TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 17 de febrero de 2011
200° y 151°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.
EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2861-11
DECISIÓN 021

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN GARANTÓN, Defensor Privado de los ciudadanos MARIA YOLEIDA OLMEDA y JONATHAN OLMEDA en contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN INTERMEDIA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha diez (10) de febrero de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

La parte recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

“…Los ciudadanos a quienes se les dicto (sic) medida privativa de libertad en el presente caso son dos jóvenes, hermanos, una MARÍA YOLEIDA OLMEDA, de 18 años, bachiller quien quería ingresar en la Policía Nacional y el otro JONATHAN OLMEDA, con un poco mas de 20 años mecánico de artefactos eléctricos, ambos sin antecedentes penales, sin reseña policial alguna y nunca habían tenido algún problema con la justicia, los cuales viven con su mamá en la casa donde fueron detenidos.
El día jueves 04 de noviembre del presente año en horas de la madrugada funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ingresaron a la vivienda donde residen mis representados cuando estos se encontraban durmiendo, sin orden judicial de allanamiento, tumbando la puerta de la casa, sin testigos, y se llevaron detenidos a mis dos representados.
Luego de la evidente violación del domicilio y de entrar y salir de la vivienda los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas hicieron firmar a dos ciudadanos bajo amenaza de llevárselos detenidos una supuesta declaración afirmando que estuvieron presentes en el allanamiento, cuando no fue así. (Y DE ESTE MODO SE PROBO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y SE DEMOSTRARÁ MAS ADELANTE CON EL ANEXO A)
Según el acta policial se consiguió en la casa una presunta droga, (ya que puede ser el almidón que usaban mis representados para limpiar las escaras de un familiar que falleció, como declararon en la audiencia), con un peso de un poco mas de 0, 200 gr, la cual no fue evaluada al momento del ilegal allanamiento delante de los testigos, con reactivo NARCOTECH, y con ello se determinaba si era droga o no, sino que se llevaron la supuesta droga a la sede del ClCPC, SIN LOS TESTIGOS Y es allí donde los funcionarios policiales sin nadie que los viera hicieron el pesaje de la supuesta droga incautada y mandaron la dizque evidencia a que se le realizaran los exámenes correspondientes. Esto cualquier estudiante de la digna profesión del abogado conoce que es el Fruto del Árbol Prohibido, y que esa prueba no tiene validez ante los Juzgados Penales, sino la siembre de droga seria amparada y el temor reinaría en todos los ciudadanos.
El día 05 de noviembre del año 2010 se realizo (sic) la audiencia de presentación de aprehendidos ante este Juzgado, la Vindicta Pública pidió se decretara medida privativa de libertad, imputo el delito de tráfico establecido en el artículo 143 de la ley Orgánica de Drogas en la modalidad relacionada con el peso de la supuesta sustancia incautada y se acordara seguir el presente proceso por la vía ordinaria.
Esta defensa pidió la nulidad absoluta del inconstitucional e ilegal allanamiento sin orden judicial, a la vivienda donde residen mis defendidos y de los actos siguientes a él mismo de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia la libertad plena de mis representados por haberse vulnerado varios de sus derechos constitucionales entre ellos el derecho a la INVIOLABILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO (sic) consagrado en el artículo 47 de la Carta Magna el cual reza:…
De igual manera se expreso (sic) en la audiencia que el ilegal procedimiento policial con el que se cometió el delito de violación del domicilio vulnero (sic) la norma establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza:…
El Tribunal de Instancia acordó la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público, y la precalificación jurídica dada por este, declaro (sic) sin lugar la solicitud planteada por la defensa de nulidad absoluta del allanamiento practicado y de libertad plena, e improcedente acordar medidas cautelares sustitutivas de libertad.
También negó tomar declaración al ciudadano Angel (sic) Rafael Cedeño, titular de la Cédula de Identidad E-81.685.555, quien se encontraba a las afueras del Tribunal y fue promovido por esta representación ya que fue uno de los ciudadanos obligado por Funcionarios del CICPC, a firmar bajo amenaza la declaración de haber presenciado el allanamiento cuando no fue así, prueba de ello es Ia declaración jurada presentada al Tribunal de instancia al momento de la audiencia de presentación en la que se señala: …
Vale destacar que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístícas colocaron en el acta policial entre otras cosas que personas desconocidas expresaron que un ciudadano llamada JONATHAN vendía drogas.
