REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO DECIMO (10º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, tres (03) de febrero de dos mil once (2011) 200º y 151º ASUNTO: AP21-L-2010-001299. PARTE ACTORA: OMAR ANTONIO HERNANDEZ FERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 15.356.425. APODERADO DE LA ACTORA: ALEXANDER PEREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.145. PARTE DEMANDADA: CORPORACION 2128, C.A (RESTAURANT GOURMET-MARKET), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 2004, anotado bajo el Nº 76 Tomo 144-A-Sgdo. APODERADO DE LA DEMANDADA: YLENY DEL CARMEN DURAN MORILLO, abogado en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número 91.732. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS. I Por auto de fecha 30 de julio de 2010, este tribunal dio por recibido el presente expediente. Asimismo por auto de fecha 06 de agosto de 2010, fueron admitidas las pruebas por este juzgado, fijándose asimismo la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de juicio oral, cuyo acto se llevó a cabo el día 02 de noviembre de 2010, siendo prolongado dicho acto para el día 20 de enero de 2011 a las nueve de la mañana (9:00am), toda vez que se agotó las horas de despacho y faltaban pruebas por evacuar; en ese sentido, llegada la oportunidad para la continuación de la audiencia de juicio oral, se aperturó dicho acto, procediéndose en consecuencia conforme a la ley. Una vez culminada la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, el juez procedió a hacer uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una vez finalizada, se retiró de la sala de audiencias por un período no mayor a sesenta (60) minutos, y de regreso consideró necesario diferir el dispositivo del fallo oral, de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose a tales efectos, el día 27 de enero de 2011, a las dos de la tarde (02:00pm), y una vez llegada dicha oportunidad, este tribunal previas las consideraciones del caso, procedió a dictar el dispositivo del fallo, declarando lo siguiente: Este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano OMAR ANTONIO HERNANDEZ FERNANDEZ, en contra de la empresa CORPORACION 2128, C.A (RESTAURANT GOURMET-MARKET), ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo del presente fallo. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos que se indican en la motiva de la reproducción por escrito del presente fallo, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyos parámetros igualmente se indican en la motiva. Asimismo una vez determinado el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponde al accionante, deberá ser indexado el mismo conforme se indica en la motiva de la presente decisión. De la misma manera se ordena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, así como los intereses de mora, de conformidad a lo previsto en el artículo 92 del texto constitucional, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados. II Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Tanto en el libelo de demanda, como en la audiencia de juicio, el apoderado judicial del actor, señaló lo siguiente: Que en fecha 17 de marzo de 2007, su representado ingresó a prestar servicios personales para la empresa Corporación 2128, C.A., (Restaurant GOURMET-MARKET), con el cargo de Ayudante de Mesonero, y luego a los dos (2) meses siguientes a su ingreso, pasó a desempeñar el cargo de Barman; Que su representado cumplía una jornada variada, comprendida de jueves a martes, con el día miércoles libre, de la siguiente manera: los lunes y martes desde las 3:00pm hasta las 11:30pm; los jueves, viernes y sábados desde las 3:00pm hasta las 12:00pm, y los domingos desde las 3:00pm hasta 11:00pm; señalando en ese sentido, que su representado laboraba 52 horas semanales, de las cuales indica que a pesar de laborar una jornada mixta, ésta tenía un período nocturno superior a cuatro (4) horas y en virtud de ello, su jornada debe ser considerada nocturna, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo; Que en virtud de lo anterior, su jornada no podía exceder de 35 horas y en razón de ello, su representado laboraba 17 horas extras que el patrono no le cancelaba con el recargo previsto en el artículo 154 ejusdem; Por otra parte indicó el apoderado actor, que su representado devengó los siguientes salarios: Desde la fecha de ingreso hasta finales del mes de abril de 2007, la casa solamente cancelaba a su representado Bs. 80,00, y por porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas devengaba mensualmente Bs. 1.840,00, es decir, Bs. 460,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 1.920,00; A