REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 200º y 151º Caracas, 14 de febrero de 2011 AP21-L-2010-002027 En el juicio que por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Eduardo José Iturbe Bustamante, representado judicialmente por la abogada Berta Trujillo, contra la empresa Confecciones Tres Océanos C.A.,, representada judicialmente por los abogados Maryory Hernández y Johnny Varela, el cual recibió este Tribunal por distribución proveniente del Juzgado 19° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 31 de enero de 2011, se dio inicio a la audiencia de juicio y en fecha 7 de febrero de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, señala la parte actora que interpone la presente demanda por los conceptos de: “...COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, ASI COMO DE OTRAS INDEMNIZACIONES Y BENEFICIOS DE LEY TALES COMO VACACIONES, BONOS VACACIONALES, UTILIDADES, INTERESES y (SIC) PREAVISO OMITIDO, PAGO DE SALARIOS PENDIENTES DE PAGO, los intereses demandados han sido calculados sobre el concepto de prestaciones sociales adeudadas según el Art. 108 de la Ley Orgánica de trabajo desde marzo de 2009 fecha a partir de la cual no le fueron cancelados, así como por los generados por la falta de pago de la totalidad de los conceptos adeudados hasta la presente fecha, cálculos todos realizados con base a los salarios mensuales que fueren devengados por el trabajador durante la relación laboral y establecidos por la Ley para cada concepto en cuestión.-…”. En tal sentido aduce que comenzó a prestar servicios a favor de la demandada, en fecha 8 de septiembre de 2003 (fecha de su constitución), en el cargo de Director Gerente (es de resaltar, que es accionista de la empresa, señalando que sus funciones eran propias de un empleado de dirección), advirtiendo que a partir de la fecha 16 de junio de 2009 el Sr. Rene Kolster (patrono) no le permitió ingresar a su sitio de trabajo, lo cual se puede constatar mediante la denuncia presentada en fecha 17 de junio de 2009, por ante la Junta Parroquial “Leoncio Martínez”, recibiendo su último pago el día 31 de mayo de 2009, por la cantidad de Bsf. 4.400,00, transcurrieron 11 meses sin percibir el salario, por lo que se retiro justificadamente en fecha 31 de marzo de 2010, por la falta de pago. Igualmente señala que en el mes de enero de 2010 evidenció que los Directores de la demandada removieron de su cargo de Director Gerente según el Acta de la Asamblea de Accionistas de fecha 30 de abril de 2009, que consta en el Registro Mercantil y sobre la cual se ha iniciado el proceso para obtener su nulidad. Advierte que tal decisión mercantil no le había sido notificada, ya que nunca se le informó que fuera despedido como trabajador de la empresa. Aduce que el salario devengado por los otros 2 Directores para el 31 de marzo de 2010, es de Bsf. 12.000,00, mensuales, por lo que en virtud que igual trabajo, igual salario, solicita le sean cancelados sus derechos laborales sobre la base de este último salario, desde el 16 de junio de 2009 hasta 31 de marzo de 2010, toda vez que: “…siendo que para el día 31 de Marzo de 2010, mi representado ha decido alegar ante los Tribunales competentes, la terminación de la relación de trabajo que lo unió con la empresa CONFECCIONES TRES OCEANOS, C.A., basándose en la causal de Retiro Justificado, establecida en el Artículo 103 literal f), de la Ley Orgánica del Trabajo….” En virtud de todo lo anterior y como consecuencia que la demandada no ha cancelado el pago de sus prestaciones sociales procede a demandar el pago de los siguientes conceptos a saber: (1) antigüedad y sus respectivos intereses; (2) vacaciones y bonos vacacionales 2008-2009 y 2009-2010; (3) utilidades vencidas 2009 y fraccionadas 2010; (4) preaviso omitido; (5) salario devengados y no percibidos desde junio de 2009 hasta marzo de 2010; costas y costos del proceso, estimando la demanda de forma prudencial en la cantidad de Bs. 234.475,59, mas los respectivos intereses moratorios e indexación. II Alegatos de la parte demandada La parte demandada al momento de contestar la demanda opuso como punto previo que actualmente se le está realizando