TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, miércoles veintitrés (23) de febrero de 2011
200 º y 151 º
Exp. Nº AP21-R-2011-000067
Asunto Principal Nº AP21-L-2008-003913

PARTE ACTORA: FRANKLIN HERNÁNDEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 10.942.420.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NANCY MARISELA BERMÚDEZ DE PUCCINI y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 85.484.

PARTE DEMANDADA: SISTEMAS E INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES SINTEL DE VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 26 de enero de 1994, bajo el N° 60, Tomo 15-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: TATIANA SABRINA POLO CANTILLO y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N° 101.951

ASUNTO: Cobro de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada Tatiana Polo contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.

1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por la abogada Tatiana Polo contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano Franklin Hernández contra la empresa Sistemas e Instalaciones de Telecomunicaciones SINTEL de Venezuela, C.A.

2.- Recibidos los autos en fecha treinta y uno (31) de enero de 2011, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día dieciséis (16) de febrero de 2011, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes.

3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano FRANKLIN HERNÁNDEZ contra la empresa SINTEL DE VENEZUELA S.A. En consecuencia, se condena al demandado a pagar al demandante: 1) prestación de antigüedad conforme al art. 108 LOT DESDE EL 1-6-2003 AL 27-7-2007, MAS DÍAS ADICIONALES POR PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, E INTERESES CONFORME A LO DISPUESTO EN EL LITERAL C ART. 108 EJUSDEM. EL SALARIO BASE DE CALCULO SERÁ EL INREGRAL (SIC) EFECTIVAMENTE DEVENGADO MES A MES. 2) VACACIONES Y BONOS VACACIONALES CORRESPONDIENTES A LOS PERÍODOS 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 Y 2006-2007; CALCULADOS SOBRE LA BASE DEL ÚLTIMO SALARIO NORMAL PROMEDIO DEVENGADO CONFORME AL ART. 146 LOT; 3) UTILIDADES ENTRE EL AÑO 2003 AL 2007, CALCULADAS SOBRE LA BASE DE 15 DÍAS DE SALARIO POR EJERCICIO. SEGUNDO: De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora sobre el monto total condenado a pagar por prestaciones sociales. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo. TERCERO: Se condena al pago de la corrección monetaria desde la fecha de notificación del demandado hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo el tiempo en que la causa haya estado paralizada por causas no imputables al demandado, según el criterio sentado en el fallo de fecha 11-11-2008. CUARTO: Se condena en costas a la parte demandada.”

1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte demandada recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:

“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar si en efecto la vinculación que existió entre las partes fue de naturaleza laboral, tratándose de un trabajador bajo dependencia de la accionada, y de ser el caso, proceder a calcular los montos correspondientes derivados de la relación de trabajo y su finalización.

III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

1.- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que en su escrito de contestación negó la relación de trabajo; señaló que reconoce el estatus de trabajador del accionante, pero bajo la determinación del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo; invocó la defensa de prescripción de la acción ya que el actor en fecha 11 de julio de 2007 presentó comunicación mediante la cual señaló que no prestaría más sus servicios y el A-quo señaló que la relación finalizó el 27 de agosto de 2007, cuando la demandada pagó un dinero que le debía al actor, y desde esta fecha no estaría prescrita; señaló que no está de acuerdo con los cálculos efectuados por el A-quo, ya que no tomó en cuenta la valoración de las pruebas, de la declaración de parte solo se tomó en cuenta lo que beneficiaba al trabajador; que la supervisión del demandante la hacía la contratista, no la empresa demandada; que se consignaron facturas originales a las cuales no se les otorgó el carácter de facturas; que no cumplía horario; que en el supuesto negado que se establezca que es trabajador, no está de acuerdo con los cálculos pues las documentales que datan del año 2005 hacia atrás fueron desconocidas y el A-quo las tomó como reconocidas y les dio valor; que en el expediente se comprobó que el vínculo que unió a las partes fue desde el 12 de diciembre de 2005 al 11 de julio de 2007 y así se deben ordenar los cálculos; que quedó demostrado que el salario era variable y la sentencia ordenó el pago de la antigüedad del actor en base al salario alegado por el actor en su libelo, por decir que la demandada no consignó recibo, aunque existen pruebas de declaración de parte que dicen que siempre ganó el salario mínimo.

