TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez (10) de febrero de dos mil once (2011)
200º y 151°

ASUNTO: AP21-L-2010-000055

PARTE ACTORA: FERNANDO GALIANO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N°. V-3.250.449.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadano Juvencio Sifontes, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad n° V-8.533.702, abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el N° 50.361.
PARTE DEMANDADA: Instituto bancario BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL GRUPO SANTANDER, inscrito originalmente en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1980, bajo el No. 33, folio 36 vto del libro de Protocolo Duplicado, y posteriormente inscrita en el registro de Comercio del Distrito Federal en fecha 02 de septiembre de 1890, bajo el No. 56, habiendo sido modificados sus estatutos sociales en varias oportunidades, siendo su última modificación la efectuada el día 13 de octubre de 2003, bajo el n° 5, Tomo 146-A-Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: ciudadanos Ángel Berardo Viso, Alonso Rodríguez Pittaluga, León Henrique Cottin, Igor Enrique Medina, Ángel Gabriel Viso, Andrés Ramírez Díaz, Rafael Álvarez Villanueva, Beatriz Abraham Monserat, María de Lourdes Viso, Ana Sofía Gallardo, Alexander Presiosi, María Carolina Solórzano Palacios, Graciela Yazawa, Alfredo Abou-Hassan, Álvaro Prada Alviárez, Federico Jagenberg, Víctor M. Vilachá Ayesterán, Alejandro García Pérez y Edgar E. Berroterán Velásquez, venezolanos, de este domicilio, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 609; 1.135; 7.135; 9.846; 22.671; 8.442; 11.246; 24.625; 33.996}; 12.373; 38.998; 52.054; 56.504; 58.774; 65.692; 84.862; 98.923; 131.050 y 129.992 respectivamente.
MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos
SENTENCIA: Definitiva

Antecedentes

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos interpuesta por el ciudadano FERNANDO GALIANO contra el BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL GRUPO SANTANDER, ambas partes identificadas en autos. Concluida la fase de mediación y previa distribución es recibida la presente causa por este Juzgado en 27 de octubre de 2010 proveniente del Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, siendo admitidas las pruebas por éste Juzgado se fijó la audiencia oral de juicio para el día 08 de diciembre de 2010 oportunidad en la cual se celebró dicho acto, se evacuaron las pruebas y se dio por concluido el debate probatorio, no obstante por solicitud de las partes a los fines de llegar a un acuerdo amistoso el Tribunal fijó un acto conciliatorio para el día 13 de enero de 2011 y difirió el dispositivo para el día 27 de enero de 2011 y estando en la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

DEL ESCRITO LIBELAR

El ciudadano Fernando Galiano alega que comenzó a prestar servicios subordinados e interrumpidos, para el Banco de Venezuela, Banco Universal en fecha 17 de enero de 1994, siendo su último cargo el de Vicepresidente de Staff, cumpliendo una jornada diurna y devengando un último salario diario básico de Bs. 133,59 hasta el 08 de enero de 2009 cuando renunció al cargo y recibió una liquidación de prestaciones sociales por Bs. 46.924,24 más abono de Bs. 108-494,10 abonado en fideicomiso. Que en fecha 10-03-2009 se le canceló Bs. 50.000,00 por bonificación especial con motivo de la terminación del contrato de trabajo imputable a las diferencias de prestaciones sociales. Continúa alegando que su patrono desde el mes de febrero de 2001 incurrió en simulación de salarios al no tomar en cuenta los diferentes incentivos y bonos únicos extraordinarios por cuanto dividía su salario en cuatro conceptos: “Anticipo mensual utilidades”, “bonificación especial”, “bono gerencial” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)” para el cálculo de sus prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional y el pago de los 120 días de salarios integrales por concepto de utilidades cuyo pago debió pagarse los primeros quince días del mes de noviembre según la Cláusula 77 de la Convención Colectiva. Que conforme a esos cuatro conceptos mencionados y en virtud a la verdadera conformación del salario, la demandada le adeuda los siguientes conceptos:

1) Diferencia de prestación de antigüedad desde febrero 2001, Bs. 68.958,82. Más diferencia días adicionales por cada año de servicio Bs. 74.022,00
2) Diferencia en el pago de las vacaciones de los años 2001 hasta el 2008 calculados sobre un salario diario de Bs. 501,37 igual a Bs. 102.279,48.
3) Diferencia en el pago del bono vacacional de los años 2001 hasta el 2008 calculados sobre un salario de Bs. 501,37 Bs. 130.035,20.
4) Diferencia en el pago de utilidades de los años 2001 hasta el año 2008 calculados sobre un salario integral diario de Bs. 616,85 igual a Bs. 592.176,00.
5) Vacaciones no disfrutadas desde el año 1995 hasta el 2008 por cuanto les fueron canceladas pero no las disfrutó de conformidad con la Cláusula 81 de la Convención Colectiva Bs. 224.591,55.
6) Diferencia de intereses sobre prestaciones sociales Bs. 12.081,31.
Estima la demanda en Bs. 1.204.144,36 y solicita la indexación más los intereses de mora y el pago de costas y honorarios.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La representación judicial de la demandada en su contestación admite como ciertos los siguiente hechos: La relación de trabajo desde el 17 de enero de 1994 y que ocupó como último cargo el de Vicepresidente de Staff, y la jornada aducida por el actor, así como el último salario básico de Bs. 133,59. De igual forma admite que la relación de trabajo culminó el 8 de enero de 2009 por renuncia y que le pagó Bs. 46.924,24 y una bonificación por motivo de terminación de la relación laboral de Bs. 50.000,00 imputable a sus prestaciones sociales y que tenía acumulado un fideicomiso de Bs. 108.494,15 para la fecha de su renuncia, desde el 18-06-1997 hasta enero 2009.

Por otra parte, procede a negar los siguientes hechos: Que haya simulado los salarios pagados al actor y que no tomara en cuenta para el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios, los conceptos “Anticipo mensual de utilidades” “bonificación especial”, “bono gerencia” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)” por lo que niega los salarios integrales aducidos por el actor y en consecuencia niega las diferencias reclamadas y aduce que el actor no especifica o cuantifica lo que supuestamente recibió por dichos conceptos desde el año 2001 al 2008. Niega a todo evento el “anticipo mensual de utilidades” porque por convenio con el trabajador las utilidades anuales no se las pagaban en el mes de noviembre de cada año sino se adelantaban pagando mensualmente una doceava parte por lo que no puede pretenderse la repetición del pago y niega que dicho concepto no se haya tomado en cuenta para el pago de la prestación de antigüedad. Asimismo, alega en su defensa el Parágrafo Segundo del Artículo 146 de la LOT en cuanto a que no se puede ser objeto de reajuste los cálculos mensuales por concepto de salario para el pago de lo previsto en el Artículo 108 de la LOT porque tales cálculos son definitivos y no pueden ser objeto de reajuste. Niega los derechos derivados de la Convención Colectiva de Trabajo por cuanto a su decir el actor está excluido del ámbito de aplicación por ser un trabajador de dirección o confianza porque ejerció cargos de alto nivel en el área de seguridad en el cual manejaba información confidencial de los procedimientos de investigación de fraudes o irregularidades contra el patrimonio del Banco, por terceros y por trabajadores de la empresa. Niega el reclamo por vacaciones no disfrutadas desde el año 1995 al 2008. Solicita que la demanda sea declarada sin lugar.

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los términos en que fue contestada la demanda, mediante la cual la representación judicial de la demandada admite la relación de trabajo, corresponde a quien decide establecer que conforme al criterio sustentado por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2004 (caso de Juan Rafael Cabral Da Silva contra la Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.,) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la carga de la prueba recae en cabeza de la empresa demandada, a quien corresponderá en efecto probar cual fue el salario normal devengado por el actor, que pagó las prestaciones sociales y demás beneficios de ley incluyendo los conceptos “anticipo mensual de utilidades” “bonificación especial”, “bono gerencia” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)” en consecuencia debe probar cual fue el salario normal devengado por el actor, y de igual manera deberá probar la naturaleza del cargo desempeñado por el actor y que está excluido del ámbito de aplicación de la convención colectiva, por otra parte, probar que el actor disfrutó efectivamente sus vacaciones desde el año 1995 hasta el año 2008, y en caso de no probar lo anterior deberá probar todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral y la improcedencia de la pretensión, así como también aquellos alegatos nuevos que les sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del accionante. Dicho lo anterior procede este sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Análisis de las pruebas del demandante

Comunidad de la prueba

El mismo no constituye prueba sino que constituye un principio que resulta del análisis del sentenciador de todas las pruebas traídas al proceso, las cuales una vez cursan en autos se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo.

