REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 200° y 151° Caracas, Cuatro (04) de febrero de dos mil once (2011) Exp. Nº AP21-R-2010-001705 PARTE ACTORA: FROILAN ROBERTO VELASQUEZ ARISTIGUIETA, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.485.971. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JESUS GOMEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 26.992. PARTE DEMANDADA: CITIBANK, N.A., inscrita en el Registro de comercio llevado por el Juzgado de Comercio del Distrito Federal en fecha13 de noviembre de 1917, bajo el N° 293, posteriormente inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de mayo de 1976, bajo el N° 21, Tomo 70-A-Pro, cuya ultima modificación se evidencia de documento constitutivo estatutario registrado ante la citada Oficina de Registro en fecha 10 de enero de 20002, bajo el N° 64, Tomo 246-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE MANUEL ORTEGA, GILBERTO RODRIGUEZ y GABRIELA LONGO VELASQUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los N° 7.292,79.081 Y 130.518. MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES SENTENCIA: Reposición (interlocutoria). Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 05 de noviembre de 2010 se da por recibida la presente causa y en fecha 24 del mismo mes y año se procede a fijar la audiencia oral para el día 16/12/2010. En fecha 13 de diciembre de 2010 se avoca al conocimiento de la causa la Juez Temporal y una vez notificadas las partes fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral para el día 27/01/2011 fecha ésta ratificada por la juez titular mediante auto de fecha 11/01/2011 mediante el cual además deja constancia de su reincorporación. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL El apoderado judicial de la parte demandada recurrente al momento de la celebración de la audiencia oral, argumento los siguientes fundamentos de su apelación: El apoderado judicial de la empresa demandada fundamentó su apelación indicando: 1. Ratifica su escrito de fundamentación. 2. Señala que la sentencia recurrida viola el principio de inmediación por cuanto de conformidad de con las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que se identifican en el escrito consignado; en virtud de que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio el 04 de octubre de 2010 ante el Juez Ojeda. El nuevo juez el 27 de octubre de 2010 fija audiencia y el 11 de noviembre dicta el dispositivo oral. El juez que evacua las pruebas y conoce los alegatos en la audiencia de juicio es quien obligatoriamente debe dictar el dispositivo. Puede ser distinto el juez que dicta el dispositivo oral y quien publica la documental, más no el primero de los casos señalados. Por ello solicita la reposición de la causa a fin de que se celebre la audiencia de juicio. 3. En cuanto al fondo, indicó que el Fepac es un beneficio social de carácter no remunerativo. La demandada tanto en la convención como en un anual interno se prevé que los trabajadores cada mes reciben 8 días que era depositado en el fideicomiso, es decir, no ingresaba a su patrimonio, y tiene 3 oportunidades durante el año de retirar el 75% de sus haberes por vivienda, estudios o medicinas. Si se analiza el beneficio no es libremente disponible, no ingresa al patrimonio, incentiva el ahorro (aunque se permita el retiro anual y cumpliendo requisitos). Entró en marzo y en abril (documento H) hubo un convenio donde de 15 días de Fepac se pagan 8 y los 7 días restantes se salarizaron, instancia dice que esto es una desmejora y por ello ordena el pago completo, a pesar de que su relación de trabajo no estaba vigente cuando se pagaban 15 días. Cuando se creó cumplía con los requisitos del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. El apoderado judicial de la parte actora quien compareció en forma voluntaria a la audiencia celebrada ante este Juzgado Superior indicó: 1. Al concurrir al juicio ambas partes estaban concientes de la sustitución del juez de causa. El principio de inmediación debió alegarse en ese momento en que el juez dictó sentencia. El a quo habló del principio de celebridad procesal y en la motiva de su sentencia indica el por qué sentenció en este caso. Si el juez hubiera perjudicado a la parte actora quizás también habría apelado por ello. 2. En cuanto al fondo de la controversia: existe jurisprudencia incluso de este Tribunal en el caso Banesco Unibanca, Omar Mora el ’09 de marzo de 2000 que dicen que todo dinero que recibe el trabajador de manera constante es salario. 3. Desde 1997 los aportes al fondo de ahorro hasta el año 2003 eran totalmente desproporcionados. Hasta el 2003 aportaban un 8% y el banco 12% y cada 2 meses un 54% de salario; es exagerado para formar un fondo de ahorro. García Vara tiene sentencias contra el Citibank que dicen eso. 4. Hasta el 2005 decían que los oficiales no podían percibir el fondo de ahorro a partir del año 2003 los oficiales comienzan a percibir el 54% del fondo, sin embargo, a pesar que la demandada decía que no le tocaba se los pagó. En abril de 2006 le redujo de 8 a 4 y al principio eran 15 y lo redujeron a 8; por ello además de reclamar los salarios incubiertos reclaman el pago de esos días que le quitaron de manera unilateral por la empresa. En su exposición de cierre el apoderado de la demandada señaló: 1. El acto de dictar el dispositivo es sólo del juez, las partes no pueden involucrarse, por ello se ejerce la apelación. 