TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬ cuatro (04) de febrero de dos mil diez (2010)
Años 200° Y 151°

No. DE EXPEDIENTE: AP21-L-2010-003742

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 10.241.898.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: ALEXANDER PEREZ, FRANIA LISBETH BASTARDO BOLÍVAR, MARCIAL ENRIQUE VARGAS y LUISA ELENA PEREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 63.145, 65.731, 50.053 y 33.517, respectivamente.

DEMANDADA: CORPORACIÓN 2128, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 03 de septiembre de 2004, quedando inscrita bajo el No. 76, Tomo 144-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: REINALDO DI FINO TAHHAN, YLENY DEL CARMEN DURAN MORILLO y VIRGINIA DEL VALLE GRATEROS FERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 31.449, 91.732 y 93.239, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

I. ANTECEDENTES
Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado por el ciudadano LUIS ALFREDO FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad No. 10.241.898 debidamente asistido por el abogado MARCIAL VARGAS inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el No. 50.053 por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Siendo admitida mediante auto dictado en fecha 28 de julio de dos mil diez (2010), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 29° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 27 de septiembre de dos mil diez (2010), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 20 de octubre de dos mil diez (2010), el Juzgado 29º de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 15 de noviembre de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 21 de enero de 2011, oportunidad en la cual se celebró la misma y se difirió la lectura el dispositivo del fallo para el día 28 de enero de 2011, en donde se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano LUIS ALFREDO FERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN 2128, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la demandada a la actor serán discriminados en el fallo en extenso, incluyendo el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Sostiene el accionante en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, personales directos y subordinados para la empresa CORPORACIÓN 2128 C.A. (Restaurant GOURMET –MARKET), desde la fecha 06 de abril 2006 hasta el 29 de enero de 2009, luego en fecha 21-04-2010 fue reincorporado a sus funciones hasta el 12-05-2010 fecha en la que culminó la relación de trabajo por renuncia justificada, desempeñándose dentro de la empresa con el cargo de Mesonero, con una jornada laboral que era la siguiente: a) una semana de miércoles a lunes (libre los martes); lunes, miércoles, jueves y viernes de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche b) otra semana de viernes a miércoles (libre los jueves): viernes de 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.; sábados y domingos de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., los lunes, martes y miércoles de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche.

Alega que luego fue despedido el 29-01-2009 y reincorporado a sus funciones el 21/04/2010 bajo una jornada de trabajo diferente que era de viernes a miércoles (libre los jueves) desde las 10:00 a.m. hasta las 5:30 p.m. desde esa fecha hasta el 12 de mayo de 2010; oportunidad en la cual ocurre la renuncia justificada. Devengando una remuneración mensual por concepto de salario la cantidad de Bs. 80,00 y valiéndose la empresa de las propinas y del porcentaje por el consumo otorgándolo como salario. Alega que durante el año 2006 recibió como salario la cantidad de Bs. 80,00 por la casa (lo cual debió ser el Salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional) más Bs.2.800,00 correspondiente al promedio mensual por porcentaje y por el derecho a recibir propina; para el año 2007 le pagaban la cantidad de Bs. 80,00 por la casa más la cantidad de Bs. 3.200,00 correspondiente al promedio mensual por porcentaje y propina, para el año 2008, devengaba la cantidad de Bs. 80,00 por la casa más la cantidad de Bs. 4.140,00 por el promedio mensual de porcentaje y propina; asimismo, señaló que durante todos esos años firmaba recibos de pagos en los cuales se señalaba que percibía salario mínimo y que no tuvo otra alternativa que firmarlos aun cuando no era así. Alegó que desde la fecha se su reincorporación hasta el día de su renuncia justificada la demandada no le pagó salario alguno, motivo por el cual el último salario devengado por el trabajador fue de Bs. 80, 00 por concepto de salario más Bs. 4.140,00 por concepto de porcentaje y propina.