Documentales (cuaderno recaudos n° 1)

Riela al folio 02 original de constancia de trabajo de la cual se desprende la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, el último cargo y el último salario devengado por el actor, hechos estos que no se encuentran controvertidos por lo que tal instrumental nada aporta a la resolución de la presente causa. Se desecha del proceso.

Riela al folio 03 copia simple de “recibo de liquidación de prestaciones sociales” recibida por el actor en fecha 08-01-2009 por Bs. 46.924,24. De la cual se desprende que para el momento de su liquidación le fueron pagados los siguientes conceptos: vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado y prestación de antigüedad de conformidad con el Artículo 108. Que la misma se realizó en base al salario básico de Bs. 133,59, salario normal de Bs. 149,62 y salario integral de Bs. 350,79, no obstante no se reflejó la cantidad de días cancelados. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela a los folios 4, 9-14, original de cartas emanadas de la empresa Banco de Venezuela, de las cuales se desprende que el trabajador de autos percibió un “Bono único extraordinario” cada año en los años 2003, 2005, 2006, 2007 y 2008. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Rielan a los folios 16-58 impresiones relativas a “Comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones” correspondientes al demandante de autos ciudadano Fernando Galiano desde el año 1996 hasta el año 2000. Por cuanto la prestación en la presente causa se refiere al periodo comprendido desde el año 2001 al 2008, tales instrumentales nada aportan a los hechos controvertidos por lo que se desechan del proceso. Así se establece.

Rielan a los folios 59-255 impresiones relativas a “Comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones” correspondientes al demandante de autos ciudadano Fernando Galiano desde el año 2001 hasta el año 2007. De las mismas se desprende los salarios devengados por el actor, que el pago era realizado de la siguiente forma: en primera quincena se cancelaba en forma permanente mes a mes durante todo el periodo reclamado una cantidad por concepto de “anticipo mensual utilidades” y otra por “bonificación especial” y en la segunda quincena un monto por “salario mensual fijo” y otra por “I.C.G.S.”. Asimismo, se desprende que en el mes de noviembre de cada año el patrono totalizaba las utilidades que le correspondía al trabajador por el periodo anual, descontando de dicho concepto el anticipo realizado mes a mes (folios 67; 110; 111; 154; 172; 178; 199; 205; 211;228; 232; 239; 254;). Rielan a los folios 16-255 impresiones relativas a “Comprobantes de nómina abono en cuenta de sueldo y otras remuneraciones” correspondientes al demandante de autos ciudadano Fernando Galiano desde el año 1996 hasta el año 2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 256 copia simple de “constancia de trabajo para el IVSS” firmada y con sello húmedo del Banco de Venezuela, en la cual se detallan los salarios básicos devengados por el actor durante los años 2004 al 2009. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Rielan a los folios 257 y 258 copias simples de registro y participación de retiro de asegurado. Instrumentales que nada aportan a la resolución de los hechos controvertidos en la presente causa por lo que se desechan del proceso.

Rielan a los folios 259-283 instrumentales referidas a los comprobantes de retención de I.S.L.R. realizados por el Banco de Venezuela para la declaración de rentas del ciudadano Fernando Galiano, las que rielan a los folios 259-265 corresponden a años de los cuales nada se reclama por lo que al no aportar nada a los hechos controvertidos se desechan del proceso. De las que cursan a los folios 268-283, de las mismas se observa que el patrono señaló para la declaración de impuestos los ingresos devengados por el actor mes a mes durante los años 2001 al 2008, sin embargo los montos declarados no coinciden con los señalados en los recibos de pago y no están discriminados los conceptos, por lo que no puede determinarse cuales fueron los pagos que el patrono reflejó en tales formularios para la determinación del impuesto, y en ese sentido, tales documentales nada aportan a los hechos controvertidos en la presente causa, aunado a ello fueron desconocidas por la contraparte, por todo lo anterior se desechan del proceso. Así se establece.