2.- Por su parte, la parte actora alegó que se dieron todos los elementos de una relación de trabajo bajo subordinación; que la empresa trata de simular que fue un trabajador independiente; que los pagos eran quincenales; que existen cheques e informes del Banco Mercantil que es lo que toma en cuenta la sentencia; que las facturas eran los propios recibos que hacía la empresa; que se tomó como fecha de finalización el último pago que s ele hizo al actor; motivos por los cuales solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia.

IV.- De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO SEÑALA que reclama la suma de Veintisiete Mil Quinientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 27.549,04), al sostener que prestó sus servicios para la empresa demandada desde la fecha de ingreso en 30/06/2003 con el cargo de Técnico para la empresa SINTEL DE VENEZUELA C.A., contratista de CANTV, desde el 30-6-2003 hasta el día 27/07/2007, fecha en la cual renunció a dicho cargo devengando un salario variable mensual de Bs. 2.761,37; así mismo afirmó no haber sido honrado en el pago de de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo; en tal sentido, reclamó los siguientes conceptos: Utilidades entre 2003 hasta 2007 y fracción de 2007 Art. 174 de LOT = Bs. 3.746,93; Vacaciones 2003 al 2007 y fraccionadas Art. 225 LOT = Bs. 4.700,23; Bono Vacacional 2003 al 2007 y fracción de 2007= 2.136,00; Prestaciones Sociales 108 Ley Orgánica del Trabajo = 13.467,56; Intereses sobre Prestaciones Sociales = al 16/03/2009 = 3.217,52; así como los intereses de mora, el pago de las costas procesales, y la indexación judicial correspondiente.

2.- La representación judicial de la parte demandada, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, negó la existencia de una relación de trabajo con la empresa, por cuanto la real vinculación que existió fue una prestación de servicios de instalación y reparación de averías de líneas telefónicas enmarcado dentro de los términos del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no causa en ningún modo el derecho a Prestaciones Sociales, y demás beneficios previstos en la legislación sustantiva laboral; señaló que en virtud de dicho pacto, se le pagaba previa emisión de las distintas facturas por servicio realizado, razón por la cual pasó a enumerar los hechos que, a su juicio, desvirtúan la laboralidad como sigue: Utilizaba equipos y herramientas de su propiedad, empleando para su uso, a terceros que quienes se presume les pagaba de su peculio; no estaba sujeto a horario de trabajo; no estaba sujeto a ordenes o instrucciones sobre como hacer su trabajo; la remuneración recibida excedía significativamente la recibida por un trabajador que presta los mismos servicios bajo régimen de subordinación y dependencia con 8 horas por día; asumía los riesgos de su actividad, al no reparar líneas no recibía pago; escogía con plena libertad su horario de trabajo, así como la forma de ejecutarlo, pudiendo presentar largos periodos sin recibir pago alguno; el pago al demandante se efectuaba contra presentación de factura por servicios realizados, pudiendo prestar servicios a otras empresas del ramo simultáneamente, por lo que no existía exclusividad; en razón de lo anterior, procedió a negar, rechazar y contradecir lo siguiente: que el demandante haya prestado servicios bajo subordinación y dependencia de la demandada; que el vínculo haya tenido como inicio la fecha 30 de junio de 2003, y mucho menos, que haya tenido carácter laboral, siendo la fecha de inicio correcta 12 de diciembre de 2005; que su ultimo salario fuere de Bs. 2.761,37 por cuanto nunca fueron pagos por salarios, sino por prestación de servicios contra factura, siendo los montos variables, de lo cual se extrae un monto promedio de Bs. 696,46 mensual muy distante del alegado; que haya renunciado en fecha 27 de julio de 2007, por cuanto lo cierto es que en fecha 11 de julio de 2007 presentó carta donde comunicó su voluntad de no seguir prestando servicio a la empresa que hoy demanda; que se le adeude al actor, la cantidad de Bs. 27.549,04 por concepto de prestaciones de antigüedad y sus intereses, así como lo demás conceptos señalados en el libelo; por último, opuso, sin que ello implique confesión alguna y a todo evento, la defensa perentoria de prescripción de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

CAPITULO SEGUNDO.
Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:

I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Prueba instrumental:

A).- Promovió las documentales que cursan en los folios 46 al 254 de la primera pieza del expediente, de las cuales, la demandada impugnó las cursantes en los folios 46 al 157 y del 199 al 254, desconociéndolas en su contenido y firma.