Asimismo, manifiesta la parte accionante que una vez incorporado a sus funciones la parte demandada pretendió pagarle la cantidad de salario mínimo sin pagarle las propinas y el derecho al porcentaje por lo cual se negó a recibir la cantidad de Bs. 350.00, semanal y en fechas 26 de abril de 2010, 06 de mayo de 2010 y 10 de mayo de 2010, remitió comunicaciones dirigidas a la empresa demandada donde se le solicitaba que se sirviera cancelar el pago de las semanas laboradas, sin obtener respuesta alguna, renunció justificadamente a través de una carta de renuncia justificada remitida a la empresa en fecha 12-05-2010. Y en virtud que le fue imposible el cobro de sus prestaciones sociales acude ante estos Juzgados a reclamar el pago de los siguientes conceptos:
1. Antigüedad, intereses sobre prestaciones.
2. Vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los periodos 2008-2009 y 2009-2010.
3. Utilidades pendientes del año 2009 y fraccionadas 2010.
4. Indemnizaciones del artículo 125 numeral “2” y literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja la cantidad de Bs. 125.722,68).
5. Recargo nocturno no cancelado durante el tiempo que duró la relación de trabajo, lo cual arroja la cantidad de Bs. 5.826,80.
6. Días Feriados trabajados y no cancelados conforme al salario real devengado, lo cual arroja la cantidad de Bs. 4.493,21.
7. Horas extras trabajadas y no canceladas conforme a las horas extras causadas y al salario real devengado, lo cual arroja la cantidad de Bs. 51.445,61.
8. Salario retenido desde el 21 de abril de 2010 hasta el 12 de mayo de 2010, días trabajados y no pagados, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 3.513,30.
9. Diferencia de salario mínimo retenido no cancelado conforme a los decretos del ejecutivo nacional, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 17.497,94.
10. Diferencia en los conceptos cancelados durante la vigencia de la relación laboral sin el salario real percibido por el trabajador y las respectivas incidencias producto de horas extras, feriados y bono nocturno, referidas a vacaciones y bono vacacional 2006-2007, 2007-2008, utilidades de los años 2006, 2007 y 2008.
11. Indexación salarial o corrección monetaria, intereses de mora, costas y costos del proceso, incluyendo los honorarios profesionales.

Por su parte la Representación Judicial de la demandada en la contestación:
Hechos que admite:
- Que el actor ingresó a prestar servicios el día 06-04-2006, como mesonero, hasta el día 29-01-2009.
- Que fue reincorporado a sus labores habituales de trabajo en fecha 21 de abril de 2009 y en fecha 12 de mayo de 2010 renunció a su puesto de trabajo.