Exhibición

Se ordenó a la demandada a exhibir en la oportunidad de la audiencia oral de juicio los siguientes documentos : 1) “los recibos originales de pago de salarios del ciudadano Fernando Galiano Mariño desde el año 1994 hasta el año 2009”, la demandada no cumplió con lo ordenado y se excepcionó señalando que a los autos se encuentran los únicos recibos de que dispone y que no se acostumbra a hacer firmar recibos por los trabajadores. 2) Asimismo, se ordenó exhibir la “Nómina de trabajadores donde conste los sueldos y salarios cancelados a Fernando Galiano Mariño (…) desde el año 1994 hasta el año 2009”. La demandada no cumplió con lo ordenado aduciendo que no las tiene y por lo tanto existe una imposibilidad material de traerlas a los autos. En ese sentido, en relación a los puntos “1)” y “2)”, por cuanto la demandada no cumplió con su carga procesal se aplica la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la LOPTRA en relación a los salarios aducidos por el actor, tanto los que se evidencien de las documentales aportadas y valoradas y los señaladas en el escrito libelar. De igual manera se ordenó a la demandada a exhibir: 3) “Original de cuadros de distribución de ingresos anuales correspondientes a Fernando Galiano Mariño (…) durante los años 1994 hasta el año 2009 (…). promovidas las copias simples marcadas “268, 269, 270 y 271” y 4) “Originales de los comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta de Fernando Galiano Mariño (…) correspondiente a los años 1994 hasta el 2009”. En relación al punto “3)” la demandada señala que tales documentales no existen aunado a que las promovidas por el actor fueron desconocidas en su oportunidad y en relación a las documentales referidas en el punto “4)” tampoco las exhibió señalando que solo tenían las del año 2003 y consta a los autos. Así las cosas, por cuanto fueron desconocidas las señaladas en el punto “3)” y dado que las señaladas fueron desechadas del proceso con antelación por quien decide, no se aplica consecuencia jurídica alguna. Así se establece.

Testimoniales

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Félix García, Carmen Alicia Márquez y Juan Carlos Araujo, identificados a los autos. Se deja constancia de la comparecencia de los precitados ciudadanos en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, no obstante se evacuaron únicamente las testimoniales de los ciudadanos Félix García y Carmen Alicia Márquez, no evacuándose la testimonial del ciudadano Juan C. Araujo por cuanto fueron consideradas innecesarias a juicio de quien decide por cuanto lo que se pretendía probar versaba sobre los mismos hechos.

Así se desprende de las declaraciones de la ciudadana Carmen Alicia Márquez que conoce al demandante de autos desde el año 2008 cuando entró a trabajar en el Banco de Venezuela, que si bien trabajaban juntos en algunos proyectos no tiene conocimiento directo de los hechos que se pretenden traer a los autos, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

En relación a las declaraciones del ciudadano Félix García, se desprende de sus declaraciones que conoce al demandante de autos porque trabajo para la misma empresa desde el mes de diciembre del año 2001 hasta el mes de diciembre del año 2009. Que le daba apoyo al área de seguridad y que la empresa acostumbraba a negociar las vacaciones, es decir, que pagaba las vacaciones a sus trabajadores pero que no eran disfrutadas, señaló que durante el tiempo que laboró en la empresa nunca observó que el demandante de autos saliera de vacaciones, que el tampoco lo hizo por cuanto solo disfrutaba 4 ó 5 días de vacaciones a excepción de los dos últimos años que si las disfrutó completas. No obstante las declaraciones del precitado ciudadano, a juicio de quien decide tal testimonial por si sola no constituye un medio de prueba fehaciente para determinar los hechos que se pretenden probar por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Comunidad de la prueba y el mérito de autos

Los mismos no constituyen prueba sino un principio que resulta del análisis del sentenciador de todas las pruebas traídas al proceso, las cuales una vez cursan en autos se hacen del proceso con absoluta independencia de la parte que los produjo.

Documentales (cuaderno recaudos n° 2)

Riela al folio 2, carta de renuncia del actor. Por cuanto no está discutida la relación de trabajo ni la fecha en que se dio por terminada, tal medio probatorio nada aporta a los hechos controvertidos. Se desecha del proceso.

