TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 200º y 151º

DEMANDANTE: BOLÍVAR BANCO C.A., sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de caracas, e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 1992, bajo el Nº 44, Tomo 35-A-Pro.
APODERADO
JUDICIAL: ANIELLO DE VITA CANABAL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.467.

DEMANDADOS: VICENTE ALBERTO BASTIDAS NAVEA y MAGALY MARIA CORDERO JAIME, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, titulares de las cédulas de identidad Nros. 17.601.389 y 7.595.036, en el mismo orden de mención, sin representación judicial en estas actas.

JUICIO: COBRO DE BOLÍVARES
(MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

MATERIA: MERCANTIL

EXPEDIENTE: 10-10514

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2009, por el abogado ANIELLO DE VITA CANABAL en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil BOLÍVAR BANCO C.A, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2009, por el Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo preventivo peticionada por esa representación en el libelo de la demanda, ello en el juicio por cobro de bolívares incoado por la mencionada institución financiera contra el ciudadano VICENTE ALBERTO BASTIDAS NAVEA y MAGALY MARÍA CORDERO JAIME, expediente signado con el Nº AN3B-X-2009-000030 (nomenclatura del aludido juzgado).

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo, mediante auto dictado en fecha 23 de julio de 2009, ordenándose la remisión de las actuaciones que en copia certificada indicaran las partes y el Tribunal, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

El día 29 de septiembre de 2009, se recibieron las presentes actuaciones en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y efectuada la insaculación respectiva la preindicada apelación fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, órgano judicial que recibió el expediente mediante auto de fecha 1º de octubre de 2009.

Se constata desde el folio 29 al 31, que el día 16 de octubre de 2009 el representante judicial de la accionante abogado ANIELLO DE VITA CANABAL consignó escrito de alegatos, constante de tres (3) folios útiles, evidenciándose que mediante diligencia fechada 7 de abril de 2010 esa representación pidió al Tribunal que dictara sentencia en la incidencia (f. 33).

Mediante decisión de fecha 8 de abril de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial se declaró incompetente con base a la Resolución Nº 2009-0006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, vigente desde el día 2 de abril de 2009 y al criterio atributivo de la competencia asentado en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia de la Magistrada Yris Peña Espinoza en fecha 10 de marzo de 2010, que determinó que la competencia para conocer de los recursos ordinarios de apelación interpuestos contra los fallos dictados por los Juzgados de Municipio cuando estos actúen como primera instancia correspondería a los Juzgados Superiores de la Circunscripción, por lo que ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cuyos efectos libró oficio Nº 2010-0910 en fecha 2 de noviembre de 2010.

Realizado el sorteo de ley el día 18 de noviembre de 2010, ante el Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el conocimiento y decisión de la preindicada apelación fue asignado a este Juzgado Superior Segundo recibiendo las actuaciones en fecha 24 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en fecha 26 de noviembre de 2010, el Tribunal fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para que la parte apelante presentara informes, determinándose que vencido dicho lapso se dictaría sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

El día 12 de enero de 2011, compareció ante esta alzada el abogado ANIELLO DE VITA CANABAL actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, institución financiera BOLÍVAR BANCO, C.A., y consignó escrito de informes constante de seis (6) folios útiles, a través del cual arguyó: i) Que se evidencia del instrumento fechado 22 de febrero de 2007, el cual se encuentra cursante al folio 19 y marcado con la letra “C”, que su representado dió en calidad de préstamo al ciudadano Vicente Alberto Bastidas Navea la cantidad de Ciento Cincuenta Mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 150.000), cantidad dineraria que recibió; que en el aludido instrumento el deudor se obligó a devolver dicha cantidad en un plazo de 36 cuotas mensuales y consecutivas, las primeras treinta y cinco (35) cuotas por la cantidad de Cuatro Mil Ciento Sesenta y Seis Mil Bolívares Fuertes Con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. F. 4.166,67), y la cuota treinta y seis sería por la cantidad de Cuatro Mil Ciento Sesenta y Seis Bolívares Fuertes Con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. F.4.166,55), teniendo como vencimiento la primera de ellas a los treinta días siguientes a la fecha de liquidación, y las restantes cuotas en los meses subsiguientes. ii) Que la ciudadana Magali María Cordero Jaime, titular de la cédula de identidad Nº 7.595.036, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por el deudor principal ciudadano Vicente Alberto Bastidas Navea. iii) Que en este caso, el deudor principal ni la fiadora han cancelado las obligaciones asumidas en el instrumento de préstamo ya mencionado, adeudando hasta la fecha de interposición de la demanda la cantidad de Ciento Cuarenta y Dos Mil Setecientos Sesenta Bolívares Fuertes con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. F. 142.760,39), y por cuanto resultaron infructuosas las gestiones extrajudiciales realizadas para obtener el pago del monto total adeudado, fue por tal motivo que esa representación pidió al juzgado de la causa que decretará medida de embargo preventivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la cual fue negada, a pesar de que – a su decir- estaban satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código Adjetivo Civil. iv) Que en opinión de esa representación, en este caso el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo está satisfecho dado que los co-demandados no han cancelado sus obligaciones y hasta la fecha no se ha obtenido pago alguno, lo que –en su opinión- constituye un hecho preciso, directo y suficiente de que la parte demandada no quiere honrar su obligación y existe un riesgo inminente de que la ejecución del fallo sea incierta. Finalmente, pidió que se revocara la decisión cuestionada y se ordene al a quo que decrete la medida preventiva solicitada.