Hechos negados:
- La jornada de trabajo variado.
- Que haya sido despedido en fecha 29 de enero de 2009.
- Que posterior a su reincorporación la empresa haya decidido de manera arbitraria, cambiar la jornada de trabajo, por cuanto su horario siempre fue de 10:00 a.m. a 5:30 p.m.
- Que no se cancelara lo relativo al Salario Mínimo Nacional y mucho menos que se valiera del porcentaje y propina para pagar el salario, por cuanto su representada no cobra el 10% del servicio.
- Que devengada un salario de Bs. 4.940,00 mensuales, en virtud que al momento de su retiro de su labor en fecha 29-01-2009 devengaba Bs. 960,00.
- Que el salario devengado por el actor en el año 2006 haya sido de Bs. 80,00 por la casa y que por porcentaje y propina devengara Bs. 2.800,00.
- Que el salario devengado por el actor en el año 2007 haya sido Bs, 80,00 por la casa y que por porcentaje y propina devengada Bs. 3.200,00; por cuanto el devengado por el trabajador era de Bs. 637,94.
- Que el salario devengado por el actor en el año 2008 haya sido Bs. 80,00 por la casa y que por porcentaje y propina devengaba Bs. 4.140,00 mensual, ya que lo correcto era Bs. 960,00 más los domingos efectivamente trabajados y cancelados.
- Que la razón de la culminación de la Relación Laboral, haya sido el de la Renuncia Justificada, por cuanto esa figura no existe en el Ordenamiento Laboral Vigente, y que la demandada jamás se ha negado a cancelarle lo derivado de las semanas laboradas, y que dicho pago se encuentra a la disposición del actor.
- Que se le adeude por concepto de antigüedad, intereses sobres prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas del periodo 2008-2009, y 2009-2010, utilidades pendientes 2009 y fraccionadas 2010, indemnizaciones del artículo 125 numeral “2” y literal “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 125.722,68.
- Que se le adeude por concepto de recargo nocturno nunca cancelado la cantidad de Bs. 5.826,80.
- Que se le adeude por concepto de días feriados trabajados y no cancelados conforme al salario real devengado lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.493,21.
- Que se le adeude por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas la cantidad de Bs. 51.445,61.
- Que se le haya retenido el salario desde el 21 de abril del 2010 hasta el 12 de mayo de 2010 y que se le adeude la cantidad de Bs. 3.513,30; ya que los mismos se encuentra a disposición del trabajador.
- Que se le adeude por concepto de salario mínimo, retenido y no cancelado conforme a los decretos del Ejecutivo Nacional, la cantidad de Bs. 17.497,94.
- Que se le adeude por concepto de terminación de la Relación Laboral la cantidad de Bs. 209.000,00.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la jornada de trabajo, el motivo de la terminación de la relación de trabajo, el salario del trabajador y la procedencia de la diferencia salarial con relación al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y en consecuencia, la procedencia del pago de la diferencia de los conceptos pagados durante la prestación de servicio, así como el pago de las horas extras, feriados, el recargo nocturno, los salarios retenidos desde el 21 de abril de 2010 hasta el 12 de mayo de 2010 y el pago de los conceptos reclamado por el accionante como la prestación de antigüedad, los intereses sobre prestaciones sociales, las vacaciones del periodo 2008-2009, 2009-2010 y la fracción del año 2010, utilidades del año 2009 y la fracción del 2010 con base al salario alegado en el libelo de demanda, tomando en cuenta los argumentos esgrimidos por la demandada en la oportunidad de la contestación a la demanda sobre el salario, y la forma de terminación de la misma. Así se establece.

Debe en consecuencia resolver el Tribunal la procedencia de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar, los salarios efectivamente devengados por el peticionante, el motivo y la fecha de la culminación de la relación de trabajo, si obedeció o no a un despido injustificado. Así se establece

IV. DE LAS PRUEBAS
La parte actora:
1- Promovió documentales cursantes desde el folio 38 al 40 del expediente correspondiente a las solicitudes de pago de salarios de tres (03) semanas trabajadas por el actor, la cuales fueron desconocidas por la parte demandada por cuanto son copias simples, no emanan de su representada, carecen de autoria y no tienen recepción por parte de su representada, y que al vuelto de dichas documentales se evidencian unas firmas de unos supuestos testigos los cuales desconoce. En relación a dichas documentales no evidencia el Tribunal que las mismas hayan sido presentadas a la demandada ni que se haya ratificado su contenido por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se les niega valor probatorio. Así se establece.
2- Documental cursante al folio 41 del expediente correspondiente a la carta de renuncia, de la cual la parte demandada señaló que el recibo de la misma no implica que se acepte su contenido. Este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la misma no fue objetada por la parte demandada. Así se establece.