Riela a los folios 3, 4 y 5 recibos de liquidación de prestaciones sociales aportada por el actor, y recibos por pago de bonificación especial con motivo a la terminación del contrato de trabajo imputable a las prestaciones sociales. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Riela a los folios 7-126, marcados “F”, documentos impresos denominados “Consulta de nómina” desde el año 2004 hasta el año 2008 en la oportunidad de la evacuación de la prueba de exhibición promovida por el actor, estas documentales fueron reconocidas por la contraparte en cuanto a los conceptos que eran pagados. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA.

Riela al folio 127 autorización original suscrita por el ciudadano Fernando Galiano para que le sean depositados sus salarios y demás beneficios en una cuenta corriente abierta a su nombre conviniendo que debía recibir la respectiva en cada oportunidad la demostración de los ingresos. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Rielan a los folios 128-150 originales de “solicitud de anticipo sobre fondos de fideicomiso” y solicitud de anticipo de utilidades, del ciudadano Fernando Galiano, de los cuales se desprenden que el trabajador de autos solicitó varios anticipos, sin embargo, tales instrumentales demuestran únicamente que el trabajador solicitó los anticipos no constituyendo las mismas prueba fehaciente que le fueran aprobadas tales solicitudes y que el trabajador hubiese efectivamente recibido los mismos, no obstante, por cuanto las partes están contestes en el pago de dicho concepto, fundamentándose la pretensión del actor únicamente en una diferencia por el salario normal de acuerdo a los conceptos señalados como parte del salario, ello, a que tales instrumentales constituyen un indicio del pago de tal concepto al ser adminiculadas con las documentales que rielan a los folios 179-183 (cuaderno recaudos n° 2), se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Rielan a los folios 151-173 original de cartas de solicitud de vacaciones y constancia de disfrute de vacaciones suscritas por el ciudadano Fernando Galiano, de las cuales se desprende que el demandante de autos disfrutó efectivamente las vacaciones correspondientes a los periodos de los años 1994-1995; 1995-1996; 1996-1997; 1997-1998; 1998-1999; 2000-2001; 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004; 2005-2006 y 2006-2007. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Rielan a los folios 179-183 “Estados de Cuenta” del fideicomiso a nombre del ciudadano Fernando Augusto Galiano, de los cuales se desprende la existencia de una cuenta de fideicomiso abierta en el Banco de Venezuela, los aportes realizados a su favor y los anticipos recibidos. No fueron atacados por la contraparte, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela al folio 184 original de constancia de pago de la prestación de antigüedad al corte realizado para el 18 de junio de 1997 cuando entró en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo y por cuanto la prestación reclamada corresponde a los años 2001-2008, dicha instrumental nada aporta a los hechos controvertidos por lo que se desecha del proceso.

Riela al folio 185, original de carta suscrita por el ciudadano Fernando Galiano M. mediante la cual acuerda con la empresa demandada la exclusión prevista en la Cláusula de Aumento de Sueldo de la Convención Colectiva de Trabajo. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 78 eiusdem.

Riela a los folios 186-218, impresión de la Convención Colectiva de Trabajo del Banco de Venezuela vigente para el periodo 2006-2009. La misma constituye derecho no susceptible de promoción ni valoración, no obstante será objeto de revisión por quien decide. Así se establece.

Testimoniales

En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos América Pettit y Raphel Sansonettis, identificados a los autos, se deja constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio por lo que las mismas no fueron evacuadas. En relación al ciudadano José Luis Quezada si compareció a la audiencia oral de juicio y de sus declaraciones se desprenden los siguientes hechos: Que conoce al demandante de autos porque trabaja como especialista de Recursos Humanos en el área de nómina de la empresa demandada. Señaló igualmente que la bonificación de 45 días de salario le era cancelada con la cuota parte correspondiente a cada mes al igual que las utilidades y que tales conceptos si se tomaban en cuenta para el cálculo de la prestación de antigüedad. Por cuanto a juicio de quien decide, el precitado ciudadano tiene conocimiento directo de los hechos por trabajar en el área de nómina de la empresa demandada, y dado que sus declaraciones coinciden con lo que se desprende de las documentales, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA. Así se establece.