Esto fue suficiente para acudir a las (sic) vivienda de mis representados tumbarles la puerta de la casa y llevárselos detenidos, según declaración de uno de mis patrocinados.
Otro hecho no apreciado por el Juez de Control es que los funcionarios para ingresar en la casa de mis defendidos manifestaron en el acta policial que lo hicieron amparados en una INSPECCIÓN TECNICA (sic), la cual esta (sic) consagrada en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, y ella solo puede ser realizada en lugares públicos no en recinto privado.
Los Funcionarios Policiales al ingresar a la casa de mis defendidos no lo hicieron amparados en los motivos consagrados en el artículo 210 de la ley Adjetiva Penal, ya que no ingresaron para impedir la perpetración de un delito o para atrapar a un imputado a quien se persigue para su aprehensión, mis defendidos estaban durmiendo, no perpetrando un delito.
El Tribunal no fundamento (sic) de manera clara y precisa el motivo por el cual los Funcionarios Policiales podían ingresar sin orden judicial de allanamiento a la morada de mis representados, ya que no es suficiente el amparo del dicho de los funcionarios policiales que manifiesten que alguien desconocido les informo que un JONATHAN vende droga, (ni siquiera el nombre y apellido completo, mencionaron de esa persona) si este procedimiento fuera legal los funcionarios habrían solicitado de manera urgente una orden de allanamiento.
El Juez de Instancia no valoro (sic) el argumento en el que se le señalo (sic) que respecto a la joven de 18 años MARIA YOLEIDA OlMEDA, mi defendida, no la mencionaron en la denuncia anónima como vendedora de droga es decir que de ella ni siquiera mencionaron su primer nombre, ella esta (sic) detenida por dormir en su casa, situación injusta y alejada del derecho y la justicia.
….
Apelo por cuanto esta (sic) viciado de nulidad absoluta el allanamiento de la vivienda de mis representados, así como su detención y la medida privativa de libertad acordada, el Juez de Control no podía usar para fundamentar su decisión los actos cumplidos en contravención al artículo 210 Código Orgánico Procesal Penal y el 47 de la Carta Magna.
Así mismo apelo por cuanto no existen en el presente proceso fundados elementos de convicción para haber decretado la medida privativa de libertad en contra de mis representados.
No pueden ser fundados elementos de convicción:
1) el acta policial con el dicho de Funcionario que expresa que desconocidos le expresaron que una persona llamada Jonathan vendía droga, en esta acta no se dice específica mente quien es ese Jonathan, donde vive, sus características físicas, y no se nombra a mi defendida Yoleida Olmeda.
2) un acta de un allanamiento sin orden, sin motivos que justificaran practicarlo, donde se señala que se encontró una sustancia que se presume que es droga, ya que no se uso el reactivo narcotech, para saber si era droga delante de testigos, es decir puede ser harina pan, almidon (sic), talco, etc, a parte (sic) de esto no encontraron otro tipo de objetos para la distribución de droga, el papel aluminio señalado lo hay en muchas casas del país y lo venden en los mercados como utensilio de cocina.
3) la declaración de los supuestos testigos del Allanamiento se desvirtúa con el anexo A y pierde credibilidad, mas aun (sic) cuando uno de estos testigos Angel Cedeño estaba dispuesto a declarar el día de la Audiencia de Presentación y no se le declaro (sic) cuando lo que estaba en juego era la libertad de dos jóvenes inocentes, contrario al legitimo (sic) derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna donde se señala que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado del proceso. El Juez de Control negó declararlo sacrificando la Justicia en el presente caso.
Con estos elementos no fundados se hacia (sic) improcedente la medida privativa de libertad acordada, de la cual se apela.
Por la violación evidente de los derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso, a la inviolabilidad del domicilio, el Juzgado de Control ha debido anular todas las actuaciones del presente caso y declarar la libertad plena de mis representados, pero por el contrario avalo la violación de estos derechos por ello pido muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones acuerde:
La nulidad absoluta del allanamiento de la morada de mis representados y las posteriores actuaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal, por no cumplirse con los requisitos para allanar un domicilio sin orden judicial, como lo establece el artículo 210 del COPP, también se acuerde la nulidad absoluta del examen a la sustancia incautada por no haberse incautado y realizado frente a testigos presenciales.
Pido se acuerde la libertad plena de mis defendidos de conformidad con el derecho a la libertad personal consagrado en el articulo (sic) 44 de la Carta Magna.
Subsidiariamente en caso de no acordarse la libertad plena solicito se acuerden las medidas cautelares sustitutivas que considere la Corte de Apelaciones mientras se realiza la investigación fiscal ya que ni siquiera existe la certeza de que lo incautado sea droga. Esto de conformidad con los artículo (sic) 9 y 256 de la misma ley….”

