplegaron acciones que comprometen su responsabilidad penal por la comisión de los delitos antes señalados. Así mismo existe una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que podría llegársele a aplicar a los Imputados en el caso que de la investigación se demuestre su responsabilidad en la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos y FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 ejúsdem; peligro de Fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad que constituye una exigencia de la norma mencionada a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del proceso.

Ahora bien, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia para Oír al imputado, esta Representación del Ministerio Público solicito al Tribunal A-quo la imposición a los ciudadanos ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, portador de la cedula de identidad No. V-11.317.312 y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, portador de la cedula de identidad No. V- 11.666.806 de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, valorando la pena que podría llegársele a imponer a los prenombrados ciudadanos por la comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos y FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 ejúsdem, por lo que se presume razonablemente el peligro de fuga. Sin embargo, tal como se evidencia del Acta de la Audiencia para Oír al Imputado, el Juez de Control que dicto la decisión recurrida, se limitó a rechazar la petición del Ministerio Público, imponiéndole a los ciudadanos de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256, ordinales 3º y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así la disposición contenida en artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal relativa al deber de explicar razonablemente los motivos de su decisión y poniendo en riesgo la presencia de los imputados en el proceso penal, el establecimiento de la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, decidiendo de manera infundada e inmotivada la solicitud fiscal

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, quienes aquí recurrimos solicitamos a la Corte de Apelaciones a quien le corresponderá conocer del presente recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil, por parte dé ésta Representación Fiscal, ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, imponga a los ciudadanos ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, portador de la cedula de identidad No. V-11.317.312 y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, portador de la cedula de identidad No. V- 11.666.806, de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que concurren todas y cada una de las circunstancias previstas en el artículo 250, numerales 1,2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia anule la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256, numerales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, que impuso dicho Tribunal, para así evitar se haga nugatoria la posibilidad que se realice la Audiencia del Juicio oral y Público de los imputados supra-mencionados.

III
PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, ésta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a los Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Tribunal Ad-quem que conocerán en Alzada del presente Recurso de Apelación, lo admita en su totalidad por haber sido interpuesto en el lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, de cinco (5) días contados a partir de la decisión del Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se realizó el día jueves veinte (20) de enero de Dos Mil Once (2011), Y en consecuencia anule la decisión que hoy se impugna, mediante la cual se decreto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256, ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contemplada en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de los imputados ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, portador de la cedula de identidad No. V-11.317.312 y JONATHAN ANTONIO RAMIREZ CHARMELO, portador de la cedula de identidad No. V- 11.666.806, por su presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 ejúsdem.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación propuesto por el profesional del derecho DARIO OSWALDO GUZMAN MAZZEI, en su carácter de Fiscal Segundo (2°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En dicho recurso de apelación el representante de la Vindicta Pública, solicita la nulidad de la decisión impugnada y la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO, previsto y sancionado en e artículo 6 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 ejusem.

Petitorio que sustenta el recurrente, así:

a) Que en el caso bajo análisis se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de unos hechos punibles de acción pública, que merecen pena privativa de libertad y su acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de existir en autos suficientes elementos de convicción que “comprometen su responsabilidad penal por la comisión de los delitos antes señalados”, por lo que se presume razonablemente el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

b) Que el Tribunal de Control al decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad conforme a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se limitó a rechazar la petición del Ministerio Público, sin explanar en su decisión las razones que motivaron su resolución, emitiendo por tanto una decisión inmotivada.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada luego de revisar todas y cada una de las actas que conforman el expediente original, observa lo siguiente:

El 20 de enero de 2011, fue celebrada en el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, audiencia para oír al imputado, en donde el representante del Ministerio Público presentó a los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, por los hechos especificados en el acta policial del 18 de enero de 2011, según la cual:

“…se recibió llamada por parte del ciudadano que se identificó como Alem Ruiz, Gerente de Seguridad de la empresa Telefónica Movistar, quien requiere que se traslade una comisión de este Despacho a la Sede Principal…, por cuanto recientemente se había detectado una irregularidad en el Sistema Prepago y se encontraba involucrado uno de los empleados de la referida empresa quien se hallaba en dicha sede, motivo por el cual se le participó a los Jefes Naturales de esta División, por lo que se constituyó y trasladó la comisión al referido lugar a fin de verificar dicha información , motivo por el cual me trasladé, a bordo del vehículo particular, en compañía de los funcionarios Inspector ENDER ORTIZ, Detective YARITZA RAMIREZ y Experto Profesional II, JOSE TRAMOR, éste último adscrito a la División de Experticia Informática. Una vez en las instalaciones de la referida empresa plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigación , nos entrevistamos con el ciudadano ALEM MIKEL RUIZ MORENO,…quien permitió el libre accesote la comisión a las instalaciones del edificio en cuestión, donde nos explicó que efectivamente la Gerencia de Investigaciones, logró determinar luego de una auditoria, que a través del Sistema Prepago, sin la debida autorización se han estado realizando recargas a los números telefónicos 0424-118.8783, 0424-161.7206, 0424-105.1633, 0424-205.0016 y 0424-228.5736, los cuales al ser verificados en el Sistema de Clientes, se comprobó que no poseen ninguna dirección de ubicación ni nombre de persona a ala que está asignada, por lo tanto se desconoce su ubicación y persona que lo posee, generando una pérdida a la empresa Telefónica Movistar, por una cantidad aproximada de dos millones ciento veinte mil trescientos cuarenta y dos bolívares (Bs.2.120.342,00) detectándose de igual forma que en el servidor que aloja el Sistema Prepago no había registro (logs) que pudiera identificar el usuario que se encontraba involucrado en la irregularidad detectada. De igual forma nos manifestó que EVERST MONTILLA, quien es uno de los administradores del Sistema Prepago, realizó una modificación en la base de datos del Sistema, colocando una condición que permitía identificar a los usuarios con la respectiva estación de trabajo utilizada, que efectuarán un recargo a los números telefónicos involucrados mayor o igual a cinco mil bolívares, a través de la traza del sistema de visualización dos (02) recargas no autorizadas, que se relazaron a los números 0424-228.57.36 y 0424.205.00.16, determinando que las efectuó el usuario C02395, desde la estación de trabajo que tiene asignada la dirección IP10.160.12.66…encontrando que el usuario C02395 se encuentra asignado al Especialista de Sistema Ingeniero ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU,… de igual manera que la estación de trabajo que tiene asignada la dirección IP 10.160.12.66, es la que se encuentra asignada al Líder de equipo JONATHAN RAMIREZ CHARMELO,… En vista de la información localizada por el Experto en los equipos mencionados, procedimos a ubicar al ciudadano RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO,…nos trasladamos en compañía de los detenidos…hacia la sede de este Despacho, donde se notificó a los jefes Naturales del Despacho quienes indicaron, se debía realizar llamada telefónica a la Abg. Mervin David Ortega, Fiscal 121° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le notificó la detención de los ciudadanos…fueran presentados por ante la Oficina de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas…por estar en presencia de la comisión del delito tipificado en el Artículo 9° de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos (ACCESO INDEBIDO o SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS)…”

Por estos hechos el Fiscal del Ministerio Público solicitó que se decretará la privación judicial preventiva de libertad para cada uno de los imputados, conforme lo establece el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; 252 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto a este pedimento Fiscal, el Tribunal A quo decidió en los términos siguientes:

“SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TRIGESIMO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Por cuanto se evidencia que la actuación levantada por los funcionarios policiales que practicaron la aprehensión de los imputados, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 169 de la norma adjetiva para su validez, asimismo su actuación se ajusta dentro de las previsiones establecidas en el artículo 248 eiúsdem, razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad del acta policial argumentada por la Defensa. Y ASI SE DECIDE. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que la Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA DEL PROCEDIMEINTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 con relación al artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público, este Juzgado la admite parcialmente, por cuanto considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por la vindicta pública se acredita la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, mas no se encuentra acreditado en autos la comisión del delito de USO INDEBIDO DE COMPUTADORAS Y CODIGOS, previsto y sancionado en el artículo 6 de la referida ley, haciendo la salvedad que la misma puede variar o está sujeta a cambio dependiendo el resultado que arroje la investigación. En cuanto a las medidas de coerción solicitada por las partes, quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: 1.- Nos encontramos en presencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos,, el cual establece una pena de: tres (3) a siete (7) años de prisión, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los imputados RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día 18-01-2011, y recién comienzan las investigaciones, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública, el siguiente: 1.- Acta de Investigaciòn Penal, suscrita por los funcionarios adscritos a la Divisiòn Contra los Delitos Informaticos del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, cursante a los folios 3 y 4 del expediente. 2.-Acta de entrevista rendida por el ciudadano EVERST MONTILLA, cursante a los folios 118 y 119 del expediente. 3.- Acta de entrevista rendida por Ruiz Alem, cursante al folio 12, 4.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano MOLINA JOSE. 5.- Experticias de Informaticas, cursantes a los folios 133 al 138. Ahora bien, tomando en cuenta los elementos de convicción retro mencionados, es por lo que quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ajusta y se hace procedente decretar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU” … Las partes quedan notificadas de la presente decisión que se dictó de manera fundada al término de la presente audiencia, conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal,…” (Subrayado de la Defensa)

Evidenciándose de lo transcrito que el Tribunal de Control al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no analizó ni razonó la procedencia o no del peligro de fuga y de la obstaculización, previstos en el artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo refiere el Ministerio Público en su escrito recursivo, por lo que emitió un fallo carente de motivación, ello a pesar que la motivación constituye un requisito que debe cumplir toda decisión judicial, por lo que todo fallo debe exteriorizar el proceso de justificación del mismo, porque es precisamente ello lo que va a facilitar el control externo de sus fundamentos, tal como lo ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia N° 1386 del 13 de agosto de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, expresó:

“…Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos.”

En relación a la fundamentación de las decisiones que dictan medidas de coerción personal, también ha señalado la Sala Constitucional en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, lo siguiente: “Los fundamentos para dictar una medida de coerción personal deben ser suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonada (estos es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionada ( a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).”

Pues bien, en consonancia con los criterios jurisprudenciales antes expresados, esta Sala concluye que el control externo de las medidas de coerción personal se circunscribe a supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se haya dictado de forma fundada, razonada, completa, correspondiendo por ende a la Corte verificar o constatar si los fundamentos de la decisión son suficientes, razonados y proporcionados, ello a fin de evitar que tal provisión cautelar sea dictada de manera arbitraria.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa tenemos que la decisión impugnada carece de motivación, toda vez que de su contenido no se desprenden las razones con base a las cuales el Tribunal de Primera Instancia decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Judicial de Libertad, contempladas en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, requerimiento éste necesario a los fines de obtener una decisión fundada en derecho, que garantice a su vez la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al que se contrae los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal

En razón de lo expuesto, considera este Colegiado que al encontrarse inmotivado el fallo recurrido, lo procedente y ajustado a derecho en el caso bajo análisis, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el Representante del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 20 de enero de 2011. En consecuencia se declara la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de ello se repone la causa al estado de que se realice nueva audiencia prescindiendo del vicio aquí expuesto y que otro Tribunal distinto emita pronunciamiento en cuanto a la solicitud Fiscal de que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatarse la violación de derechos y garantías constitucionales recogidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la infracción de la disposición legal contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Asi se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados DARÍO OSWALDO GUZMÁN MAZZEI y ALEJANDRO JOSÉ PEÑA FELICE, en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Segundo (2°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 20 de Enero de 2011, por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra de los ciudadanos RAMIREZ CHARMELO JONATHAN ANTONIO y ANIBAL ERNESTO MATHEUS ABREU, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8, con relación al artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de FRAUDE, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 20 de Enero de 2011, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al constatarse la violación de derechos y garantías constitucionales recogidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la infracción de la disposición legal contenida en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: REPONE la presente causa al estado de celebrar nueva audiencia prescindiendo del vicio aquí expuesto y que otro Tribunal distinto emita pronunciamiento en cuanto a la solicitud Fiscal de que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, por lo que se ordena la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKIS ALIDA GARCIA

LA JUEZ, LA JUEZ,

ARLENE HERNÁNDEZ R. ELSA JANETH GOMEZ MORENO
PONENTE

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Exp. Nº. 2011-3125
BAG/AHR/ EJGM /LA/mfm