Declaración de parte

De conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la LOPTRA en concordancia con lo previsto en el Artículo 10 eiusdem, se procede a valorar la declaración de parte realizada por el actor en la oportunidad de la evacuación de la prueba testimonial del ciudadano José Quezada, cuando señaló que el cargo desempeñado por el se encontraba en el primer escalafón después del Vicepresidente del Banco con el cargo de Vicepresidente de Staff. Así se establece.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Explanados los alegatos de las partes, y como quiera la demandada admitió la relación de trabajo y ambas partes están contestes que se inició el 17 de enero de 1994 y culminó en fecha 08 de enero de 2009 por renuncia del trabajador, que ocupó el cargo de Vicepresidente de Staff y la jornada en que laboraba, que el último salario básico diario devengado por el actor fue de Bs. 133,59. De igual forma admite que le pagó Bs. 46.924,24 y una bonificación por motivo de terminación de la relación laboral de Bs. 50.000,00 imputable a sus prestaciones sociales y que tenía acumulado un fideicomiso de Bs. 108.494,15 para la fecha de su renuncia. Se advierte que la litis se circunscribe en determinar a los hechos que quedaron controvertidos, es decir, si el cargo del trabajador se trata de un trabajador de dirección y si está excluido o no del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva. De igual manera, se debe determinar si el pago de las prestaciones sociales se realizó con el salario normal que le corresponde al trabajador, si éste disfrutó las vacaciones durante toda la relación de trabajo y si proceden o no las diferencias reclamadas y tal como fue establecido por quien decide que la parte demandada al admitir la relación de trabajo tiene la carga de probar los restantes alegatos realizados por el actor, se procede a extraer del mérito de los elementos probatorios aportados a los autos la convicción de los hechos controvertidos.

Pasa de seguidas quien decide a dilucidar lo atinente a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor y si está o no excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo. Así las cosas, ambas partes están contestes en que el actor ejerció el cargo de “Vicepresidente de Staff”, cargo que según los dichos de la demandada era un cargo de alto nivel en el área de seguridad en el cual manejaba información confidencial de los procedimientos de investigación de fraudes o irregularidades contra el patrimonio del Banco, por terceros y por trabajadores de la empresa, lo cual es ratificado por el mismo actor en la declaración de parte cuando señala que su cargo se encontraba en el primer escalafón después del Vicepresidente del Banco siendo su cargo el de Vicepresidente de Staff. De igual manera, cursa al folio 185 (cuaderno de recaudos n° 2) carta suscrita por el trabajador de autos a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, en la cual acuerda con la empresa para la cual trabajaba, su “exclusión prevista en la cláusula de aumento de sueldo de la Convención Colectiva de Trabajo, para ser beneficiario de un régimen salarial, que para los aumentos tome en cuenta las responsabilidades del cargo, mis aptitudes y buen desempeño mediante el sistema de evaluación por méritos individuales”. Por otra parte. De lo anterior se colige que por el cargo desempeñado por el actor, siendo éste un cargo de alto nivel que se encuentra en la estructura de la organización después del Vicepresidente del Banco, y dado que el trabajador ahora demandante acordó su exclusión de la Convención Colectiva para ser beneficiario de un régimen salarial acorde a las responsabilidades de su cargo y asumió que los aumentos salariales se realizarán en virtud a su cargo, aptitudes y buen desempeño por méritos individuales, todo ello dice de la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, quien tal y como se evidencia de las actas procesales devengó un salario elevado que corresponde a la nómina mayor de la empresa, es decir, el salario que corresponde a una persona de alto nivel y como quiera que quedó evidenciado a los autos que en el desempeño de sus funciones manejaba información confidencial, no queda ninguna duda para este Juzgador determinar conforme a todo lo anteriormente señalado que la naturaleza del cargo ejercido por el demandante de autos, corresponde a un cargo de dirección y así se establece.

Por otra parte, debe observarse que el Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo señala lo siguiente:

“Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículo (sic) 42 y 45 de esta Ley.”