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha cinco (5) de noviembre de 2010, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia oral para oír al imputado, decretó conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 251, parágrafo primero, numerales 2° y 3° y 252.2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos MARÍA YOLEIDA OLMEDA y JONATHAN OLMEDA por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; decisión fundamentada el 08 de dicho mes y año en los siguientes términos:

“…
DE LAS ACTUACIONES
Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por la Dra. ALEJANDRA PINTO CEDEÑO, Fiscal 54 Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual informa que le fue puesto (sic) a su disposición a los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE, quien (sic) fue detenido por funcionarios adscritos a la Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas…
Cursa al folio 4 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica S/N de fecha 4/1172010 (sic), practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSE (sic) GUERRERO, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMIREZ (sic), adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE , ESTADO MIRANDA.
Cursa al folio 5 de las presentes actuaciones, Acta de allanamiento de fecha 04/11/2010, suscrita por los funcionarios JOSE (sic) GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), y ELIZABETH RAMIREZ (sic), practicada en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA.
Cursa al folio 7 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE.
Cursa al folio 9 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de la descripción y peso de la sustancia presuntamente incautada.
Cursa al folio 10 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ANGEL CEDEÑO, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
Cursa al folio 10 (sic) de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ESTREMOL JOEL, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
Cursa al folio 17 de las presentes actuaciones, Planilla de Registro de cadena de Custodia, de fecha 04/1172010 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la identificación de la presunta sustancia incautada.
…
Ahora bien en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como … observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que el delitos por el cual se le imputó a los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE merece protección cautelar por cuanto la pretensión fiscal de someter a proceso al (sic) mismo (sic), se encuentra conforme a derecho basado de (sic) los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del (sic) imputado (sic) en el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. …
… existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE resultaron detenido (sic) por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, momento después de haber sido abordados por varios ciudadanos no identificados, quienes señalaron una vivienda donde presuntamente se distribuía sustancia (sic) ilícita, lo que motivó a los funcionarios actuantes a realizar un allanamiento en la residencia de los imputados de autos donde presuntamente se localizó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho éste que ha (sic) criterio de este Juzgado constituye en principio el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:
 Inspección Técnica S/N de fecha 4/1172010 (sic), practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSE (sic) GUERRERO, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMIREZ (sic), adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA.
 Acta de allanamiento de fecha 04/11/2010, suscrita por los funcionarios JOSE (sic) GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), y ELIZABETH RAMIREZ (sic), practicada en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE , ESTADO MIRANDA.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de la descripción y peso de la sustancia presuntamente incautada.
 Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ANGEL CEDEÑO, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
 Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ESTREMOR JOEL, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
 Planilla de Registro de cadena de Custodia, de fecha 04/1172010 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la identificación de la presunta sustancia incautada.
La necesidad de aplicar una medida cautelar se materializa con el hecho de considerar altamente una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
…
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, toda vez que excede del límite previsto en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite que la pena posible a imponer es de gran magnitud.
Por otro lado es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, - TRAFICO (sic) DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delitos de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…
…
Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador que también se encuentra satisfecho, toda vez que de la celebración de la audiencia oral, se pudo conocer que el ciudadano OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE, tiene conocimiento acerca de la localización y ubicación de una de las personas que fungió como testigos (sic), los cuales se presume podría influir en los testigos y las víctimas, con el fin de intimidarlo y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen las personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga es una presunción iuris tantum, es decir admite prueba en contrario, sin embargo hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elemento probatorios que desvirtúen tales presunciones…”