una Auditoria Contable a la demandada para conocer el estado financiero y determinación de ganancias y pérdidas durante la administración del actor (8 de septiembre de 2003 al 30 de abril de 2009), en virtud que durante su gestión se han observado una serie de irregularidades financieras y administrativas (depositaba elevadas sumas de dinero de la empresa en cuentas personales), por lo que solicitó una investigación por la supuesta comisión del delito de apropiación indebida, la cual corre en el expediente Nº 1210309, por ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero Penal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas. Asimismo, señalan que la demandada posee 3 socios fundadores, los cuales se desempeñaban como directores Rene Kolster (Ventas y Relaciones Publicas), Julia Albor (Confección, Taller y Elaboración de Mercancía) y Eduardo Iturbe (actor- Administrador), siendo cada uno propietario del 33,33% del capital social, no obstante para el funcionamiento de la empresa toda la documentación necesaria para el desarrollo era suscrita y avalada por los Sres. Kolster e Iturbe, de lo anterior, resulta claro que el reclamante ocupaba un cargo de Dirección. Advierten que en fecha 20 de abril de 2009, los socios Kolster y Albor convocaron una Asamblea de Accionista para verificar la situación económica y administrativa de la demandada y la Junta Directiva decidió remover del cargo al actor y realizar una auditoria sobre la administración, de la cual se evidenciaron una serie de irregularidades, por lo que se solicitó una actualización de firma autorizadas y un corte de los estados financieros al 30 de abril de 2009. Aducen que la cuenta de la demandada en fecha 17 de junio de 2009, se reflejan 3 cheques girados unilateralmente por el actor (en el mes del preaviso, ya que la relación termino el 30 de abril de 2009), no obstante que el Acta Constitutiva y Estatutaria de la empresa contempla la actuación y firma conjunta de 2 Directores Gerentes (socios), cuyo beneficiario es el propio actor de fechas 19 y 27 de mayo de 2009, por las cantidades de: (1) Bsf. 85.000.00; (2) Bsf-80.000,00 y (3) Bsf. 15.000,00, los cuales no guardan ninguna relación comercial ni muchos menos laboral con los debitos de la demandada, resultando evidente el abuso de sus atribuciones y los cuales deben ser imputados (compensados) a cualquier suma que pudiera corresponderle al actor. Por otro lado, oponen al reclamante el pago del 75% de sus prestaciones sociales, las cual fue recibida y aprobada por el mismo, la cual fue ubicada de forma sobrevenida durante la Auditoria Contable. Reconocieron que el actor es accionista de la demandada, que se desempeñaba como Director Gerente (empleado de Dirección), los salarios invocados por la parte actora desde octubre de 2003 hasta abril de 2009, que el último pago efectuado se realizó el día 31 de mayo de 2009, el pago de un anticipo del 75% de prestaciones sociales de Bsf. 14.794,76; así como que fue removido mediante Asamblea General, en fecha 30 de abril de 2009, la cual fue debidamente registrada en fecha 20 de mayo de 2009. Niegan y rechazan la fecha de terminación del nexo alegada por reclamante, señalando al respecto que el vínculo se extinguió en fecha 30 de abril de 2009, para lo cual se le canceló 1 mes de salario por el preaviso de Ley correspondiente al mes de mayo de 2009, así como que resulta contrario a derecho el pago de los salarios reclamados después del 31 de mayo de 2009, toda vez que el actor no goza de estabilidad laboral por ser un empleado de Dirección, así como que devengara como último salario la cantidad de Bsf. 12.000,00, el cual es utilizado como base de calculo para los conceptos reclamados, así como la procedencia de cualquier concepto reclamado sobre la base de una fecha posterior al 30 de abril de 2009. Niegan y rechazan que no se le notificara al actor de la remoción al cargo de la Junta Directiva, toda vez que la Asamblea Extraordinaria celebrada el 30 de abril de 2009, la cual fue publicada de forma previa en el Diario El Nacional, en fecha 22 de abril de 2009, tal como lo establece el Documento Constitutivo de la demandada. Niegan y rechazan que el