partir del mes de mayo de 2007, su representado empezó a desempeñarse como Barman y su salario era el siguiente: Bs. 80,00 por la casa, mas Bs. 2.600,00 mensual por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, es decir, Bs. 650,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 2.680,00; Desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de septiembre de 2008, Bs. 80,00 por la casa, mas Bs. 3.200,00 mensual, es decir, Bs. 800,00 semanal por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, para un total de Bs. 3.280,00. Desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de diciembre de 2008, Bs. 80,00 por la casa, más Bs. 4.000,00 mensual, es decir, Bs. 1.000,00 semanal por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, para un total aproximado de Bs. 4.080,00. Durante el año 2009, Bs. 80,00 por la casa, más Bs. 4.000,00 mensual aproximado por porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, es decir, Bs. 1.000,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 4.080,00. En el mes de enero de 2010, Bs. 80,00 por la casa, más Bs. 4.400,00 mensual aproximado por porcentaje y el derecho a percibir propinas, es decir, Bs. 1.100,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 4.480,00. Al respecto señala el apoderado actor, que el patrono al cancelarle a su representado como parte fija de su salario durante toda la relación de trabajo, la cantidad de Bs. 80,00, violó la normativa sobre el salario mínimo nacional, y a tales efectos invocó dos sentencias, una dictada por un tribunal superior y otra dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal. Asimismo, señaló el referido apoderado, que el patrono no le canceló a su representado, el salario correspondiente a la última semana del mes de noviembre de 2009, ni mucho menos el salario correspondiente al mes de diciembre de 2009, así como tampoco le canceló las utilidades legales de ese año 2009, a pesar de haber prestado sus servicios personales. Por otra parte indicó el apoderado actor, que el patrono no le canceló a su representado, las horas extras laboradas, ni tampoco las integraba a su salario; asimismo, señaló que el patrono de manera fraudulenta y con el uso del terror psicológico, le hacía firmar a su representado recibos de pago en donde supuestamente percibía un salario mínimo por la casa, a pesar que solamente el pago por la casa, era de Bs. 80,00 mensual; de la misma manera indicó que su representado no recibió el pago por parte de su patrono de los días domingos y feriados trabajados, no obstante, se colocaba en los recibos de pago que éste concepto era cancelado, y si el trabajador no firmaba dichos recibos, lo amenazaban en despedirlo y en virtud que su representado es padre de tres (3) hijos, éste no tenía otra alternativa que firmar los recibos preelaborados por la empresa. Ahora bien, el referido apoderado judicial señaló que ante la rebaja del salario, lo cual implica una violación a los derechos laborales, su representado no le quedó otra alternativa que renunciar justificadamente a su cargo en fecha 29 de enero de 2010, y en ese sentido, acudió a la vía jurisdiccional para reclamar el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le corresponden como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo que lo vinculó con la referida empresa, cuyo monto estimó en Bs. F. 300.874,30, por los siguientes conceptos: a) Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT. b) Intereses sobre prestación de antigüedad. c) Vacaciones y bono vacacional fraccionado. d) Utilidades no canceladas 2009. e) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, conforme a lo previsto en el artículo 125 LOT. f) Recargo nocturno no cancelado durante el tiempo que duró la relación de trabajo. g) Días feriados trabajados no cancelados conforme al salario realmente devengado. h) Horas extras trabajadas no canceladas conforme al salario realmente devengado. i) Salario correspondiente a la última quincena de noviembre de 2009, salario retenido del mes de diciembre de 2009 y enero de 2010. j) Diferencia de salario mínimo retenido no cancelado conforme a los decretos emitidos por el Ejecutivo Nacional sobre el salario mínimo. k) Indexación judicial o corrección monetaria. l) Intereses de mora, conforme al artículo 92 CRBV. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada tanto en el escrito de contestación de demanda, como en la audiencia de juicio oral, negó y rechazó de manera pormenorizada cada uno de los hechos invocados por el accionante en su escrito libelar, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asimismo admitió los siguientes hechos: La existencia de la relación de trabajo invocada por el accionante; la fecha de inicio y terminación de ésta; y el cargo desempeñado por el accionante., cuyos hechos, quedan fuera del debate probatorio. Ahora bien, dada la forma en que fue contestada la demanda, la controversia en el presente juicio, se circunscribe en determinar la jornada laboral que tenía el accionante; asimismo deberá determinarse el verdadero salario devengado por el actor y la forma de terminación de la relación de trabajo, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones: En cuanto a la jornada de trabajo, el actor señala haber prestado servicios personales bajo una jornada comprendida de lunes a martes de 3:00pm a 11:30pm; los jueves, viernes y sábados desde las 3:00pm hasta las 12:00pm, y los domingos desde las 3:00pm hasta 11:00pm, con el día miércoles libre; señalando en ese sentido, que laboraba 52 horas semanales, de las cuales indica que a pesar de laborar una jornada mixta, ésta tenía un período nocturno superior a cuatro (4) horas y en virtud de ello, su jornada debe ser considerada nocturna, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, tanto en el escrito de contestación como en la audiencia de juicio, negó la jornada y el horario indicado por el accionante en su escrito libelar, señalando que lo cierto era que el accionante, tenía una jornada comprendida de lunes a sábado de 3:00pm hasta las 10:00pm con media (1/2) hora de descanso diario; y los días domingos de 3:00pm hasta las 8:00pm, teniendo un día libre a la semana que era rotativo. En ese sentido, deja establecido este juzgador, que dada la forma en que la demandada contestó la demanda, y en aplicación de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria en materia laboral, le corresponde a la demandada demostrar su afirmación, por haber alegado un hecho nuevo distinto al alegado por el actor. Ahora bien, analizadas como han sido las pruebas cursantes en autos y en aplicación al principio de la comunidad de la prueba, concluye este juzgador que la demandada no demostró su afirmación en cuanto a la jornada de trabajo que tenía el accionante, por lo cual queda como cierto la jornada de trabajo señalada por el actor en su libelo; pues la representación judicial de la empresa demandada, se limitó a promover unos testigos que no comparecieron a rendir su declaración en la audiencia de juicio, aunado a la ratificación hecha por el accionante en cuanto a la jornada que cumplía como trabajador de la empresa, cuando el juez hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En ese sentido, se deja establecido que la jornada de trabajo del accionante, era de lunes a martes de 3:00pm a 11:30pm; los jueves, viernes y sábados desde las 3:00pm hasta las 12:00pm, y los domingos desde las 3:00pm hasta 11:00pm, con el día miércoles libre; es decir, que el actor cumplía una jornada mixta, de la cual puede observarse que dicha jornada, tenía un período nocturno superior a cuatro (4) horas y en virtud de ello, debe ser considerada nocturna, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. En relación a la forma de terminación de la relación de trabajo, el accionante señala haber renunciado justificadamente en fecha 29 de enero de 2010, motivado a que la empresa -según afirmación del propio accionante-, no le quería cancelar su verdadero salario, el cual señala estaba compuesto por una parte fija y otra variable integrada por el porcentaje del consumo y el derecho que tiene de percibir las propinas de los clientes por el servicio prestado. Adicionalmente, indica el accionante que la empresa no quería especificar en los recibos de pago, el verdadero salario devengado, y por otra parte, tampoco le quería cancelar el salario real convenido entre las partes, lo cual consideró una desmejora de sus condiciones de trabajo pactadas al inicio de la relación de trabajo, y que a pesar de los diferentes reclamos, los cuales fueron infructuosos, decidió renunciar de manera justificada en la fecha antes mencionada, y en virtud de ello, solicita el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 100 Parágrafo Único y 103 ejusdem, literales “f” y Parágrafo Primero letra “e”. Por su parte, la representación judicial de la empresa demandada señala como punto previo, que la figura de la renuncia justificada no existe en materia laboral, sino que lo que existe es el retiro justificado conforme al artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, Parágrafo Único. En ese sentido señala, que la renuncia presentada por el actor en fecha 29 de enero de 2010, no puede entenderse como retiro justificado, sino como una renuncia voluntaria. Ahora bien, dada la forma en que