ANÁLISIS DE LA SALA

La defensa denunció la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sustento para decretar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de sus asistidos, por cuanto por una parte carece de motivación y por la otra se basó en actuaciones viciadas de nulidad, como fue el acto de visita domiciliaria, realizado por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin cumplir con los extremos legales para ello, al no provenir de orden, no acreditarse la excepción legal prevista para su práctica, ni la presencia en la misma del testigo instrumental Ángel Cedeño; además de no haberse efectuado la prueba de narcotest; y, por lo tanto, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación incoado, revocada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada y que sea sustituida por una medida menos gravosa, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, previamente observa la Sala lo siguiente:

I
En un Estado de Derecho, Democrático, Social y de Justicia como prevé el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es fundamental preservar el equilibrio entre la seguridad pública (función represiva- preventiva), y los derechos fundamentales (función garantizadora); ya que en caso contrario, conduciría a la pérdida de legitimidad de las Instituciones, mermando los pilares en que se basa de los principios fundamentales, centrado en el desarrollo del ser humano en el contexto social; lo cual significa centrar el sistema jurídico en torno a la persona y supeditar el orden político y social al servicio de objetivos humanistas de buscar que el hombre logre su propia realización y su participación en la comunidad
Por ende, la restricción de la libertad de una persona, mediante la medida privativa de libertad, exige que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción, que acrediten la existencia de un hecho punible - una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley -principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal, artículo 49.6 del Texto Fundamental, y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000) y el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas puede verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad - periculum in mora-; sustentado en garantizar las finalidad del proceso, como señala Enrique Bacigalupo, “ … durante la instrucción se deben tomar medidas con serias limitaciones legales de derechos fundamentales…” (El Debido Proceso Penal, hammurabi, José Luis de Palma, Buenos Aires, 2005, P-50); cuyo fundamento reside en el equilibrio procesal que debe existir entre los derechos del justiciable y los de la sociedad, a los fines de evitar que quede ilusorio los fines del proceso –justicia-.
En consecuencia, se trata de requisitos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano; de ahí que la Constitución le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad ....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”; y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Siendo así las cosas, constituye una medida cautelar provisional excepcional y necesaria, sometida a los principios de legalidad y de proporcionalidad, ya que sólo procede en los casos estrictamente necesarios y predeterminados por la ley -ponderación de los intereses en juego: un interés individual de salvaguarda del derecho fundamental, frente al interés social de persecución penal - (González-Cuéllar. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal; Madrid 1990, p. 251) y al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó que la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. (No. 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006).

Al respecto, expresa Orlando Monagas, “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, p. 58).

En similar sentido, José María Asencio Mellado, expresa: “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, p.29).

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones lo siguiente:

“ El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano” (N° 3417-081105).

“Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.” (N° 2426-271101).

“ Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines” (N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

“ Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad” (N° 295- 290606).