reclamante no disfrutara de las vacaciones y bono vacacional 2008-2009, toda vez que es costumbre de la empresa que las vacaciones anuales son disfrutadas en los meses de marzo-abril de cada año y debidamente canceladas en esos periodos, así como que el actor tenga derecho al pago de vacaciones y bono vacacional 2009-2010, toda vez que no presto el servicio en esos periodos. Niegan y rechazan que le corresponda al actor el pago de la totalidad de las utilidades del año 2009, toda vez que le corresponde solo la fracción. Igualmente niegan y rechazan adeudar el pago del preaviso, toda vez que le fue cancelado al actor en fecha 31 de mayo de 2009, así como la procedencia de las costas procesales. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, tenemos que el tema a decir por este Juzgador se circunscribe a resolver: (1) la forma y fecha de la terminación del nexo; (2) los salarios devengados por el actor y, (3) la procedencia o no de los conceptos reclamados correspondiéndole a la parte demandada la carga probatoria. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Las cuales corren insertas a los folios Nº 2 al 102, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos Nº 2. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada realizó las observaciones que consideró pertinentes respecto a su contenido, por lo que se analizan de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 2 al 28, marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, copias certificadas emanadas del Registro Mercantil de las Actas de Asambleas celebradas por la demandada, en las fechas allí identificadas, donde se acuerdan entre otros particulares la constitución de la demandada, así como la remoción del cargo del actor. Así se establece. Folio Nº 29 al 38, ambos inclusive, marcada “E”, copia certificada del las actuaciones que cursan en el expediente Nº 17-01/06-09, por ante la Junta Parroquial Leoncio Martínez, del Municipio Sucre del Estado Miranda, contentiva de la denuncia interpuesta por el actor contra los socios de la empresa demandada mediante la cual solicita la entrega de copias de las llaves de acceso a la sede de la demandada, se desechan del proceso por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece. Folio Nº 39 al 69, ambos inclusive, marcada “F”; copia certificada de Inspección Judicial practicada por el Juzgado 19º de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, identificada con el expediente Nº AP31-S-2009-003100, a solicitud de la parte actora en la sede de la demandada, así como de diversas actuaciones, mediante la cual se dejó constancia que las llaves utilizadas por el actor no abren las puertas, que en la dirección funciona la empresa demandada, la cual se dedica a la confección, fabricación y comercialización de ropa (trajes de baño), dejando constancia de las personas que se encuentran laborando, del mobiliario, la materia prima, inventario, se le confiere valor en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folio Nº 70 al 79, ambos inclusive, marcada “G”, copias certificadas las actuaciones que cursan en el expediente Nº AP31-V-2010-001147, contentivo de la demanda incoada por la parte actora contra las Actas de Asambleas realizadas por la parte demandada, se le confiere valor en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folio Nº 80 al 102, marcada “H”, rielan impresiones de los estados de cuenta Nº 01020231110000058531, se desechan del proceso por cuanto emanan de un tercero que no es parte en el proceso. Así se establece. Parte demandada Documentales Las cuales corren insertas desde el folio Nº 2 al 70, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte actora, realizó las observaciones que consideró pertinentes respecto a su contenido, por lo que se analizan de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 2 al 26, ambas inclusive, marcadas con las letras “B”, “C”, “D”; “E” y “F”, rielan copias certificadas emanadas del Registro Mercantil del Acta Constitutiva y Asambleas Extraordinarias, las cuales fueron consignadas dentro del cúmulo de pruebas aportadas por la parte actora, por lo que se reproduce la valoración supra otorgada. Así se establece. Folio