fue contestada la demanda, le corresponde al accionante demostrar los hechos que según su afirmación configuraron su decisión de renunciar justificadamente, tal como lo señala en el propio libelo de demanda. Por otra parte, es preciso señalar en cuanto a la terminología utilizada por el actor “renuncia justificada”, que si bien es cierto el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, no contempla expresamente como causa de terminación de la relación de trabajo “la renuncia”, sino “el retiro”, no es menos cierto que tanto la renuncia como el retiro, implica la voluntad unilateral del trabajador de poner fin a la relación de trabajo, es decir, bajo óptica del derecho no existe diferencia alguna entre una y otra, motivo por el cual al señalar el actor haber renunciado justificadamente a su cargo, debe entenderse que éste se refirió a un retiro justificado, conforme al artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su Parágrafo Primero, pues en dicha norma se fundamenta su pretensión. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte observa este juzgador, que el motivo invocado por el accionante como hechos configurativos de su retiro justificado, consisten en una desmejora de sus condiciones de trabajo, que se traducen según el propio actor, en que a partir de 27 de noviembre de 2009, la empresa para la cual prestó servicios personales, se negó a cancelarle su salario correspondiente a la última semana de ese mes, hechos éstos que según el propio actor, se mantuvieron hasta la fecha en que renunció. Asimismo señaló que no le canceló lo correspondiente a las utilidades del año 2009. Al respecto cursa a los folios 40, 41 y 42 del expediente, documentales consistentes en cartas suscritas por el accionante, fechadas 10-11-09; 08-12-09 y 08-01-10, marcadas “A”, “B” y “C” respectivamente, dirigidas al representante legal de la empresa accionada, donde el actor manifiesta su inconformidad en cuanto al pago de su salario. Se observa que dichas documentales, no presentan sellos ni firmas por parte del destinatario en señal de recibidas, sin embargo, el accionante pretende demostrar con testigos que la empresa demandada, se negó a recibir las referidas documentales. En ese sentido, puede apreciar este juzgador que de la declaración dada por cada uno de los testigos que comparecieron a ratificar el contenido y firma de las documentales que suscribieron, se desprende que para el momento de las fechas indicadas en las referidas cartas, los comparecientes ya no prestaban servicios para la empresa demandada, motivo por el cual sus declaraciones no le merecen fe a este sentenciador, es decir, no se puede concebir que una persona halla sido testigo presencial de unos hechos en los cuales no estuvo presente, como es la negativa por parte de la empresa demandada en recibir las mencionadas documentales; asimismo se observa que otros testigos no comparecieron a ratificar las firmas y contenidos de las otras documentales, motivo por el cual no se les otorgan valor probatorio a las documentales marcadas “A”; “B” y “C”, cursantes a los folios 40, 41 y 42, y en virtud de ello, se desechan del material probatorio. ASI SE ESTABLECE. Ahora bien, en la carta denominada por el accionante como “Carta de Renuncia Justificada” (ver folio 180, documental marcada “D”), se puede observar que el hecho invocado por el actor como desmejora en sus condiciones de trabajo, presuntamente ocurre el 27 de noviembre de 2009, y éste es alegado en fecha 29 de enero de 2010 como causa justificada de retiro por parte del hoy accionante conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “f” y Parágrafo Primero literal “e” ejusdem; es decir, se observa que desde la fecha en que presuntamente ocurrieron los hechos invocados por el accionante hasta el momento que se retira de la empresa, transcurrió un lapso superior a treinta (30) días continuos, operando de esta manera el perdón de la falta por parte del trabajador conforme al artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara IMPROCEDENTE la pretensión del accionante, en el sentido de considerar que la forma de terminación de la relación de trabajo fue mediante retiro justificado. En consecuencia se concluye, que el actor renunció voluntariamente a su trabajo en fecha 29 de enero de 2010, tal como se desprende en la referida documental. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta al salario devengado por el trabajador, éste señaló lo siguiente: Que desde la fecha de ingreso hasta finales del mes de abril de 2007, la casa solamente cancelaba a su representado Bs. 80,00, y por porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas devengaba mensualmente Bs. 1.840,00, es decir, Bs. 460,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 1.920,00; A partir del mes de mayo de 2007, su representado empezó a desempeñarse como Barman y su salario era el siguiente: Bs. 80,00 por la casa, mas Bs. 2.600,00 mensual por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, es decir, Bs. 650,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 2.680,00; Desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de septiembre de 2008, Bs. 80,00 por la casa, mas Bs. 3.200,00 mensual, es decir, Bs. 800,00 semanal por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, para un total de Bs. 3.280,00. Desde el mes de octubre de 2008 hasta el mes de diciembre de 2008, Bs. 80,00 por la casa, más Bs. 4.000,00 mensual, es decir, Bs. 1.000,00 semanal por el porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, para un total aproximado de Bs. 4.080,00. Durante el año 2009, Bs. 80,00 por la casa, más Bs. 4.000,00 mensual aproximado por porcentaje y el derecho que se tiene a percibir propinas, es decir, Bs. 1.000,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 4.080,00. En el mes de enero de 2010, Bs. 80,00 por la casa, más Bs. 4.400,00 mensual aproximado por porcentaje y el derecho a percibir propinas, es decir, Bs. 1.100,00 semanal, para un total aproximado de Bs. 4.480,00. Que en ese sentido, el patrono al cancelarle a su representado como parte fija de su salario durante toda la relación de trabajo, la cantidad de Bs. 80,00, violó la normativa sobre el salario mínimo nacional, y a tales efectos invocó dos sentencias, una dictada por un tribunal superior y otra dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 01 de octubre de 2009, caso Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos HOTELCO, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Por su parte la representación judicial de la empresa demandada tanto en su escrito de contestación, como en la audiencia de juicio, al respecto, negó los hechos invocados por el accionante, señalando que lo cierto era que el salario del accionante estaba conformado por una parte fija compuesta por el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y la otra representada por los domingos trabajados. Asimismo, señaló que en el local donde funciona la empresa, no se cobraba el 10% sobre el consumo y que las propinas que entregaban los clientes por el servicio prestado a los mesoneros y demás trabajadores, eran repartidas entre ellos y que el patrono no intervenía en la repartición de las mismas. Al respecto, se observa en los recibos de pago promovidos por la empresa accionada, cursantes desde el folio 55 al 129, debidamente firmados por el accionante, y que fueron desconocidos en su contenido por el apoderado judicial del actor durante la audiencia de juicio, indicando el referido apoderado, que los montos señalados en los mismos, nunca fueron percibidos por su representado. En ellos se observa, el pago por concepto de propinas por un monto invariable de Bs. 15,00, así como el pago semanal de sueldo y domingos trabajados. Ahora bien, quien suscribe el presente fallo en uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a interrogar a la ciudadana Hayde González, en su condición de jefa de personal y representante del patrono, conforme al artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, y ante las preguntas que se le formularon, la referida ciudadana respondió en forma evasiva y contradictoria, al señalar por una parte que el monto de las propinas canceladas al accionante era de Bs. 80,00, y por otro lado, que dicho monto fue acordado entre las partes en forma verbal, y al mismo tiempo señalar que el acuerdo en cuanto al monto de la propina se establecía en los contratos individuales de trabajo desde el momento en que ella ingresó a la empresa, pero en el caso del accionante no sabía como se había acordado, resultando ello contradictorio, con relación a lo alegado por el apoderado judicial de la empresa, aunado a no desprenderse de autos ningún acuerdo entre las partes en relación al monto y pago de las propinas. Por otra parte en lo que respecta al alegato de la empresa demandada, en el sentido de no cobrar el 10% sobre el consumo, es preciso señalar que correspondía a la accionada demostrar tal afirmación, pues siendo la demandada un restaurant, cuya principal actividad es la venta de comidas y bebidas, es decir, constituye uno de esos locales en que se acostumbra a cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo, no habiendo demostrado la demandada su afirmación, se concluye que ciertamente en el local donde funciona la empresa demandada, se cobra dicho