En virtud de lo indicado, efectivamente la motivación de la medida privativa de libertad, debe expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales el juez justifica su decisión; por lo que debe, analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las diligencias de investigación que constan en actas; explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual vincula además con los principios indicados con el referido a de la legalidad y de la libertad (artículo 49.6 y 44.1 del Texto Fundamental); baluarte del paradigma consensual vigente en nuestro país – Estado de derecho, social, democrático y de justicia, artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-

II

Así las cosas, a los fines de resolver las denuncias incoadas por el defensor de los justiciables, previamente observa la Sala que en el acto de la audiencia celebrada, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscalía del Ministerio Público estimó que de los elementos de convicción, de las actas, se acreditó hasta esa etapa procesal que los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE son presuntos autores en la comisión del delito de Distribución Intermedia de Droga, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y, solicitó sea decretada en su contra Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad; planteamientos desestimado por el defensor quien sostuvo que las referidas actuaciones están viciadas de nulidad, por cuanto el allanamiento se realizó sin la respectiva orden; que no se hizo la narcotest y que uno de los testigos instrumentales, ciudadano Ángel Cedeño, no presenció la forma en que se realizó el supuesto decomiso de la sustancia estupefaciente; lo cual fue acordado por el Tribunal de Control; oportunidad en que el Tribunal de Control, desestimó los planteamientos expuestos por la defensa y en consecuencia decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos.

En este orden de ideas, visto que la parte recurrente denunció vicios en motivación del fallo, y en este sentido se observa del mismo que asentó:

“…
DE LAS ACTUACIONES
Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por la Dra. ALEJANDRA PINTO CEDEÑO, Fiscal 54 Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual informa que le fue puesto a su disposición a los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE, quien (sic) fue detenido por funcionarios adscritos a la Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica de Drogas…
Cursa al folio 4 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica S/N de fecha 4/1172010 (sic), practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSE (sic) GUERRERO, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMIREZ (sic), adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE , ESTADO MIRANDA.
Cursa al folio 5 de las presentes actuaciones, Acta de allanamiento de fecha 04/11/2010, suscrita por los funcionarios JOSE (sic) GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), y ELIZABETH RAMIREZ (sic), practicada en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA.
Cursa al folio 7 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE.
Cursa al folio 9 de las presentes actuaciones, Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de la descripción y peso de la sustancia presuntamente incautada.
Cursa al folio 10 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ANGEL CEDEÑO, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
Cursa al folio 10 (sic) de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ESTREMOL JOEL, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
Cursa al folio 17 de las presentes actuaciones, Planilla de Registro de cadena de Custodia, de fecha 04/1172010 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la identificación de la presunta sustancia incautada.
…
Ahora bien en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en las jurisprudencias anteriormente trascrita por los fundamentos siguientes:
En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, entendido este como … observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que el delitos por el cual se le imputó a los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE merece protección cautelar por cuanto la pretensión fiscal de someter a proceso al (sic) mismo (sic), se encuentra conforme a derecho basado de (sic) los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hace presumir la presunta participación del (sic) imputado (sic) en el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. …
… existe un hecho punible, que merece pena privativa de liberta y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita toda vez que de las actas procesales, se desprende que los imputados de autos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE resultaron detenido (sic) por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, momento después de haber sido abordados por varios ciudadanos no identificados, quienes señalaron una vivienda donde presuntamente se distribuía sustancia (sic) ilícita, lo que motivó a los funcionarios actuantes a realizar un allanamiento en la residencia de los imputados de autos donde presuntamente se localizó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho éste que ha (sic) criterio de este Juzgado constituye en principio el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:
 Inspección Técnica S/N de fecha 4/1172010 (sic), practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSE (sic) GUERRERO, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMIREZ (sic), adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA.
 Acta de allanamiento de fecha 04/11/2010, suscrita por los funcionarios JOSE (sic) GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), y ELIZABETH RAMIREZ (sic), practicada en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE , ESTADO MIRANDA.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de la descripción y peso de la sustancia presuntamente incautada.
 Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ANGEL CEDEÑO, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
 Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ESTREMOR JOEL, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
 Planilla de Registro de cadena de Custodia, de fecha 04/1172010 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la identificación de la presunta sustancia incautada.
La necesidad de aplicar una medida cautelar se materializa con el hecho de considerar altamente una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:
…
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, toda vez que excede del límite previsto en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite que la pena posible a imponer es de gran magnitud.
Por otro lado es menester acotar que este delitos por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, - TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delitos de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…
…
Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador que también se encuentra satisfecho, toda vez que de la celebración de la audiencia oral, se pudo conocer que el ciudadano OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE, tiene conocimiento acerca de la localización y ubicación de una de las personas que fungió como testigos (sic), los cuales se presume podría influir en los testigos y las víctimas, con el fin de intimidarlo y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen las personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga es una presunción iuris tantum, es decir admite prueba en contrario, sin embargo hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elemento probatorios que desvirtúen tales presunciones…”