Nº 27 al 47, ambas inclusive, riela copia simple de la querella penal incoada por los ciudadano Rene Kolster Bustamante y Julia Ambrosia Albor (socios de la demandada) contra los ciudadanos Eduardo José Iturbe Bustamante (actor) e Idoia Sagarzazu (conyugue del actor), por apropiación indebida calificada continuada, se desecha del proceso por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia. Así se establece. Folio Nº 48 al 55, ambas inclusive, marcada “H”, riela Inspección Extrajudicial practicada por la Notaria Pública Nº 41, del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual dejó constancia de la celebración de la Asamblea Extraordinaria con presencia del 66,66% del capital social, en la cual se reformaron las cláusula Nº 7 y 8, la ratificación de los Directores Gerentes Rene Kolster Bustamante y Julia Ambrosia Albor, así como la remoción del Director Gerente Eduardo José Iturbe Bustamante (actor), la designación de un nuevo comisario, se desecha del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece. Folio Nº 56 al 62 y 65, marcadas con las letras “J” y “M”, rielan contrato y finiquito de arrendamiento, se desechan del proceso por cuanto nada aportan al controvertido. Así se establece. Folio Nº 63 y 64, ambas inclusive, marcadas “K” y “L”; rielan originales de las comunicaciones emanadas de la parte actora y dirigidas a la parte demandada, en fecha 28 de julio de 2009, mediante las cuales solicita le sean entregadas copias de las llaves de todos los accesos, así como copias de las nuevas políticas de la empresa en virtud de la asamblea extraordinaria realizada hace un par de meses, se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, toda vez que no le resultan oponibles a la parte demandada, ya que emanan unilateralmente de la parte actora. Así se establece. Folio Nº 66 al 70, ambas inclusive, marcadas “N”, “O”, “P”; “Q” y “R”, rielan copias simples: (i) consulta de saldo y movimiento de la cuenta Nº 0134-0375-91-3751934594, perteneciente a la parte demandada; (ii) cheques Nº 10861331, 16861333 y 15853329, girados contra la cuenta de la parte demandada a favor del actor, en fechas 19 (2) y 27 de mayo de 2009, por las cantidades de Bsf. 15.000,00, Bsf. 80.000,00 y Bsf. 85.000,00, respectivamente, (iii) copias simples de las cedulas de identidad de 6 ciudadanos, al respecto este Juzgador las desecha los identificados (i) e (ii) por cuanto emanan de un tercero que no es parte en el proceso y, (iii) por no aportar nada al controvertido. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Ana Isabel Blanco Palomino, Isabela Yamila Díaz, Lennis Coromoto Vásquez Vásquez, Rosa Virginia Bolívar Betancurt, Rene Kolster Bustamante y Julia Ambrosia Albor Albor. Se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación. Asimismo, durante la celebración de la Audiencia de Juicio los apoderados judiciales de la parte demandada señalaron el Tribunal que el ciudadano Rene Kolster Bustamante, es socio y director de la demandada, por lo que no insistieron en su evacuación como testigo. Así se establece. Declaración de parte Durante la celebración de la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido el demandante ciudadano Eduardo José Iturbe Bustamante, señaló: comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 3 de septiembre de 2003; en enero de de 2010, pidió copia certificada del expediente de la demandada en el Registro Mercantil y notó que existía una asamblea donde lo destituyen del cargo; la solicitud de tal expediente la hizo porque en reiteradas ocasiones trató de ir a la compañía y no pudo; fue a la Junta Parroquial a los fines de ver si se podía llegar a una mediación pero no se pudo, por lo cual tuvo que acudir a otra instancia como lo fue un Tribuna para realizar una Inspección Ocular, a los fines de dejar constancia que se le negaba el acceso a la empresa, y también envió comunicaciones y correos electrónicos; dicha asamblea también la está impugnando a través de los medios legales establecido para ello; prestó servicios efectivos hasta junio de 2009; desde junio de 2009 hasta enero de 2010 hizo todos los intentos para realizar su trabajo para la compañía, siguió