porcentaje, el cual formará parte del salario devengado por el accionante, cuyo pago no aparece de manera especificada en los recibos de pagos consignados por la demandada, a los cuales se les otorgan valor probatorio a los efectos de considerar el monto cancelado al accionante por concepto de salario semanal. En consecuencia, se tienen como ciertos, los montos señalados por el accionante como devengados por concepto del porcentaje del 10% sobre el consumo y el derecho a percibir propinas durante la existencia de la relación de trabajo, todo ello conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte, siendo que la demandada no demostró haber pactado en forma verbal con el accionante que el monto de la propina era la cantidad de Bs. 15,00, lo cual a criterio de este sentenciador, representa un monto irrisorio si se considera que la demandada constituye un restaurant de alta categoría ubicado en el Este de la ciudad de Caracas, cuya clientela acostumbra a dejar una buena propina por el servicio que se le presta en comparación con otros locales que tienen la misma actividad y que están ubicados en sectores populares como el centro y oeste de la ciudad de Caracas. Ahora bien, la parte actora en su escrito libelar, reclama por concepto de diferencia en el pago de la parte fija por considerar que el patrono violó la disposición contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cancelarle durante toda la relación de trabajo, Bs. 80,00 como parte fija de su salario, y al respecto, invocó dos sentencias, una dictada por un tribunal superior y otra dictada por la Sala de casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 01 de octubre de 2009, caso Carlos Eduardo Chirinos Castellanos contra Desarrollos HOTELCO, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Al respecto, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala lo siguiente: “El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley”. Asimismo el artículo 69, literal “b”, ejusdem, señala: “(..) b) La remuneración deberá ser adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios y no podrá ser inferior al salario mínimo ni a la que se pague por trabajos de igual naturaleza en la región y en la propia empresa. (…)”. Por otra parte el artículo 133 del referido instrumento legal, define al salario: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio…”. El artículo 134 ejusdem, señala: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. (…)”. En el presente caso, estamos en presencia de un trabajador que se desempeñaba primero como Ayudante de Mesonero y luego como Barman para la empresa demandada CORPORACION 2128, C.A (RESTAURANT GOURMET-MARKET), ubicado en el Este de la ciudad de Caracas, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, hecho éste que no se encuentra controvertido en el presente juicio, lo cual indica que se trata de un establecimiento en el cual se acostumbra cobrar al cliente un porcentaje sobre el consumo, que en este caso representa el 10% del total del consumo, concepto éste que debe formar parte del salario percibido por el trabajador; asimismo por máxima de experiencia, puede concluirse que en dicho establecimiento los clientes están acostumbrados a dejar propinas por el servicio prestado, cuyo derecho a percibirlas formará parte de ese salario. Ahora bien, es preciso señalar que este tipo de trabajadores generalmente perciben un salario mixto, conformado éste por una parte fija y otra variable, cuyo salario mixto como modalidad de pago, no puede estar por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “b” del artículo 69 ejusdem; y como puede observarse del monto reflejado en cada uno de los recibos de pago consignados a los autos por la demandada debidamente firmados por el accionante, dichos pagos, siempre estuvieron por encima del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, aplicados al caso concreto durante la vigencia de la relación de trabajo que unió a las partes. En ese sentido, se deja establecido que los montos cancelados en forma semanal al accionante, de acuerdo a los recibos de pagos cursantes desde el folio 55 al 129, eran superiores al salario mínimo decretado para la época por el Ejecutivo Nacional, aún sin incluir lo correspondiente al porcentaje del 10% sobre el consumo y el derecho a percibir propinas. Por ejemplo en el año 2008, el salario mínimo era de Bs. 799,23 mensual, y el salario percibido por el accionante según recibo de pago de la última semana del mes de noviembre de ese mismo año, fue de Bs. 241,68, que multiplicados por cuatro (4) semanas que tiene el mes, resulta un monto mensual de Bs. 966,72, es decir, por encima del salario