3- Documental cursante al folio 42 y 43 del expediente, correspondiente a la copia simple de la constancia de trabajo y una amonestación, las cuales aun cuando no fueron objetas en la oportunidad procesal correspondiente, este Juzgado las desecha por cuanto no aportan solución al hecho controvertido en el presente juicio. Así se establece.
4- Documentales cursantes desde el folio 44 al 48 del expediente, correspondientes a las tablas semanales, los cuales fueron desconocidas porque no tienen autoría e impugnadas por la parte demandada, en consecuencia, este Juzgado observa que efectivamente las mismas carecen de firma y al no haber sido ratificadas mediante otro medio de prueba idóneo, es por lo que se les niega valor probatorio. Así se establece.
5- Documentales cursantes desde el folio 49 al 64 del expediente, la cuales fueron impugnadas en virtud de ser libros que no reposan en la empresa y solicita que sea desechadas por la parte demandada; en relación a tales documentales este Tribunal no evidencia elemento alguno que denote su origen o autoría, razón por la cual se les niega valor probatorio. Así se establece.
6- Documentales, cursantes desde el folio 65 al 70 del expediente, las cuales no fueron objetadas por la parte demandada, este Juzgado las desecha por no aportar solución a la litis. Así se establece.
7- Promovió las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO BARRIOS REALES, RAGEL JESÚS VARGAS, ALEXANDER HERNANDEZ, BERTORNIS GEORGE GARCÍA, DENNY DANIEL ANDRADE, AUGUSTO CHUMACERO TRUJILLO, YOHANDER CUICAS GUANIPA y HENRRIS ALEXANDR GONZALEZ, los cuales no comparecieron quienes no comparecieron a prestar deposición, razón por la cual este Tribunal no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.
8- Promovió la exhibición de las los registros de días y horas de descanso, registro de horas extras, las cuales no fueron exhibidas por la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio bajo los alegatos de que no debieron haber sido admitidas en virtud de no haberse cumplido con lo requerido en el artículo 82 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fueron consignados en copia o señalar algún elemento que presuma la existencia en poder de la demandada. Visto Lo anterior y toda vez que el actor no suministró dato alguno sobre los documentos cuya exhibición solicita, es por lo que mal pueden aplicarse las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
9- Con relación a la prueba de informes dirigida a la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), la parte actora manifestó en la oportunidad de la celebración de al audiencia oral de juicio que desistía de las mismas, al no evidenciarse de autos respuesta al alguna de los entes a los que se le requirió la información, en consecuencia, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece,

La parte demandada promovió:
1- Prueba documental cursante desde el folio 75 al 181, correspondiente a la copia del expediente signado con el No. AP21-L-2009-00625, contentivo del procedimiento de estabilidad incoado por el actor, en las cuales se hizo referencia a los recibos de pagos consignados en ese procedimiento el cual se encuentran en copia certificada. Este Juzgado evidencia que las mismas no fueron objetada por la parte actora, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
2- Documentales cursante desde el folio 182 al 183, correspondiente a recibos de anticipo de prestaciones sociales de los años 2007 y 2008, cuya firma fue reconocida por la parte actora. Este Juzgado le otorga eficacia probatoria de conformidad con lo establecida en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
3- Documentales cursantes desde el folio 184 al 187, correspondientes a solicitudes y recibos de vacaciones de los periodos 2006-2007, 2007-2008, cuya firma fue reconocida por la parte actora. Este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
4- Documentales cursantes desde el folio 188 al 189, correspondientes a copias simples de comprobantes de egreso de los pagos de: vacaciones del periodo 2006-2007 y anticipo de prestaciones sociales del año 2007, vacaciones del periodo 2007-2008 y anticipo de prestaciones sociales del año 2008, cuyo pago fue reconocido por la parte actora durante la celebración de la audiencia oral; este Juzgado no le valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
5- En lo ateniente a la prueba de informes dirigida a la entidad bancaria Banesco Banco Universal, cuya respuesta no consta inserta a los autos, en virtud que en fecha 10 de enero de 2001, se recibió comunicación emanada de la dicha entidad financiera en donde señala que para remitr la información solicitada se requieren unos datos adicionales. En este estado la parte actora reconoce el pago efectuado por la parte demandada y en consecuencia la parte demandada desiste de la prueba de informes. En consecuencia, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, se tiene que la demandada al contestar la demanda determinó los limites de la presente controversia, y en consecuencia dejó como hechos convenidos en juicio, la relación de trabajo, que el actor ingresó a prestar servicios el día 06-04-2006 como mesonero hasta el día 29-01-2009, que el mismo fue reincorporado a sus labores habituales de trabajo en fecha 21 de abril de 2009 y que en fecha 12 de mayo de 2010 finalizó la relación de trabajo que los vinculara, dejando como hechos controvertidos en juicio, la jornada de trabajo, el motivo de la terminación de la relación de trabajo, el salario devengado por el trabajador y la procedencia de la diferencia salarial con relación al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y en consecuencia, la procedencia del pago de la diferencia de los conceptos pagados durante la prestación de servicio, así como el pago de las horas extras, feriados, el recargo nocturno, los salarios retenidos desde el 21 de abril de 2010 hasta el 12 de mayo de 2010 y el pago de los conceptos reclamados por el accionante como la prestación de antigüedad, los intereses sobre prestaciones sociales, las vacaciones del periodo 2008-2009, 2009-2010 y la fracción del año 2010, utilidades del año 2009 y la fracción del 2010 con base al salario alegado en el libelo de demanda.