B).- Respecto a las documentales desconocidas en su contenido y firma (folios 46 al 157 y 199 al 254), este Juzgador las desecha como acervo probatorio conforme a lo previsto en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haberse insistido en su autenticidad promoviendo a tal efecto la prueba de cotejo. Así se establece.

C).- Respecto a las cursantes en los folios 158 al 198 de la primera pieza del expediente, este Tribunal las aprecia conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, puesto que la parte demandada los reconoció al haberlos traídos a los autos en original, desprendiéndose de los mismos los pagos efectuados por la demandada por concepto de los trabajos realizados. Así se establece.

2.- Prueba de informes:

Por un lado, promovió informes a la empresa CANTV, siendo que la parte actora desistió de su evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual decidir. Así se establece.

Por otro lado, promovió informes al Banco Mercantil, desprendiéndose los distintos pagos a través de cheques girados contra la cuenta N° 1026-28591-7 cuyo titular es SINTEL, C.A, y a favor del ciudadano Franklin Hernández, siendo el último de ellos de fecha 27 de agosto de 2007 por un monto de Bs. 1.306.596,00. Así mismo se informó que de la revisión efectuada a los movimientos de las cuentas de ahorro 0068-24043-0 y 7012-01530-6, no figuran créditos por concepto de pago de nómina a nombre del ciudadano Franklin Hernández. Así se establece.

3.- Prueba testimonial:

Fue evacuada declaración del ciudadano José Gregorio Lanza, desprendiéndose de dicho testimonio lo siguiente: que el actor era técnico cablista para SINTEL, C.A., y que su hora de entrada era a las 8:00 am. sin señalar hora de salida por no saber; así mismo, que su trabajo consistía en instalación y reparación de cableado en centrales de telefonía, teniendo un supervisor a quien rendían cuenta, debiendo exclusividad a la demandada, recibiendo sus pagos a través de cheque o efectivo por tarea realizada.

Analizada dicha declaración, esta Alzada concluye que le merecen fe sus dichos, por cuanto no incurrió en contradicción, dio razón de sus dichos, de conformidad con las reglas de la sana crítica y lo establecido en el artículo 10, 75 y 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Prueba instrumental:

A).- Promovió las documentales que cursan en los folios 258 al 275 de la primera pieza del expediente, de las cuales, la parte actora impugnó las cursantes en los folios 272 al 275, por cuanto no le eran oponibles por no estar firmados.

B).- Respecto a la cursante en el folio 258, este Tribunal la aprecia por resultar ser una comunicación original suscrita por el actor la cual no fue desconocida por este, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 11 de julio de 2007, el actor manifestó su voluntad de terminar voluntariamente la relación que lo vinculaba con la demandada. Así se establece.

C).- En cuanto a las documentales insertas a los folios 259 al 271, las mismas fueron reconocidas en cuanto a la firma y los pagos por la parte actora por lo cual se les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose los pagos efectuados por la demandada por concepto de los trabajos realizados. Así mismo, se evidencia que dichos instrumentos no poseen el carácter de factura conforme a las normas del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, Gaceta Oficial 38.632 de fecha 26/02/2007, como fue señalado por la demandada. Así se establece.

D).- Respecto a las documentales que cursan a los folios 272 al 275, si bien fueron impugnadas por la parte actora, se evidencia que las mismas fueron promovidas en copias por el propio demandante, como fue analizado con anterioridad, por lo cual se aprecian y ratifica lo expuesto en el literal “C” de las pruebas de la parte actora. Así se establece.