Por auto dictado en fecha 14 de enero de 2011, el Tribunal dejó constancia de que la presente causa entró en fase decisoria el cual comenzó a transcurrir a partir del día 12 de enero de 2011, exclusive, lapso que fue diferido por diez (10) días consecutivos siguientes contados a partir del día 11 de febrero del mismo año, exclusive.

Agotado el trámite de sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia para decisiones interlocutorias, se entró en la fase decisoria que nos ocupa.

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de diferimiento para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo, con base en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Se defieren estas actuaciones al conocimiento de esta superioridad, con motivo del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2009, por el abogado ANIELLO DE VITA CANABAL en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil BOLÍVAR BANCO C.A, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2009, por el Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo preventivo peticionada por esa representación en el escrito libelar.

Esa decisión judicial es, en su parte pertinente, como sigue:

“…De la revisión tanto del libelo de la demanda interpuesto, como de la diligencia suscrita por el prenombrado Abogado, donde se solicita la medida preventiva de embargo, se desprende lo siguiente:
i) No indicó el Apoderado Judicial de la parte actora, en su solicitud, cuales son los hechos que a su parecer constituyen los requisitos exigidos en el artículo 585 de la Ley adjetiva civil, que establece:
a) ”El Periculum In Mora”, que no es otra cosa que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
b) ”Fumus Bonis Iuris”, es decir, un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama.
ii) Ni trajeron a los autos prueba alguna de la existencia de dichos requisitos.
En el caso bajo estudio, la parte actora no indicó en su libelo de demanda, así como tampoco en la diligencia presentada cuales son los hechos que a su juicio constituyen los requisitos exigidos por el ya mencionado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es por lo que resulta forzoso concluir que la petición de la actora en este sentido no debe prosperar.
En fuerza de los razonamientos anteriormente expuestos, se NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO. Así se decide…”. (Énfasis de esta alzada).

Establecido lo anterior, debe previamente esta superioridad establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual consiste en determinar si la negativa del a quo d decretar la medida de embargo preventivo se encuentra o no ajustado a derecho, a cuyos efectos se observa:
Al respecto, debe indicar este jurisdicente que en materia de medidas preventivas, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho y por tanto de la exclusiva potestad de los jueces de fondo, la de acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación soberana de los elementos que en la solicitud de dicha medida haya sido alegada. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurre en arbitrariedad.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

“...Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.

Ahora bien, en cuanto a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En este caso, se observa que esta acreditado ab initio la presunción del buen derecho que se reclama, dado que fue producido en estas actas el instrumento de préstamo de fecha 29 de de noviembre de 2007, celebrado entre la institución financiera Bolívar Banco, C.A. y el ciudadano Vicente Alberto Bastidas Navea, en su condición de deudor principal, y la ciudadana Magali María Cordero Jaime en su carácter de fiadora, por lo que estima este juzgador que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para el decreto de las medidas cautelares.

En cuanto al segundo de los requisitos del “periculum in mora”, ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

La doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación.

Así, en materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero:

“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:…omissis…
El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.
Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.

Ahora bien, este juzgador en el afán de administrar justicia a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, encontrando que en este caso no se deduce la existencia de elemento alguno que permita presumir que la sentencia que eventualmente acogiese la pretensión de la actora resultará insuficiente para reparar los posibles daños que se causen. Adicional a ello, tampoco se desprende actuación alguna por parte de la demandada de la que pueda objetivamente inferirse su intención de burlar o desmejorar la efectividad del fallo definitivo que se dicte, que de haber sido insuficiente tocaba al Juez mandar a ampliarla ex artículo 601 del Código Adjetivo Civil; motivo por el cual estima quien aquí decide que la parte accionante no demostró en esta incidencia elemento alguno que constituya presunción de que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, lo que permite afirmar que en el sub examine la demandante no demostró en forma concurrente los extremos que exigen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida de embargo preventivo solicitada. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2009, por el abogado ANIELLO DE VITA CANABAL en su condición de apoderado judicial de la accionante sociedad mercantil BOLÍVAR BANCO C.A, contra la decisión proferida en fecha 15 de julio de 2009, por el Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de embargo preventivo peticionada por esa representación, la cual queda confirmada con la motivación aquí expuesta.

SEGUNDO: Dada la naturaleza de lo decidido, no se produce condenatoria en costas.

Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias interlocutorias que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil once (2011).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

En esta misma data, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó, registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de seis (6) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
Expediente Nº 10-10514
AMJ/MCF/acq