en contacto con los proveedores y clientes; en enero de 2010 fue que tuvo físicamente el acta de asamblea en sus manos; su última percepción salarial fue en mayo o junio de 2009; se informa de la terminación del nexo vía la asamblea, que se realizó en mayo o abril del año 2009, pero nunca fue notificado, lo leyó en enero de 2010; los socios no lo dejaban entrar en la empresa y las llaves fueron cambiadas; son tres socios y se dividieron las funcionas, las de él estaban en el área administrativa, relacionada con permisología, proveedores, pagos, etc; se reunían para conversar las decisiones a tomar; alega un retiro justificado, por la insistencia de la empresa en no dejarlo entrar y luego de haber agotado todas la vías posibles; también le eliminaron el acceso de internet a las cuentas bancarias; la junta directiva decidía cuando salían de vacaciones y los días a pagar; formaba parte de la junta directiva; normalmente las vacaciones se toman en semana santa; cuando dejó de percibir su sueldo estaba en BsF. 4.400,00, pero sabe que los otro socios se han aumentado el sueldo hasta BsF. 11.000,00; tiene acceso a las cuentas vía escrita, cuando se lo solicita a los Gerentes del Banco; no ha sido notificado de ningún despido, motivo por el cual no solicita el pago de los salarios no percibidos; recibió un adelanto de prestaciones sociales; el salario es depositado a partir del año 2007, en la cuenta nómina de la empresa en el Banco de Venezuela, antes lo pagaban en efectivo o en cheque. Por otra parte, el ciudadano René Kolster Bustamante, en su carácter de representante de la demandada, expresó: el nexo terminó por una asamblea accionista, cuya convocatoria se hizo por prensa; el mismo día en que se celebró la asamblea el demandante tuvo conocimiento; el actor no estuvo presente en la asamblea; disfrutaron vacaciones y comenzaron a trabajar a finales del mes de mayo y se le hizo el respectivo pago al actor; se le cancelaron al actor los 30 días de preaviso; al demandante se le entregó una copia certificada del acta que quedó registrada en fecha 20 de mayo de 2009; la empresa cancela 45 días de utilidades y las vacaciones y bono vacacional 15 días; el demandante era el encargado de preparar la nómina, hacer pago a proveedores y todo lo referido a la parte administrativa y contable de la empresa; el demandante no fue a buscar al pago de sus prestaciones sociales. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivaciones para decidir De acuerdo al tema a decidir ut supra establecido, nos corresponde resolver como primer punto: la forma y fecha de la terminación del nexo, en tal sentido tenemos que la parte actora invocó haber recibido su último pago el día 31 de mayo de 2009, no recibiendo a partir del día 16 de junio de 2009, pago alguno por la prestación del servicio, ni permitiéndole el ingreso a la sede de la demandada, por lo que decidió luego de realizar un investigación durante el mes de enero de 2010 en el Registro Mercantil retirarse justificadamente en fecha 31 de marzo de 2010 conforme al artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, la parte demandada adujó que el actor fue removido de su cargo en fecha 30 de abril de 2009, mediante Acta de Extraordinaria de Asamblea de esa misma fecha, convocada en fecha 22 de abril de 2009 mediante la publicación en prensa, con mas de 5 días de anticipación, tal como dispone la cláusula Nº 11 de Documento Constitutivo y Estatutario, cancelándole a tal fin 1 mes de preaviso comprendido entre el 1 y 31 de mayo de 2009. En tal sentido, tenemos que la parte adujó retirarse justificadamente en fecha 31 de marzo de 2010, no obstante no hay prueba alguna que demuestre la prestación efectiva del servicio posterior al día 31 de mayo de 2009, fecha esta en la cual recibió el último pago por parte de la empresa. Ahora bien, se debe advertir que resulta totalmente contrario a derecho invocar como causa del retiro justificado la falta del pago del salario producida luego del día 31 de mayo de 2009, toda vez que los artículos 100 y 101 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen que: Artículo 100. Se entenderá por retiro la manifestación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabajo. Parágrafo Único: El retiro será justificado cuando se funde en una causa prevista por esta Ley, y sus efectos patrimoniales se equipararán a los del despido injustificado. Artículo 101. Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta (30) días continuos desde aquel en que el patrono o el trabajador haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral. De lo anterior, tenemos que la parte actora disponía para invocar la falta de pago hasta el día 30 de junio de 2009, lo cual no ocurrió por lo que mal pudiera considerarse que el supuesto retiro justificado realizado por el reclamante en fecha 31 de marzo de 2010 pueda ser considerado como justificado, mas aun cuando no existen pruebas que demuestren prestación efectiva luego del día 31 de mayo de 2009, ni existen pruebas que demuestren la notificación al actor de la decisión de la parte demandada de fecha 30 de abril de 2009, mediante la cual la demandada lo remueve del cargo, ni mucho menos aun que se le informará al actor que el pago correspondiente al mes de mayo de 2009, se corresponda con un 1 mes de preaviso de Ley, lo cual igualmente sería incorrecto, ya que atendiendo al tiempo de servicio, al actor le corresponde el pago de 60 días por este concepto, por lo que se concluye que el motivo de la terminación del nexo, es el despido injustificado producido en fecha 31 de mayo de 2009. Así se establece. De seguida, pasamos a resolver lo referido a los salarios devengados por el actor, en tal sentido tenemos que no se encuentran controvertidos los salarios alegados por la parte actora desde octubre de 2003 (inicio) hasta el mes de abril de 2009, por lo que serán éstos los que se utilizaran para la determinación de lo que le corresponde en cuanto a derecho a la parte actora. En lo que respecta, al mes de mayo de 2009 fecha establecida por como de terminación del nexo, si bien es cierto la parte demandada aduce que el pago se refiere al mes de preaviso de Ley, tal como se ha señalado no existe prueba alguna que se le participara al actor de la decisión de poner fin al nexo, ni que se le informará que el pago del 31 de mayo de 2009, se corresponda con el pago del preaviso de Ley, debemos advertir que no se corresponde igualmente con lo que en derecho le corresponde al actor, ya que el por el tiempo de servicio le corresponde el pago de 2 meses por este concepto, por las razones anteriores tenemos que el salario a utilizar correspondiente al mes de mayo de 2009, es la cantidad de Bsf. 4.400,00. Así se establece. En lo que respecta al resto de los salarios invocados desde el mes de junio de 2009 hasta el mes de marzo de 2010, tenemos que los mismos no tienen fundamento alguno, ya que no existió prestación de servicio efectiva, a lo cual debe adicionarse como coralario que el actor no goza de la estabilidad establecida en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser un empleado de dirección. Así se establece. Resuelto lo anterior, debe este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte actora de la siguiente forma: Prestación de antigüedad tenemos que le corresponde a parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 5 días de salario integral por mes de prestación de servicio (5 años, 8 meses y 23 días), a los fines de su cuantificación debemos atender al salario normal diario y adicionar las alícuotas de utilidades sobre la base de 15 días (y no de 45 días como pretende la parte actora, toda vez que no acredito a los autos que la demandada cancelara a su trabajadores sobre la base del mínimo legal de 15 días) y de bono vacacional sobre la base de 7 días para el primer año y 1 día adicional por cada año de prestación de servicio, todo esto de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 223 eiusdem. Así las cosas, obtenemos luego de realizar una simple operación aritmética las siguientes incidencias de bono vacacional y utilidades para determinar los salarios integrales para cuantificar la prestación de antigüedad de la siguiente forma: Le corresponde al actor el pago de Bsf. 21.051,33, por prestación de antigüedad, igualmente le corresponde el pago de 20 días