2. Prueba de Informes:

Al Banco Mercantil, desprendiéndose los distintos pagos a través de cheques girados contra la cuenta N° 1026-28591-7 cuyo titular es SINTEL, C.A, y a favor del ciudadano Franklin Hernández, siendo el último de ellos de fecha 27 de agosto de 2007 por un monto de Bs. 1.306.596,00. Así mismo se informó que de la revisión efectuada a los movimientos de las cuentas de ahorro 0068-24043-0 y 7012-01530-6, no figuran créditos por concepto de pago de nómina a nombre del ciudadano Franklin Hernández. Así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE:

Respecto a las interrogantes formuladas al accionante en la prueba de juicio, señaló que fue trabajador de la demandada en condiciones de subordinación; que usó por mandato del patrono uniforme identificativo, así como herramientas que le dotare SINTEL, C.A; señaló expresamente que se le pagaba por trabajo cumplido, y que de no cumplirse igual percibía un básico cada quincena; finalmente señaló que nunca tuvo registro mercantil y que su relación con la demandada se extendió hasta agosto donde se le hizo un pago mediante cheque. Así se establece.

Respecto a las interrogantes formuladas a la demandada, adicional a la negativa de los hechos alegados por la actora, fue conteste con ésta en el mandato o exigencia del uniforme. Así se establece.

CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.

I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la controversia versa en relación a si la relación que existió entre las partes fue de naturaleza laboral, o si por el contrario, como lo señaló la demandada lo que los vinculó fue una relación de naturaleza distinta a la laboral, esto es, una relación determinada bajo los lineamientos del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo también analizarse la prescripción alegada –a todo evento- por la parte demandada.

1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece:
“… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…”

2.- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

A).- Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra que revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, esta Alzada observa:

Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar, la existencia de una relación de derecho común y no laboral, es decir, signada ésta bajo las bases del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la carga de la prueba correspondía a la empresa demandada y no al trabajador, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal.

Ahora bien, la parte demandada al momento de dar contestación a la demanda, afirma que la real vinculación que existió fue una prestación de servicios de instalación y reparación de averías de líneas telefónicas enmarcado dentro de los términos del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no causa en ningún modo el derecho a Prestaciones Sociales, y demás beneficios previstos en la legislación sustantiva laboral; señaló que en virtud de dicho pacto, se le pagaba previa emisión de las distintas facturas por servicio realizado, razón por la cual pasó a enumerar los hechos que, a su juicio, desvirtúan la laboralidad como sigue: Utilizaba equipos y herramientas de su propiedad, empleando para su uso, a terceros que quienes se presume les pagaba de su peculio; no estaba sujeto a horario de trabajo; no estaba sujeto a ordenes o instrucciones sobre como hacer su trabajo; la remuneración recibida excedía significativamente la recibida por un trabajador que presta los mismos servicios bajo régimen de subordinación y dependencia con 8 horas por día; asumía los riesgos de su actividad, al no reparar líneas no recibía pago; escogía con plena libertad su horario de trabajo, así como la forma de ejecutarlo, pudiendo presentar largos periodos sin recibir pago alguno; el pago al demandante se efectuaba contra presentación de factura por servicios realizados, pudiendo prestar servicios a otras empresas del ramo simultáneamente.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería de que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta.

En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, la cual se encuentra implícita en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis de que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que esta prestación debe ser remunerada. Que para hablarse de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél.

En este sentido y analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, alega el accionante haber prestado servicios la demandada, en forma personal y subordinada con el cargo de Técnico desde el 30 de junio de 2003 hasta el día 27 de julio de 2007, fecha en la cual renunció a dicho cargo devengando un salario variable mensual de Bs. 2.761,37, afirmando no haber sido honrado en el pago de de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.

Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si el misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala en mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”, señala dicha sentencia:

“Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……)
‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.´