Planteada como quedó la controversia en el presente procedimiento, este Juzgado observa:

1. Con relación a la jornada de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar la misma fue negada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda alegando una distinta, esto es que el actor laboró siempre desde las 10:00 a.m., hasta las 5:30 p.m., asumiendo por tanto la carga de probar la jornada alegada. Al respecto y de una análisis del material probatorio no evidencia el Tribunal que la demandada haya cumplido con su carga probatoria y haya desvirtuado la jornada de trabajo señalada por el actor en su libelo de demanda, motivo por el cual ésta se tiene como cierta, esto es, que laboró a) una semana de miércoles a lunes (libre los martes); lunes, miércoles, jueves y viernes de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche; y b) otra semana de viernes a miércoles (libre los jueves): viernes de 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.; sábados y domingos de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., los lunes, martes y miércoles de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche. Así se decide.

2. En relación al salario devengado, alega el actor que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable compuesta por la propina y por el 10% de porcentaje sobre el consumo. En cuanto a la parte fija, indicó que la empresa sólo le pagada la cantidad de Bs. 80,00, y que lo correcto debió ser el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, y que la parte demandada lo obligada a firmar unos recibos de pagos en donde se indicaba que le pagaban salario mínimo. Por su parte la demandada adujo que el salario devengado por el actor para el momento en que se retiró de su labor el 29 de enero de 2010, fue de Bs.960,00 aproximadamente, negando que la empresa cobre el 10% de servicio a sus clientes; de igual manera señaló en la oportunidad de la audiencia de juicio, que entre la empresa y los trabajadores se había acordado el pago de Bs.80,00 por concepto de propina y que ello estaba así reflejado en los recibos de pago, con lo cual asumió la carga de demostrar el salario alegado en la contestación a la demanda.

Planteado lo anterior, se evidencia que a los folios 106 al 119 del expediente cursan insertos copia certificadas de los recibos de pagos de salario del actor que fueron promovidos en el expediente N°AP21-L-2009-625, los cuales ya fueron objeto de valoración, de los cuales se evidencia que efectivamente al actor se le pagaba como parte fija del salario lo correspondiente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, no evidenciándose de autos, prueba alguna que demuestre que el actor haya sido coaccionado para suscribir los mencionados recibos, en consecuencia, la parte demandada si demostró el pago del salario mínimo como parte fija del salario. De lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora puede concluir que la parte demandada dio cumplimiento a lo establecido en el 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y declara improcedente la reclamación efectuada por la parte actora con relación al pago de las diferencias salariales derivadas del salario mínimo no cancelado conforme a los decretos del ejecutivo nacional. Así se decide.

En cuanto a la parte variable del salario, correspondiente específicamente a la incorporación a su salario del 10% de porcentaje cobrado a los clientes por el consumo, la parte demandada alegó tal concepto no se cobra a los clientes del local y que por lo tanto no se imputa al salario devengado por los trabajadores. Esto es un hecho negativo absoluto y por su carácter exorbitante, corresponde al actor la carga probatoria de tal presupuesto fáctico, quien, y de un análisis del material probatorio, no se evidencia que haya aportado elemento de convicción alguno que demuestre el hecho alegado, razón por la cual se declara improcedente el pago de tal concepto como formando parte del salario. Así se establece.