Así, constata la Sala de la decisión impugnada lo siguiente:

• La recurrida explanó los hechos objeto de la imputación fiscal.
• La recurrida analizó los elementos de actas, tales como fueron:
 “Inspección Técnica S/N de fecha 4/1172010 (sic), practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSE (sic) GUERRERO, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMIREZ (sic), adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE , ESTADO MIRANDA.
 Acta de allanamiento de fecha 04/11/2010, suscrita por los funcionarios JOSE (sic) GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESUS (sic) BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIERREZ (sic), y ELIZABETH RAMIREZ (sic), practicada en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DEL BARRIO, COLINAS 12 DE FEBRERO, SECTOR EL PARQUESITO, CASA S/N, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSE.
 Acta de Investigación Penal, de fecha 04/11/2010, suscrita por el funcionario DARWIN ESCARATE, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de la descripción y peso de la sustancia presuntamente incautada.
 Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ANGEL CEDEÑO, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
 Acta de Entrevista de fecha 04/11/2010, realizado (sic) al ciudadano ESTREMOR JOEL, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó tener el conocimiento que tiene de los hechos investigados.
 Planilla de Registro de cadena de Custodia, de fecha 04/1172010 (sic), suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de la identificación de la presunta sustancia incautada”
• La recurrida analizó los hechos acreditados hasta esa etapa procesal y los adecuó al tipo de DISTRIBUCIÓN INTERMEDIA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; así como la presunta participación de los justiciables en el mismo.
• La recurrida en base a lo expuesto, estimó que estaba acreditado los supuestos referidos al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En virtud de lo expuesto, observa la Sala que de la decisión impugnada, se desprende que ésta analizó los alegatos de las partes, el contenido del acta policial, donde se indicó la forma y modo en que se realizó el procedimiento policial mediante el cual en una visita domiciliaria en la residencia de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ, presuntamente localizaron sustancia estupefaciente, las actas de entrevistas de los testigos instrumentales, ciudadanos Estremor Joel y Ángel Cedeño; la inspección técnica respectiva; y al realizar dicha operación racional lógica en base a los elementos de actas, lo adecuó al de Distribución Intermedia de Droga, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; no incurriendo por lo tanto en el vicio denunciado como violado.

También denunció la parte recurrente, la errónea aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual se le decretó a los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ, Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN INTERMEDIA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y, en este sentido, la Sala observa que en efecto, como se indicó precedentemente, el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La existencia de diligencias de investigación que sustenten una sospecha inicial seria en contra de una persona como autor o partícipe de un hecho punible no prescrito.
b) La presunción razonable de la sustracción del imputado a la justicia o del peligro de obstaculización de la investigación; en consideración a la gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico lesionado, la cualidad del agente - arraigo, condición- la pena que eventualmente podría imponerse; así como, la presunción de que podría influenciar a testigos, expertos o víctimas, para que declaren falsamente o bien, podría destruir, alterar medios de prueba; sustentado en garantizar las finalidad del proceso.