C).- De todo lo antes establecido, este Tribunal procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio comenzando con la forma de determinar el trabajo, se observa de la evacuación de las pruebas que el actor contaba con varias rutas asignadas por demandada previamente, devenida de los distintas empresas que contrataban los servicios de reparación y estructuración del cableado entre otras labores de telefonía y redes, debían acudir a la sede de la empresa a buscar las herramientas con las que prestarían los servicios, así como las rutas y clientes asignados por la empresa previamente con la libertad de escoger el orden en la atención de dichos clientes; respecto al tiempo de trabajo y condiciones, el actor si bien, era libre de disponer del tiempo en la instalación y el orden de los clientes del día, no se desprende de las pruebas condiciones distintas a las pautadas por la demandada como orden del día en cuanto a rutas y clientes, y ello se explica por la particular naturaleza del trabajo en materia de cableado, reparación e instalación de telefonía, las cuales encuadran en el supuesto tipificado en el articulo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo sobre el cual se tratara en el punto subsiguiente; en relación a la forma de efectuarse el pago, se realizaba según las tareas que efectivamente se realizaban y del pago que de aquellas se programaban en las fechas de “facturación”, de los cuales se desprenden los distintos instrumentos que la demandada quiso calificar como facturas, no siendo así, como se analizó con anterioridad, al quedar desvirtuados toda vez que no cumplen con las exigencias legales ni fiscales para ser un instrumento mercantil, esn el caso que se quería hacer ver “una factura”, lo cual es distinto y diferente a lo que se observó de las pruebas traídas a los autos, evidenciándose que la composición real del salario era evidentemente un salario por tarea, no evidenciándose la percepción de un salario base o básico, como alegó el demandante; respecto al trabajo personal, supervisión y control disciplinario, en ningún momento se logra desvirtuar la supervisión como el control disciplinario siendo ello carga procesal de quien intenta enervar la naturaleza laboral de la relación discutida, por el contrario se logra evidenciar que el accionante no podía disponer libremente de cuáles clientes atender y cuales no, durante la jornada de trabajo, siendo controlados por un supervisor durante el día para realizar sus labores tal y como se desprende de la testimonial evacuada, así como la declaración de parte, quedando evidenciado además el hecho del uso del uniforme identificativo del prestador de servicios que la misma empresa calificó de obligatorios para prestar el servicio y acceder a las instalaciones de los clientes beneficiarios de las reparaciones e instalaciones realizadas por la demandada; en cuanto a las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, no existen elementos de prueba ni indicios suficientes ni concordantes que permitan establecer a favor del demandado, que el actor utilizaba sus herramientas para la realización de sus labores, que como se ha venido exponiendo, era para la reparación e instalación de telefonía y cableado; en relación a la asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad, como Técnico Cablista, una vez que buscaba las herramientas en el galpón sede de la demandada, desempeñaba su labor del día por cuenta y riesgo de la demandada, tampoco existen elementos suficientes que desvirtúen la exclusividad y subordinación en la prestación del servicio. Así se establece.

Se concluye además en el presente caso, como se ha desprendido de la declaración de parte y del cúmulo de pruebas que cursan en el expediente, que resulta claro que el demandante prestó sus servicios personales a la empresa SINTEL DE VENEZUELA, C.A., y no quedó probado en autos que el actor asumiera los riesgos en la ejecución de su trabajo, lo cual implica que el accionante no asumía las ganancias y las pérdidas; así mismo, siendo que en el contrato de trabajo, el trabajador, obra por sí en provecho ajeno, con dependencia y disciplina de su patrono, lo cual en atención a todas las consideraciones anteriores referidas al caso que se estudia, lleva a concluir a este Juzgador, que incluso en aquellos casos en que la contratación laboral sea atípica, la demandada sigue siendo la dueña de los medios de producción. Así se establece.

En razón a todas las motivaciones anteriormente explicadas, es forzoso para quien sentencia, declarar que el vínculo que unió a las partes en el presente caso, fue de naturaleza laboral. Así se establece.

3.- Ahora bien, resuelto lo anterior, debe entrar esta Alzada a revisar si la presente acción laboral se encuentra prescrita como lo señaló la demandada a todo evento en su contestación:

De las pruebas aportadas por las partes, se observa que el actor presentó carta de renuncia a la demandada en fecha 27 de julio de 2007; no obstante, es un hecho admitido por la demandada, que en fecha 28 de julio de 2007 la empresa demandada efectuó un pago, por lo que en atención al principio laboral del in dubio pro operario considera esta Alzada que la fecha que debe tomarse en cuenta para computar la prescripción es desde del 27 de agosto de 2009; siendo así, tomando en cuenta que la demanda fue interpuesta en fecha 25 de julio de 2008, siendo notificada la demandada el 04 de agosto de 2008, es decir, dentro de los dos meses siguientes, no prospera la defensa de prescripción de la acción alegada por la parte demandada. Así se establece.

4.- Declarada sin lugar la defensa de prescripción opuesta, debe entrar este Tribunal a establecer los conceptos y montos que en derecho le corresponden al demandante:

Respecto a la antigüedad del trabajador, debe tenerse como período a liquidar el comprendido desde el 30 de junio de 2003 hasta el 27 de julio de 2007 (fechas éstas reclamada en el libelo), fechas éstas que quedaron reconocidos por haberse determinado la existencia de la relación de trabajo, y no haber probado el demandado una fecha de inicio y término distinta, por lo que el accionante tuvo una antigüedad de 4 años y 27 días. Así se establece.