mínimo; asimismo en relación al año 2009, el salario mínimo era de Bs. 959,08 mensual, mientras que el salario percibido por el accionante según recibo de pago de la última semana del mes de octubre de ese mismo año, fue de Bs. 287,00, que multiplicados por cuatro (4), resulta un monto mensual de Bs. 1.148,00, es decir, por encima del salario mínimo. Ahora bien, se observa que la pretensión del accionante se encuentra dirigida a que se le cancele la diferencia de la parte fija de su salario conforme al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, como si se tratase de dos salarios, un salario fijo y otro variable, cuando lo cierto es que debemos entender un solo salario denominado mixto, compuesto por una parte fija y otra variable (10% sobre el consumo y derecho a percibir propina). En consecuencia, entiende este juzgador que cuando el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo señala que ningún salario puede estar por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, se está refiriendo a las distintas modalidades de salario: fijo, mixto o variable, pero en ningún caso debe entenderse que en un salario mixto, la parte fija debe ser por lo menos igual al salario mínimo decretado. ASI SE ESTABLECE. En otro orden de ideas, considera necesario este juzgador traer a colación la sentencia N° 1.438, de fecha 01 de octubre de 2009, dictada por la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, la cual es invocada por el accionante como fundamento de este reclamo, y entre otras cosas consideró la referida decisión, que la parte fija del salario mixto devengado por un trabajador, no podrá ser menor al salario mínimo decretado, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, el criterio expuesto en la referida decisión, no podría ser aplicado al presente caso en su totalidad, salvo a partir de la fecha en que se dictó la referida decisión, pues lo contrario implicaría la aplicación de manera retroactiva de un criterio no vigente para el momento en que sucedieron los hechos invocados por el accionante, lo cual solo es admisible en materia penal cuando favorece al imputado o procesado. En ese sentido, se declara la improcedencia de manera parcial de la pretensión del accionante, en el sentido de que se le cancele por concepto de diferencia en el salario, los montos correspondientes, entre la diferencia de lo pagado y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, durante la vigencia de la relación de trabajo que lo vinculó a la accionada, lo cual solo será procedente a partir de la fecha en que la Sala de Casación Social dictó la decisión N° 1.438, de fecha 01 de octubre de 2009, diferencia ésta que se determinará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. En ese sentido, siendo que en el presente caso ha quedado demostrado tanto el horario como la jornada que cumplía el accionante, es decir, que el accionante laboraba diecisiete (17) horas extraordinarias nocturnas a la semana, por tratarse de una jornada mixta cuyo período diario era superior a las cuatro (4) nocturnas, conforme al artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia se declara la procedencia de las horas extras reclamadas por el actor en su libelo, mas sin embargo, no puede ordenarse el pago de las mismas de acuerdo al cálculo efectuado por el actor, toda vez que los mismos se realizaron con la inclusión en el salario de la diferencia entre el monto de Bs. 80,00 y el monto del salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, cuya pretensión ha sido declarada improcedente en forma parcial, y su procedencia se declaró solo a partir del 01 de octubre de 2009, fecha en la cual la Sala de Casación Social dictó la decisión N° 1.438, tal como se estableciera ut supra, es por ello, que este sentenciador, considera necesario determinar el monto de las horas extras reclamadas por el actor en su libelo de demanda, mediante una experticia complementaria del fallo a ser realizada por un único experto que deberá ser designado por el tribunal encargado de ejecutar el presente fallo, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el total de horas extras reclamadas en el libelo, y tomará como salario base de cálculo el que corresponda de acuerdo al criterio en que se fundamenta la presente decisión, es decir, que el salario a considerarse para tales efectos, será el señalado en los recibos de pago, mas los montos indicados por el accionante como devengados por concepto del porcentaje del 10% sobre el consumo y lo correspondiente al derecho a percibir propinas; y a partir del 01 de octubre de 2009, tomará en consideración, la cantidad de Bs. 80,00 mensual, mas la diferencia entre