de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del último salario integral devengado de Bsf. 158,07, lo que nos arroja un total de Bsf. 3.161,40; los anteriores conceptos totalizan la cantidad de Bsf. 24.212,73, a la cual se debe descontar la cantidad de Bsf. 14.794,76, recibida como anticipos, lo que nos arroja un total de Bsf. 9.417,97. Así se establece. Intereses de prestación de antigüedad, le corresponde al actor la cancelación de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece. Vacaciones y bono vacacional 2008-2009, tomando en cuenta la fecha de inicio y terminación del nexo, le corresponde al actor el pago de la fracción correspondiente al año 2008-2009, de manera fraccionada toda vez que prestó el servicio tal como se ha señalado hasta el día 31 de mayo de 2009, no existiendo a los autos prueba alguna que exima a la demandada de su cancelación, por lo que le corresponde el pago de la fracción de 8 meses de prestación de servicio durante le último año de prestación de servicio, lo que vale decir, la cantidad de 13,33 días de vacaciones fraccionadas y 8 días de bono vacacional fraccionado, sobre la base del último salario diario de Bsf. 146,67, lo que nos genera un total a cancelar de Bsf. 1.955,11 y Bsf. 1.173,36, respectivamente. Así se establece. Vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010, tenemos que no le corresponde a la parte actora pago alguno por estos conceptos, en razón que no existió prestación efectiva del servicio durante el periodo reclamado, motivo por el cual se declara su improcedencia. Así se establece. Utilidades fraccionadas 2009, tal como reseñamos la parte actora pretende su cancelación sobre la base de 45 días, lo cual fue expresamente negado por la parte demandada, por lo que le correspondía al reclamante demostrar a los autos, que la empresa cancela a sus trabajadores sobre el mínimo de 15 días a los que hace referencia el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual no acredito a los autos, en tal sentido no riela a los autos prueba alguna que excepcione a la demandada de la cancelación de la fracción correspondiente a los 5 meses de prestación de servicio, por lo que se ordena la cancelación de 6,25 días por este concepto, sobre la base del último salario diario de Bsf. 146,67, lo que nos arroja un total a pagar a favor del actor de Bsf. 916,68, por este concepto. Así se establece. Utilidades fraccionadas 2010, no le corresponde al reclamante pago alguno por este periodo reclamado, en razón que no existió prestación efectiva del servicio, motivo por el cual se declara su improcedencia. Así se establece. Indemnización por preaviso omitido, le corresponde al actor por el despido sin justa causa la indemnización establecida en el literal (d) del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por ser un empleado de dirección, por lo que se ordena el pago de 60 días, a razón del último salario normal diario de Bsf. 146,67, lo que nos genera un total a cancelar a favor del reclamante de Bsf. 8.800,20. Así se establece. Salarios devengados y no percibidos comprendidos entre el mes de junio de 2009 y marzo de 2010, no le corresponde al reclamante pago alguno por este periodo reclamado, en razón que no existió prestación efectiva del servicio durante estos periodos reclamados, motivo por el cual se declara su improcedencia. Así se establece. Interés de mora e Indexación, se acuerdan los mismos por lo que se condena a la demandada a su cancelación, y a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano Eduardo José Iturbe Bustamante contra la empresa Confecciones Tres Océanos C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a ésta última a pagar a favor del demandante, los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad y sus intereses; (2) vacaciones fraccionadas 2008-2009; (3) bono vacacional fraccionado 2008-2009; (4) utilidades fraccionadas 2008-2009; (5) preaviso omitido; (6) intereses de mora; (7) Indexación, para lo cual se ordena la práctica de un experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 14 días del mes de febrero de 2011. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Una (1) pieza y dos (2) cuadernos de recaudos.