Por otro lado y en cuanto al derecho de incorporar la propina al salario devengado, este Juzgado observa que la parte demandada no negó la procedencia de tal concepto y si señaló en la audiencia oral de juicio que pagaba por este concepto la cantidad de Bs.80,00. Al respecto y de un análisis de los recibos de pago se evidencia el pago de un monto menor al alegado por la demandada. Por otro lado y como quiera que el actor en su libelo de demanda fusionó no discriminó lo percibido por concepto de propina y en forma separada lo percibido por concepto de 10% de servicio al consumo, el cual fue declarado improcedente, fundiendo ambos conceptos en uno solo, (folio 5 y su vuelto del expediente) y por cuanto no se puede determinar cuánto se recibió realmente por concepto de propina, debe dividirse en dos partes iguales el monto discriminado en el libelo de demanda a los folios (folios 05 y su vuelto del expediente), con lo cual es procedente una diferencia salarial a favor del actor con respecto a la propina, en los términos antes expuestos. Así se establece.

En virtud de todo lo antes expuesto, debe concluirse que el salario variable devengado por el trabajador, está constituido por una parte fija que corresponde al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, cuyo pago fue demostrado por el demandado tal y como se indico anteriormente, y una parte variable la cual está compuesta únicamente por el concepto de propina, cuantificada en los términos antes mencionados. La cuantificación de los salarios devengados por el actor a lo largo de la relación laboral se realizará mediante experticia complementaria del fallo, que ser realizará por un solo experto a costa de la demandada y nombrado por el Juez de la Ejecución, quien deberá tener en cuenta los parámetros antes mencionados. Así se decide.

3. En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora manifestó que se había retirado de sus labores de una forma justificada en virtud que la parte demandada no le pago el salario completo desde el día de su incorporación, es decir, desde el 21 de abril de 2010, y que ello deriva en una modificación en las condiciones de trabajo. En cambio, la parte demandada alegó que no había despedido al actor, señalando que éste se había negado a recibir el pago de su salario en el periodo alegado, y que los mismos se encuentran disponibles a favor del trabajador. Ahora bien, como quiera que se ha establecido el derecho del trabajador a percibir la propina en los términos alegados en el escrito libelar, y como quiera también que la demandada negó que hubiera retenido los salarios alegados por tiempo señalado por el actor sin señalar el monto de los mismos, debe presumirse que se los estaba pagando en forma insuficiente, y no hay prueba a los autos que la demandada haya ofrecido los salarios reclamados por el actor, con lo cual hay causas justificadas del retiro por cambio de las condiciones de la relación de trabajo y por tanto resulta procedente el pago de las indemnizaciones por despido injustificado contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como el pago de los salarios retenidos por la parte demandada desde el día 21 de abril de 2010 hasta el día 12 de mayo de 2010. Así se establece.

En este sentido, vistos los puntos anteriormente señalados, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre los siguientes conceptos reclamados, derivados de la relación de trabajo:

1- Con la relación a la prestación de antigüedad y sus intereses, este Tribunal ordena su pago desde la fecha de inicio de la relación laboral el 06 de abril de 2006 hasta el 12 de mayo de 2010, con de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo así como el pago de sus intereses, excluyendo el lapso en el cual estuvo suspendida la relación del trabajo con ocasión a la demanda que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpusiera el actor contra la demandada el 05 de febrero de 2009 (folios 75 al 178 del expediente), toda vez, que de acuerdo a la sentencia dictada en ocasión al mismo por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Trabajo (folios 75 al 178 del expediente), se ordenó la continuación de la relación de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el 29 de enero de 2009. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por la actora mes a mes (parte fija y variable establecida en el presente fallo), a lo largo de la relación de trabajo, con la correspondiente inclusión de los días domingos, todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por el actora, sobre los cuales deberá incluir las alícuotas 15 días de utilidades anuales, por las razones expuestas en el punto relacionado al reclamo de utilidades y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antiguedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

De lo que resulte de la experticia ordenada realizar, el experto deberá deducir la cantidad de Bs.1721,74 por concepto de anticipo de prestaciones sociales pagados en los años 2007 y 2008, cuyos recibos de pago se evidencian insertos a los folio 182 y 183 del expediente. Así se decide.