En este orden de ideas, constata la Sala que del examen de las actas, cursan los siguientes elementos de convicción:

1. Acta de investigación penal de fecha 04 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios JOSÉ GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESÚS BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIÉRREZ, y ELIZABETH RAMÍREZ, donde se dejó constancia que practicaron visita domiciliaria en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, residencia de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ, donde dejaron constancia que en uno de los gaveteros de las habitaciones, localizaron una bolsa contentiva de presunta droga; y en virtud de lo cual, se realizó la aprehensión de los mencionados ciudadanos.
2. Acta de Entrevista de fecha 04 de noviembre de 2010, realizado al ciudadano ÁNGEL CEDEÑO, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó que fungió como testigo instrumental en procedimiento policial practicado con ocasión de la visita domiciliaria en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde se incautó droga.
3. Acta de Entrevista de fecha 04 de noviembre de 2010, realizado al ciudadano ESTREMOR JOEL, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó quien manifestó que fungió como testigo instrumental en procedimiento policial practicado con ocasión de la visita domiciliaria en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde se incautó droga.
4. Inspección Técnica S/N de fecha 04 de noviembre de 2010, practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSÉ GUERRERO, JESUS BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIÉRREZ, ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMÍREZ, adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde dejaron constancia que en uno de los gaveteros de las habitaciones, localizaron una bolsa contentiva de presunta droga

De los referidos elementos, cuestiona la defensa la visita domiciliaria practicada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, residencia de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ; donde dejaron constancia que en uno de los gaveteros de las habitaciones, localizaron una bolsa contentiva de presunta droga; por cuanto se realizó sin orden, sin operar las excepción legal prevista en el Código Orgánico Procesal Penal; sin estar debidamente acreditada la participación de uno de los testigos instrumentales, identificados como Ángel Cedeño, y además, sin realizarse la prueba referida a narcotest; con lo que se lesionó el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio y al debido proceso.

Al respecto, observa la Sala:

El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:
“El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”
Así, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
“Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”
De las disposiciones indicadas, se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tutela como bien fundamental la residencia doméstico y todo recinto privado de las personas; por lo que no pueden ser allanados sino mediante el cumplimiento de requisitos como son: La orden escrita de la autoridad judicial y la presencia de dos testigos hábiles -en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía-.

Ahora bien, el registro en la residencia doméstica o el recinto privado, podrá realizarse sin cumplir con los referidos requisitos, cuando sea para impedir la perpetración de un delito o se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Sobre el particular en sentencia dictada por la Sala Constitucional N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal…”

En consecuencia, con base a lo indicado, esta Sala destaca que en el presente caso se practicó la visita domiciliaria en la residencia de de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ, ubicados en Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda; donde dejaron constancia que en uno de los gaveteros de las habitaciones, localizaron una bolsa contentiva de presunta droga; lo cual, se practicó en virtud de informaciones de vecinos del sector de que allí vivía una persona de nombre JONATHAN que se dedicaba a la venta de droga, por ende, a juicio de la Sala, los hechos que motivaron dicho allanamiento de morada, se basaron en la primera de la excepción antes citada, es decir, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia, para evitar la perpetración de un delito, que en el presente caso se sustentó en uno de los previstos en la Ley Orgánica de Drogas; por otra parte, en cuanto al planteamiento expuesto por la defensa en relación a que el testigo instrumental, identificado como Ángel Cedeño, no presenció el referido acto y la prueba referida a narcotest; observa la Sala como afirmó la recurrida que la presente causa se encuentra en etapa de investigación o preparatoria, propio de la producción de diligencias de investigación, las cuales se formulan con anterioridad a las afirmaciones de hecho que van a constituir el objeto del juicio con las pruebas y como expresa Magaly Vásquez “pueden no estar sometidos a control de la contraparte los actos de prueba exigen la garantía del contradictorio” (Actos de Investigación y Actos de Prueba, Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, p. 372); adquiriendo eficacia y validez en esta etapa procesal; salvo la cual puede ser desvirtuada en la etapa intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación; no incurriendo, por lo tanto, la recurrida en el vicio denunciado como violado.