el referido monto y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, con inclusión de la parte variable representada por el monto representado por el porcentaje del 10% sobre el consumo y lo correspondiente al derecho a percibir propinas. Dicha consideración, también se tomará en cuenta a los efectos de determinar el salario base de cálculo de las prestaciones sociales que le corresponden al accionante. ASI SE ESTABLECE. En atención a lo anterior, siendo que el accionante realizó los cálculos de los conceptos reclamados con la inclusión de la diferencia entre lo pagado como parte fija (Bs. 80,00) y el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, antes del 01 de octubre de 2009, y además reclama dicha diferencia, como un pago presuntamente retenido por la empresa demandada, considera este juzgador que lo procedente en el presente caso, es ordenar una experticia complementaria del fallo, todo ello a los fines de calcular los conceptos que le corresponden al accionante como consecuencia de la extinción d la relación de trabajo que lo vinculó a la accionada durante el período comprendido desde el 17 de marzo de 2007 hasta el 29 de enero de 2009, la cual deberá ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los parámetros señalados anteriormente en cuanto a la determinación del salario base de cálculo de los conceptos reclamados. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte, siendo que de auto no se desprende el pago liberatorio por parte de la empresa accionada de los conceptos demandados por el accionante en su libelo, se ordena el pago de los mismos, con excepción de lo referente al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como lo referente a la presunta diferencia de salario mínimo retenido no cancelado conforme a los decretos emitidos por el Ejecutivo Nacional sobre el salario mínimo; a saber: Prestación de Antigüedad, conforme al artículo 108 LOT; Intereses sobre prestación de antigüedad; Vacaciones y bono vacacional fraccionado; Utilidades no canceladas 2009; Días feriados trabajados no cancelados conforme al salario realmente devengado; Horas extras trabajadas no canceladas conforme al salario realmente devengado; Salario correspondiente a la última quincena de noviembre de 2009, salario retenido del mes de diciembre de 2009 y enero de 2010. El monto de los conceptos declarados procedentes, deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo, tal como se indicó anteriormente. ASI SE ESTABLECE. Una vez determinado el monto total de los conceptos declarados procedentes, éste deberá ser indexado a partir de la fecha de notificación de la demandada, conforme al criterio jurisprudencial establecido en la sentencia N° 1.841, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 11 de noviembre de 2008. Para la determinación de este concepto, se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto a ser designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo período a considerarse será el comprendido entre la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución o en su defecto, hasta el efectivo cumplimiento de la obligación aquí contenida. Asimismo en cuento a los intereses moratorios, éstos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración, los parámetros establecidos en la sentencia N° 1.841 dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal en fecha 11 de noviembre de 2008. Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano OMAR ANTONIO HERNANDEZ FERNANDEZ, en contra de la empresa CORPORACION 2128, C.A (RESTAURANT GOURMET-MARKET), ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo del presente fallo. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos que se indican en la motiva de la reproducción por escrito del presente fallo, cuyos montos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo a ser realizada por un único experto que designará el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, cuyos parámetros igualmente se indican en la motiva. Asimismo una vez determinado el monto que por concepto de prestaciones sociales le corresponde al accionante, deberá ser indexado el mismo conforme se indica en la motiva de la presente decisión. De la misma manera se ordena el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c”, así como los intereses de mora, de conformidad a lo previsto en el artículo 92 del texto constitucional, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los tres (03) días del mes de febrero de 2011. Años: 200° y 151°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. LA SECRETARIA, ABG. ANA VICTORIA BARRETO En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/AVB/DJF.