Por lo que conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden 225 días por prestación de antigüedad, más 12 días por prestación de antigüedad adicional, e intereses sobre prestación de antigüedad calculados sobre la base del salario integral efectivamente devengado por el trabajador, mes a mes, en el caso e la prestación de antigüedad e intereses. Y para la prestación de antigüedad adicional sobre la base del salario integral promedio del año en el que deba determinarse. Así se establece.

Ahora bien, visto que la prestación de antigüedad debe calcularse de acuerdo al salario integral devengado mes a mes, no siendo posible tomar como referencia el salario promedio devengado en el año, este Tribunal determina al igual que el Tribunal A-quo, que la prestación de antigüedad junto con los demás conceptos reclamados, serán determinados por experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución, teniendo presente que la prestación de antigüedad se calculará con el salario integral mes a mes. Teniendo en cuenta, que el salario integral a su vez, se compondrá con el salario devengado mes a mes, más la alícuota por utilidades con base a 15 días de salario ordinario por cada ejercicio económico y bono vacacional con base a lo previsto en el artículo 223 LOT. Así se establece.

Para el primer año de servicios 7 días, para el segundo año, 8 días, para el tercer año 9 días y para el cuarto año de servicios completo, 10 días por bono vacacional. El experto tomará en cuenta los pagos efectuados por la demandada que constan en la prueba de informes emanada del Banco Mercantil, en el que se acreditan los siguientes pagos, los cuales se expresarán en bolívares fuertes: Para 31-1-2006 Bs. 914, 75; 14-2-2006 Bs. 1.330,93; 30-8-2006 Bs. 1.614,66; 28-9-2006 Bs. 500,00, 29-3-2007 Bs. 848,96; 15-03-2007 Bs. 216,78; 13-4-2007 Bs. 981.47; 27-4-2007 Bs. 872,52; 15-5-2007 Bs. 329,25; 29-5-2007 Bs. 461.54; 15-6-2007 Bs. 300,00; 27-6-2007 Bs. 1.325,73, 27-8-2007 Bs. 1.306,60, para un salario promedio mensual de Bs. 833,00, con lo cual, las vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006 y 2006-2007, se calcularán sobre la base del último salario normal promedio devengado conforme al art. 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Este será la base de cálculo de las vacaciones y bono vacacional pendientes de pago, que se condena a pagar al demandado. Por vacaciones anuales conforme lo establecido en el art. 219 LOT, le corresponde un total de 66 días por 4 años y 27 días. Por bono vacacional 34 días, para un total de 100 que multiplicados por Bs. 28,00 diarios, arroja un total de Bs. 2.800,00. Así se establece.

Por utilidades anuales, para el año 2003 por 6 meses de labor, le toca la fracción de 8 días; por los años 2004, 2005 y 2006 15 días por cada ejercicio y por la fracción del año 2007 (6 meses completos de labor) 8 días, para un total de 61 días, calculados sobre la base del último salario normal promedio diario de Bs. 28,00 para un total de Bs. 1.708,00. Así se establece.

Debe aclarar este Tribunal, que para la prestación de antigüedad, los días adicionales e intereses (literal C Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo), el experto tomará en consideración en ausencia de los recibos de pago, los salarios mes a mes, más las incidencias mensuales o diarias por bono vacacional y utilidades alegados por la parte demandante en su escrito libelar, por haber quedados reconocidos. Así se establece.

I).- Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

J).- El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 31/10/2008, hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

K).- En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (22 de junio de 2009) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Tatiana Polo, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano Franklin Hernández contra la empresa Sistema e Instalaciones de Telecomunicaciones SINTEL VENEZUELA, C.A., en consecuencia, se ordena a la demandada a para al actor las cantidades y conceptos que se señalan en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo apelado. Se condena en costas a la parte demandada apelante conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil once (2011).

DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ

SECRETARIA
ABG. ANA RAMÍREZ

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA
ABG. ANA RAMÍREZ

EXP Nro AP21-R-2011-000067.