En consecuencia, constata la Sala con los elementos de convicción indicados anteriormente, como son el acta de investigación penal de fecha 04 de noviembre de 2010, suscrita por los funcionarios JOSÉ GUERRERO, MIGUEL BORRERO, DARWIN ESCARATE, JESÚS BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIÉRREZ, y ELIZABETH RAMÍREZ, donde se dejó constancia que practicaron visita domiciliaria en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, residencia de los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ, en la que localizaron en uno de los gaveteros de las habitaciones, una bolsa contentiva de presunta droga; en virtud de lo cual, se realizó la aprehensión de los mencionados ciudadanos; las actas de Entrevista de fechas 04 de noviembre de 2010, de los testigos instrumentales, ciudadanos ÁNGEL CEDEÑO y ESTREMOR JOEL, ante la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes fueron contestes en manifestar que fungieron como testigo instrumental en procedimiento policial practicado con ocasión de la visita domiciliaria en la siguiente dirección: Avenida Principal Del Barrio, Colinas 12 de Febrero, Sector El Parquesito, Casa S/N, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, donde se incautó droga; y, la inspección Técnica S/N de fecha 04 de noviembre de 2010, practicada por los funcionarios MIGUEL BORRERO, JOSÉ GUERRERO, JESUS BASTIDAS, ALEJANDRO GUTIÉRREZ, ESCARATE DARWIN y ELIZABETH RAMÍREZ, adscritos a la Sub-Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en la referida dirección, donde dejaron constancia que en uno de los gaveteros de las habitaciones, localizaron una bolsa contentiva de presunta droga; se acreditó hasta esta etapa procesal que presuntamente los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ, fueron las personas que tenía dividida la droga en su residencia, a los fines de su comercializarla; lo que se subsume en el tipo de TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En consecuencia, ha quedado plenamente acreditada la existencia del referido hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos OLMEDA RUIZ MARÍA YOLEIDA y OLMEDA RUIZ JONATHAN JOSÉ; son presuntamente los autores en la comisión del mismo, además de existir una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en atención a la pena que podría aplicarse en el presente caso- cuya pena máxima es de diez (10) años de prisión; la magnitud del daño causado; al poner en peligro potencial bienes fundamentales y esenciales para el desarrollo armónico de la sociedad, como es la salud mental y física de las personas; además de existir la grave sospecha de que los imputados, influirán para que testigos, familiares de la víctima informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, al ser vecinos del sector en el presente caso; supuestos previstos en los artículos 250, numerales 1°, 2°, 3°; 251, cardinal 3° y parágrafo primero, y 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Motivos por los cuales; dicha medida cumplió con los extremos señalados, con fundamento en la presunta participación de los mencionados ciudadanos en la comisión del delito de TRÁFICO, previsto y sancionado en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con lo dispuesto en el artículo 250, ordinales 1°, 2° y 3° en concordancia con el numeral 3° y parágrafo primero del artículo 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por los cuales, al no asistirle la razón a la recurrente, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación incoado y confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Control. Así se Declara.-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento: Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JUAN GARANTÓN, Defensor Privado de los ciudadanos MARIA YOLEIDA OLMEDA y JONATHAN OLMEDA y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual conforme a lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 3° y parágrafo primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal; decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN INTERMEDIA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

LAS JUECES INTEGRANTES

ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ
-Ponente-

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10 Aa-2861-11
CTBM/ ALBB/ARB/CMS/ammd