2. Reclama el actor el pago de Vacaciones y bonos vacacionales correspondientes a los periodos 2008-2009 y 2009-2010, este Juzgado observa que no se evidencia de las pruebas aportadas algún elemento que indique que el actor la haya recibido efectivamente el pago de dichos conceptos razón por la cual debe declararse su procedencia en derecho, por lo que deben ser pagadas en su totalidad las vacaciones y el bono vacacional de los períodos 2008-2009 y 2009-2010, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenándose su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo, debiendo el experto tomar como base de cálculo el salario promedio del último año laborado conforme a lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

3. En Relación al pago de las utilidades del año 2009 y fraccionadas del año 2010; este Juzgado observa que de los elementos probatorios consignados por las partes no se evidencia que la parte actora haya recibido el mencionado pago, en consecuencia, se declara procedente el pago de las utilidades correspondientes al año 2009 así como la fracción correspondiente al año 2010. A los fines de lo que corresponda al actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por el accionante en el año correspondiente, y con base a 15 días anuales. Así se decide.

4. En lo que respecta a la solicitud del pago de las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y toda vez que tal como ha quedado establecido en el presente fallo que la relación de trabajo que vinculara a las partes finalizó por despido injustificado, se declara procedente en derecho el pago de las indemnizaciones previstas en el numeral “2” y literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. A los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el último salario promedio integral devengado por el accionante a la fecha de finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

5. en cuanto al reclamo del pago del recargo del bono nocturno no pagado durante el tiempo que duró la relación de trabajo, Habiendo quedado establecido que el actor cumplía una jornada de trabajo en horario nocturno es por lo que debe declararse procedente en derecho el pago del bono nocturno en los días en que estos fueron generados y discriminados en el libelo de demanda (folios 06 al 19 y sus vueltos del expediente), conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Lo que resulte del cálculo de dicho concepto deberá imputarse en el salario normal devengado por el trabajador en el mes respectivo, salvo el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo por virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el actor contra la demandada en fecha 05 de febrero de 2009, hasta la fecha que se ordenó la continuación de la relación de trabajo, el 26 de febrero de 2010. Así se decide.

6. En cuanto al reclamo del pago de los días feriados trabajados, la demandada negó su procedencia señalando que cuando el trabajador laboró en día feriado incluyendo los domingos, los mismos fueron pagados. En relación a lo planteado, ha quedado establecido en el presente fallo que el actor tenía un horario de trabajo de: a) una semana de miércoles a lunes (libre los martes); lunes, miércoles, jueves y viernes de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche b) otra semana de viernes a miércoles (libre los jueves): viernes de 10:00 a.m. hasta las 7:00 p.m.; sábados y domingos de 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., los lunes, martes y miércoles de 11:30 a.m. hasta las 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche. Sobre este particular se observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día domingo representa un día feriado, por otro lado al quedar establecido el horario del trabajador, observa que la demandada funge como Restaurant, por lo que por máximas de experiencia las labores de dichos establecimientos son de mayor afluencia los fines de semana (domingos), razones éstas que llevan a concluir que el accionante prestó servicios para la demandada los días domingos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 88 del Reglamento, así como, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de marzo de 2009, expediente N° 08-423, con ponencia del Dr. Luis Franceschi, los días domingo laborados deben ser pagados con recargo del 50%, por lo que se ordena al único experto que resulte designado cuantificar el referido recargo en base a la cantidad de días domingos indicados por el actor en su libelo de demanda (06 al 09 y sus vueltos), cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo con base al salario que quede establecido en el mismo. El experto deberá excluir los días domingos ya pagados por la demandada según los recibos de pago insertos a los folios (106 al 119 del expediente). En relación al resto de los días feriados reclamados y distintos al domingo, no probó el actor que los haya laborado efectivamente, no obstante que se haya establecido como cierta la jornada de trabajo alegada en el libelo de demanda, lo cual y por ser un hecho exhorbitante negado por al demanda, correspondía al actor su carga probatoria, la cual no cumplió. Lo que resulte del cálculo de dicho concepto deberá imputarse en el salario normal devengado por el trabajador en el mes respectivo, salvo el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo por virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el actor contra la demandada en fecha 05 de febrero de 2009, hasta la fecha que se ordenó la continuación de la relación de trabajo, el 26 de febrero de 2010. Así se decide.