2. En cuanto al fondo indicó que el actor comienza a trabajar en enero de 2006, ya había ocurrido la rebaja de 15 a 8 días, por ello no pudo haber desmejora alguna y el de 8 a 4 días, se le salarizó 4 días por ello no hay desmejora (documental h). El Fepac el banco nunca lo consideró salario. En su exposición final el abogado de la parte actora sostuvo: 1. cuando empieza a trabajar la convención colectiva estaba vigente y esta indicaba que el Fepac eran 15 días, pero el banco le paga 8 (por ello le deben 7) y luego comienzan a pagarle 4. 2. Los retiros del fondo de ahorro efectuados por el trabajador se daban mas de una vez al año por ello no es igual al 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. CAPITULO II DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA Observa quien sentencia que la parte recurrente centra en primer término su recurso en un punto previo de nulidad de sentencia por violación del orden público, siendo que a su decir, el actuar del Juez a quo, violentó la doctrina imperante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente a la interpretación del Principio Fundamental del Proceso, la Inmediación. CAPITULO IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Antes de entrar a dilucidar los puntos de apelación denunciados por la parte actora en la audiencia oral celebrada ante este Tribunal Superior, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones previas: El primer punto de la apelación de la demandada devela un supuesto de hecho que desde el año 2002 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con especial énfasis aplicable a los procesos orales, en el cual se efectúa el análisis del Principio de Inmediación. Así muy especialmente, la Sala Constitucional en sentencia N° 952 de 17 de mayo de 2002 (caso: Milena Adele Biagioni), estableció que la finalidad de la audiencia oral es que el órgano jurisdiccional tenga contacto directo con las partes, de manera que ciertos aspectos del caso, quizá difíciles de expresar a través de la forma escrita, sean más fácilmente apreciados. Es por ello necesario que el juzgador y las partes estén en contacto directo, sin mediación alguna. Sólo circunstancias absolutamente excepcionales, podrían eventualmente justificar una relajación del mencionado principio. Igual criterio sostiene la Sala Constitucional, nuevamente, en sentencia N° 3744 de 22 de diciembre de 2003 (caso: Raúl Mathison), respecto al principio de inmediación, lo reconoce como rector para diversos procesos, doctrina que es acogida por la Sala Social del Máximo Tribunal, reiterándose que lo que caracteriza al Principio de Inmediación, es “…porque el juez que ha de dictar la sentencia, debe presenciar personalmente la incorporación de las pruebas en las audiencias destinadas a ello, debe dictar decisión, es decir, los jueces que han de pronunciar la sentencia, deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su conocimiento, siendo que al finalizar el debate, regido por el principio de concentración de la prueba, o en un lapso inmediato a dicha finalización, debe el juez proceder a sentenciar. Como un elemento de la inmediación, a los actos regidos por dicho principio deben concurrir las partes personalmente. Así ha sido desarrollado por la Sala Social, entre ellos al sentenciar en el caso: JOSEFINA SOUTO VÁSQUEZ, contra los ciudadanos ZDISLOVAS HEINRICH GAVORSKIS (fallecido), LUISE HARASEK DE GAVORSKIS, y sus hijos ROBERTO GAVORSKIS HARASEK y EDUARDO GAVORSKIS HARASEK, co-propietarios de la firma personal “FOTO ROXI”, en fecha 03 de mayo de 2007, reseñándose entre otras cosas, lo siguiente: “… la Sala Constitucional en sentencia N° 1840 de 26 de agosto de 2004 (caso Programa Agroindustrial Tapipa C.A. [TAPIPA]), reiteró las decisiones antes citadas, así como las sentencias números 1236 de 2003 y 2807 de 2003, entre otras, doctrina que esta Sala adopta, y atendiendo al principio de inmediación, la Sala Constitucional expresó que debió ser el juez que presidió el debate oral y ante quien se evacuaron las pruebas, quien pronunciara la sentencia, so pena de violación de la tutela judicial efectiva y del debido proceso…” Sobre el particular, la Sala establece que cuando se produce la falta temporal de la Jueza Titular, el nuevo juez debe fijar la celebración de otra audiencia oral que garantice un contacto directo del juzgador con las partes, sin mediación alguna, de manera que los pormenores del caso pudiesen ser apreciados más fácilmente, para luego dictar la decisión correspondiente, por lo que -en el caso concreto- al pronunciarse el dispositivo del fallo sin que el nuevo juez haya presenciado la audiencia oral, se quebrantaron la garantía a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y el principio de inmediación. En