REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Años 200° y 151° Visto el escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2011, por el abogado CARLOS GARCÍA NUÑEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.986, actuando en su condición de apoderado judicial del demandado ciudadano GUSTAVO JOSÉ DEL C. PÉREZ OLIVARES, mediante la cual solicita se decrete medida cautelar innominada consistente, en que se ordene a la parte demandante ciudadano Jorge Pino González, que hasta tanto se ejecute, voluntaria o forzosamente la decisión que ordenó la restitución del accionado en el inmueble identificado en estos autos, se abstenga de hacer entrega material del mismo a personas distintas a su defendido, el Tribunal a los fines de proveer observa: La representación judicial de la parte demandada en el preindicado escrito, requirió que se decretara medida innominada, así: “…Siendo que en el presente caso se cumple con los requisitos de procedencia establecidos, solicitamos que la presente solicitud sea decidida favorablemente y, en consecuencia, se acuerde medida cautelar innominada a los fines de garantizar el derecho de nuestro representado a la restitución del inmueble arrendado, tal y como le corresponde y fue ordenado expresamente por este Juzgado Segundo Superior, mediante la cual se ordene a la parte que resultó vencida en el fallo, vale decir al ciudadano Jorge Pino González, que hasta tanto se ejecute, voluntaria o forzosamente la decisión que ordenó la restitución del ciudadano Gustavo José Pérez Olivares en el inmueble de autos, se abstenga como depositario de dicho inmueble, de hacer entrega material del mismo a las personas distintas al ciudadano Gustavo José Pérez Olivares…”. Para decidir, se observa: Efectuada una revisión a las actuaciones realizadas en este caso, se observa que la presente demanda por cumplimiento de contrato de arrendamiento fue interpuesta el día 22 de octubre de 2009, la cual posteriormente fue reformada por la parte actora en fecha 7 de diciembre de 2009 y admitida dicha reforma por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto fechado 10 de diciembre de 2009 (f. 32 y 33 del cuaderno principal), conforme con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0006 del 18 de marzo del 2009, Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 39.152 de fecha 2 de abril de 2009. El asunto fue asignado a esta superioridad con motivo del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de junio de 2010, por el apoderado judicial de la parte demandada ciudadano GUSTAVO PEREZ OLIVARES, contra la decisión judicial definitiva proferida en fecha 3 de junio de 2010 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda por cumplimiento de contrato de arrendamiento incoada por el ciudadano Jorge Pino González contra el ciudadano Gustavo Pérez Olivares, C.A.; verificándose desde el folio 315 al 334 de este expediente, que este ad quem dictó sentencia definitiva en fecha 24 de septiembre de 2010, declarando con lugar la apelación e inadmisible la demanda. Ahora bien, por auto dictado en fecha 10 diciembre de 2009 (f. 32 y 33 del cuaderno principal) el tribunal de primer grado de conocimiento admitió la reforma a la demanda in comento, ordenando abrir un cuaderno de medidas, a los fines de emitir pronunciamiento respecto a la solicitud de medida de secuestro formulada por la accionante. Aperturado como fue el cuaderno de medidas se constata que el juez de cognición decretó medida de secuestro sobre un bien inmueble, constituido por el apartamento distinguido con el Nº 3-B, de la Tercera Planta del Edificio denominado Residencias Usua, ubicado en la Avenida Principal entre la Avenida Los Granados y La Quinta Transversal de La Castellana, jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda; designándose como depositario judicial de dicho inmueble a la parte demandante ciudadano Jorge Pino González y/o en la persona de cualesquiera de sus apoderados judiciales Adria Mazza Roig y Javier Agusti Pozuelos. En este aspecto, las disposiciones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, disponen expresamente lo siguiente: Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”. Por otra parte, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem estatuye que: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:...omissis....además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesionar graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daños, el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, a adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”. Por imperio de la norma consagrada en el artículo 585 íbidem, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de las medidas preventivas, a saber: a.- la presunción del buen derecho; y b.- el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo; evidenciándose que puede solicitarse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido; resultando oportuno indicar, que la exigencia del periculum in damni se dá en los casos de las medidas cautelares atípicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacándose que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde a la parte interesada concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad de áquel contra el cual se solicita la cautela, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele. Por su finalidad, las medidas preventivas se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del Juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 eiusdem, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código Adjetivo Civil “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas, que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resulten idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan, o se cause un daño para el caso de las innominadas. En cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado (fumus bonis iuris), éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautelar es el aparente titular del derecho reclamado, que en este caso, es notorio el derecho con el cual actúa el peticionante, por lo que quedó probado ese extremo. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. La doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación. Esto así, con base al poder jurisdiccional, los jueces pueden acordar alguna de las medidas cautelares, mediante las cuales se satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, siempre que el solicitante acredite al menos sumariamente, además de la apariencia de tal derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo. En el sub lite, este Juzgado, partiendo de dicha norma, con el propósito de la verificación de las preindicadas condiciones de las cuales depende en definitiva la facultad para decretar las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el artículo 585 eiusdem, procedió a la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, encontrando lo siguiente: Según el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarla pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar soberanamente, la medida. Considera el tribunal que no existe en este momento los elementos probatorios que conlleven a determinar la presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); motivo por el cual considera este juzgador que en este caso no se comprueba la concurrencia de los dos requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Respecto a la medida cautelar innominada peticionada por el representante judicial del accionado, consistente en que se ordene a la parte demandante ciudadano Jorge Pino González, que hasta tanto se ejecute, voluntaria o forzosamente la decisión que ordenó la restitución del accionado en el inmueble identificado en estos autos, se abstenga de hacer entrega material del mismo a personas distintas al demandado, el Tribunal observa: En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus bonis iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave del buen derecho, el segundo es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deban ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesaria la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente el periculum in damni. Es indudable que el solicitante de la medida innominada tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte interesada de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición de la medida innominada, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo. Pues bien, en la situación de autos no se dan los supuestos legales para decretar la medida cautelar innominada peticionada, consistente en que se ordene a la parte demandante ciudadano Jorge Pino González, que hasta tanto se ejecute, voluntaria o forzosamente la decisión que ordenó la restitución del accionado en el inmueble identificado en estos autos, se abstenga de hacer entrega material del mismo a personas distintas al demandado, debiendo indicarse que en el sub lite ciertamente quedó probado el fumus bonis juris, no obstante la representación judicial del demandado no aportó en estas actas elementos de prueba suficientes que permitan presumir los otros extremos del artículo in comento, específicamente el periculum in mora y el periculum in damni. Así se decide. Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero: “Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis) El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas”. Ahora bien, este juzgador en el afán de administrar justicia a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente expediente; encontrando que en estas actuaciones no existe documentación alguna de la cual se pueda deducir la existencia de elemento alguno que permita presumir que la sentencia dictada por este Tribunal pueda quedar ilusoria. Adicional a ello, en cuanto al peligro de daño tampoco se desprende actuación alguna de la parte demandante de la que pueda objetivamente inferirse su intención de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo que se dicte, amén de que estamos frente a una decisión que no se encuentra definitivamente firme; motivo por el cual estima quien aquí decide que la parte demandada no demostró en estas actas elemento que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que permite afirmar que en el sub examine el accionado no demostró la concurrencia de los extremos que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta improcedente decretar la medida innominada peticionada. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil once (2011). EL JUEZ, ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA, Abg. MILAGROS CALL FIGUERA En esta misma data, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.), se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de seis (6) folios útiles. LA SECRETARIA, Abg. MILAGROS CALL FIGUERA Expediente Nº 10-10432 AMJ/MCF/jacf.