7. En cuanto al reclamo de las horas extras no pagadas conforme al salario real devengado, la parte demandada negó que el trabajador haya laborado en horas extras. Respecto de esta situación, este Juzgado observa que lo peticionado por el actor configura lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado hechos exhorbitantes, con lo cual y en aplicación de la doctrina establecida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1251 de fecha 09 de noviembre de 2010, es carga probatoria de la parte actora demostrar que efectivamente laboró horas extras. Al respecto debe señalarse que si bien es cierto que quedó como cierta la jornada de trabajo alegada por el actor en su libelo de demanda, evidencia el Tribunal que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad horas extras reclamadas es contraria a Derecho por exceder del límite legal previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual este Tribunal considera que corresponde a la actora el pago del límite máximo de 100 horas extras al año que deberán calcularse con base a la jornada diurna establecida en el presente fallo. A los fines de la cuantificación de lo que corresponde pagar por este concepto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a los salarios que queden establecidos en el presente fallo, cuantifique el monto las 100 horas extras anuales ya acordadas. Lo que resulte del cálculo de dicho concepto deberá imputarse en el salario normal devengado por el trabajador en el mes respectivo, salvo el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo por virtud del procedimiento de calificación de despido incoado por el actor contra la demandada en fecha 05 de febrero de 2009, hasta la fecha que se ordenó la continuación de la relación de trabajo, el 26 de febrero de 2010. Así se decide.

8. En relación a la solicitud de pago del salario retenido desde el 21 de abril de 2010 hasta el 12 de mayo de 2010, días trabajados y no pagados, este Juzgado ya se pronunció en cuanto a esta pretensión y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

9. Sobre la solicitud de diferencia de salario mínimo retenido no cancelado conforme a los decretos del ejecutivo nacional, este Juzgado se pronunció sobre esta pretensión en la parte motiva del presente fallo, y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

10. Sobre la diferencia en los conceptos cancelados durante la vigencia de la relación laboral sin el salario real percibido por el trabajador, referidos a vacaciones y bono vacacional de los periodos 2006-2007 y 2007-2008, así como las utilidades pagadas en los años 2007 y 2008, este Juzgado evidencia que al quedar demostrado la existencia de una diferencia con relación al salario alegado por la parte demandada, quedando como cierto el indicado en el punto relativo al salario, en consecuencia resulta procedente el pago de la diferencia de tales conceptos, cuya cuantificación se deberá realizar mediante experticia complementaria del fallo, con base a los dispuesto en los artículos 174, 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin incluir en el salario base de cálculo de las utilidades el bono vacacional, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Finalmente, se ordena imputar al salario base de cálculo de la prestación de antigüedad los elementos salariales antes establecidos, lo cual deberá ser tomado en cuenta por el experto designado para el cálculo de dicho concepto. Así se decide.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada realizar sobre los conceptos cuya procedencia se declaró en el presente fallo, desde el 12 de mayo de 2010, fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 03 de agosto de 2010, (folio 23 del expediente) hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

VI. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano LUIS ALFREDO FERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN 2128, C.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada a pagar al actor las cantidades de dinero que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada realizar sobre los conceptos declarados procedentes en el presente fallo, incluyendo el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria, cuya cuantificación se realizará a través de experticia complementaria del fallo en los términos indicados en su parte motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de febrero de dos mil diez (2.010). – Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ
Abg. ANA VICTORIA BARRETO
LA SECRETARIA

EXPEDIENTE NO. AP21-L-2010-003742