el caso concreto, esta Sala aprecia que el Juez de Primera Instancia de Juicio que presenció el debate oral no es el mismo que reprodujo la sentencia, por lo que conforme a las citadas normas legales y constitucionales y la doctrina de la Sala Constitucional, que esta Sala adopta, se observa que el procedimiento seguido ante el mencionado Tribunal de Primera Instancia de Juicio y no corregido por la Alzada, aparece viciado por graves irregularidades que menoscaban el derecho a la defensa, la garantía del debido proceso y el principio de inmediación. Por cuanto las irregularidades observadas afectan el derecho al debido proceso y perjudican tanto a la parte actora como a la demandada, esta Sala declara con lugar el recurso de casación por los motivos alegados por la parte demandada e igualmente, con base en infracciones de orden público y constitucionales observadas por este alto Tribunal, y en aplicación de lo establecido en el primer aparte del artículo 175 eiusdem, declara la nulidad de todo lo actuado y repone la causa al estado de que el Juez de Primera Instancia de Juicio que resulte competente fije la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio y en ella, se dé el debate probatorio, se dé el debate jurídico y se dicte la sentencia definitiva con base en todo lo alegado y probado en autos y se corrijan los vicios para depurar el proceso, en el que haya garantía de igualdad de todas las partes, conforme a lo previsto en los artículos 2° y 6° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 15, 206, 208, 211 y 212 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; y, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo además, que la reposición, en el presente caso, persigue un fin útil…” Así las cosas, observa esta juzgadora de alzada, que en el proceso oral, el juez que conoce y decide la causa debe ser el mismo, en principio; debe hacer el debate de hecho y de derecho, aclarar sus dudas y de ese conjunto de actos procesalmente validos nazca la decisión de la causa. Primero en una forma oral que luego será plasmada en forma escrita. Los criterios vinculantes de la Sala Constitucional que ha ratificado en forma constante, sobre el principio de inmediación, y que incluso la Sala de Casación Social, ha compartido plenamente, tal y como lo manifiesta en la decisión del 03 de mayo de 2007 de la Sala de Casación Social caso Foto Roxi, así como las citadas por la demandada, ratifican el criterio según el cual, en los supuestos de ausencia de un juez, el que lo sustituye en el supuesto de que celebrada la audiencia no se ha dictado el dispositivo oral, sino que solo ha sido diferido el mismo, en base a las previsiones del artículo 165 último aparte, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe el nuevo juez, previo avocamiento y notificación, fijar la oportunidad para en base al criterio explanado supra, celebrar nuevamente la audiencia de juicio, en pro de garantizar el Principio de Inmediación; lo cual es evidente no ocurrió en el presente caso, sino que por el contrario, el juez sustituto (juez nuevo) se avoca a los fines de proceder a dictar el dispositivo, en base al acta de diferimiento de fecha 04 de octubre de 2010, con lo cual se desacata las sentencias reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculantes por demás en base a las previsiones del artículo 335 del texto Constitucional; razón suficiente para declarar procede el punto previo de la apelación de la parte demandada, en virtud de que el juez que va a decidir debe haber tenido contacto directo con el debate de juicio, dándose fiel cumplimiento al Principio de Inmediación. En consecuencia, se debe declarar la NULIDAD de la sentencia de Instancia, y consecuente reposición de la causa, tal como será determinado en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.- CAPITULO V DISPOSITIVO Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, todo con motivo de la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano FROILAN ROBERTO VELASQUEZ ARISTIGUETA venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad V.- 12.485.97 en contra de CITIBANK, N.A, empresa mercantil creada según documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 21 de Mayo de 1976, bajo el Nº 21, Tomo 70-A-Pro. SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y SE REPONE LA CAUSA al estado de que una vez recibido el expediente el juzgado a quo proceda a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, todo en el juicio seguido por el ciudadano Froilán Velasquez en contra del Citibak n.a. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del presente recurso de apelación. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. Se ordena librar oficio al departamento de Técnicos Audiovisuales de ese Circuito Judicial del Trabajo a fin de remitir la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Cuatro (04) días del mes de febrero del año dos mil once (2011) DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN JUEZ SECRETARIO NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIO FIHL/ EXP Nro AP21-R-2010-001705 .