Como puede observarse de la referida norma existen algunas excepciones de la aplicación de la Convención Colectiva y en este caso se refiere a los empleados de dirección y de confianza. De allí que de conformidad con lo establecido en la Cláusula 24 de la Convención Colectiva de Trabajo la cual es del tenor siguiente:
“Exclusión de trabajadores de dirección o representantes del patrono y de confianza.
Las partes convienen, de acuerdo al Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la presenten Convención Colectiva beneficiará a todos los trabajadores del Banco. Sin embargo, expresamente acuerdan que no aplicará a los trabajadores que por el nivel de su cargo intervinieren en la toma de decisiones y orientación de la empresa o actúan como representantes de ésta, frente a otros trabajadores o terceros. Igualmente, a los que están en postsesión de secretos de la actividad bancaria, participan en la administración del negocio y en la supervisión de otros trabajadores.
Para la mejor interpretación de esta Cláusula, las partes dejan establecido a título enunciativo que, entre otros empleados del Banco, la presente Convención no ampara al Presidente, Vicepresidentes, Gerentes, Gerentes de Servicios, Abogados-Apoderados, Auditores (Junior y Senior). A todo evento, las partes dejan plenamente establecido que la calificación de los cargos de Dirección o de Confianza, definidos en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación de los cargos que, unilateralmente, hubiese establecido el Banco.”
Como se infiere de la interpretación de la norma antes transcrita, fue convenido en la Convención Colectiva la exclusión de su ámbito de aplicación los cargos que allí se señalan expresamente a saber: Presidente, Vicepresidentes, Gerentes, Gerentes de Servicios, Abogados-Apoderados, Auditores (Junior y Senior), si bien la norma deja una oportunidad abierta para la calificación de los cargos definidos en los artículos 42 y 45 de la ley ésta es solo para los “otros empleados del Banco” que unilateralmente hubiere establecido el Banco. De allí, que el cargo desempeñado por el actor, “Vicepresidente de Staff”, está excluido expresamente del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva y de igual manera, ello fue aceptado y acordado expresamente por el trabajador demandante, conforme se evidencia de la instrumental antes referida (folio 185, cuaderno de recaudos n° 2) y así se establece.
Respecto al pago de las vacaciones reclamadas por el trabajador correspondientes a los periodos anuales comprendidos desde el año 1995 hasta el año 2008, por cuanto a su decir les fueron pagadas pero no las disfrutó, la demandada desvirtuó lo alegado en la demanda logrando demostrar de acuerdo a las instrumentales que cursan a los folios 151-173 (cuaderno de recaudos n° 2) a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador demandante si bien negoció algunas de las vacaciones no tomándolas en su debida oportunidad, no obstante, las disfrutó posteriormente, incluso en forma acumulada disfrutó las vacaciones de varios periodos en una misma oportunidad, tal y como se desprende de las constancia de salidas por vacaciones en consecuencia, es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de tal reclamo. Así se decide.

En cuanto al reclamo por diferencias en el periodo correspondiente a los años 2001-2008, por prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional derivadas a su decir del salario normal por cuanto la demandada no incluyó para su cálculo los conceptos “Anticipo mensual utilidades”, “bonificación especial”, “bono gerencial” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)”.

Pasa quien decide a pronunciarse respecto al anticipo mensual de utilidades. Así, la demandada admitió que eran pagadas anticipadamente en forma mensual lo cual se desprende de los recibos de pago aportados a los autos, de allí que es oportuno traer a colación la sentencia dictada en fecha 10-05-2005, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Doctor Omar Mora Díaz (caso: Ciro Rafael Vera Rangel contra Sistemas Multiplexor), en la cual se señaló:

“(…) Para decidir, la Sala observa:

Señaló la sentencia recurrida en casación que el punto central de controversia en la presente causa era determinar la procedencia o no de los elementos que conforman el salario del demandante, tomando en consideración si de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico resulta factible adelantar mensualmente las prestaciones sociales del trabajador, específicamente la prestación de antigüedad y las utilidades.
En virtud de ello, estableció el sentenciador de Alzada que las cantidades de dinero percibidas mensualmente por el trabajador por los conceptos denominados anticipo de antigüedad y de utilidades constituyen el salario normal del trabajador, fundamentándose en las previsiones de los artículos 133, 108 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 100 de su Reglamento, y a tal efecto señaló:
Por lo que respecta a la oportunidad del pago de la prestación de utilidad o participación en los beneficios de la empresa, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ibidem, las empresas deberán distribuir anualmente por lo menos el 15 % de las beneficios líquidos, dentro de los primeros 15 días del mes de diciembre de cada año, una cantidad equivalente a 15 días de salario imputables a la participación definitiva en los beneficios que pudiere corresponder al trabajador. Siempre deberá esperarse a la primera quincena del mes de diciembre y al final del ejercicio anual, para luego proceder al pago del concepto.”
Conteste con el extracto de la recurrida antes transcrito, la Sala estima que no se incurre en la violación de los artículos delatados, por cuanto, ciertamente como lo señala el sentenciador de alzada la Ley Sustantiva Laboral prevé expresamente la forma y oportunidad para cancelar a los trabajadores los beneficios que devienen de la existencia de la relación de trabajo y tratándose de disposiciones de orden público no pueden ser relajadas por la voluntad de las partes, por cuanto ello podría implicar que se desvirtúe, como se pretendió en el caso de autos a través de la figura del paquete salarial, la naturaleza propia de los beneficios establecidos y tutelados por nuestro ordenamiento jurídico del trabajo. Así se decide.” (Subrayado del Tribunal).
Conforme a la anterior cita jurisprudencial, nuestro máximo tribunal ha establecido el criterio en relación al anticipo del pago de las utilidades, que tal concepto debe ser pagado por el patrono al final del ejercicio anual, por lo que constituye una ilegalidad paquetizar el pago de tal beneficio en los salarios mensuales devengados por el trabajador, de tal manera que, a juicio de este juzgador en el caso bajo examen el pago mensual realizado por dicho concepto constituye parte del salario y no el pago de las utilidades. Así se decide.

En relación al concepto “bono gerencial” se desprende de las cartas emanadas del Banco de Venezuela a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio (folios 4, 9-14, cuaderno recaudos n° 1) que el concepto “bono gerencial” correspondía a un “bono único extraordinario” que el actor percibía una vez al año por lo que éste, al no ser un pago regular y permanente no forma parte del salario de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la LOT, dado que tal concepto tiene carácter accidental. Así se decide.

En cuanto al reclamo derivado de la diferencia salarial por los conceptos “bonificación especial” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)”, la demandada adujo que estos conceptos si eran consideraros en el salario para el pago de los conceptos reclamados. Se desprende de los recibos de pago que cursan a los folios 59-255 (cuaderno de recaudos n° 1) y a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador de autos percibía dichos conceptos mensualmente, es decir, en forma regular y permanente, de tal manera que dichos conceptos se deben tener como parte del salario normal devengado por el trabajador a tenor de los previsto en la norma anteriormente señalada, no obstante lo anterior, conforme se evidencia de los recibos de pago de salarios y de los recibos de pago de las prestaciones sociales, a saber planillas de liquidación y fideicomiso, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, pruebas éstas adminiculadas con las declaraciones del ciudadano José Luis Quezada a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, que tales conceptos si fueron considerados como parte del salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, en consecuencia es forzoso declarar la improcedencia de las diferencia reclamadas en base a la bonificación especial” e “indemnización compensatoria por gastos sociales (ICGS)”. Así se declara.

Conforme fue anteriormente establecido, el “anticipo de utilidades” forma parte del salario normal devengado por el trabajador, y en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar la incidencia correspondiente en el pago de vacaciones y bono vacacional desde el año 2001 hasta el año 2008 y la incidencia en la prestación de antigüedad y los intereses de prestaciones sociales las cuales deberán ser calculadas mediante una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá determinar el salario normal devengado por el trabajador desde el año 2001 hasta el año 2008 incluyendo lo que devengó por concepto de “anticipo de utilidades” como parte del salario normal y en base a la antigüedad del trabajador, es decir desde el 17 de enero de 1994 hasta el 08 de enero de 2009 y a lo dispuesto en los Artículos 219 y 223 de la LOT. Por otra parte, se condena a la demandada a pagar las utilidades de los periodos correspondientes desde el año 2001 hasta el año 2008 fecha 08 de enero de 2009 que deberán ser calculadas mediante la experticia. Asimismo, el experto deberá determinar el salario integral en base al salario normal anteriormente establecido e incluyendo la alícuota correspondiente de las utilidades aquí condenadas a los fines de calcular la diferencia que corresponda en la prestación de antigüedad desde el año 2001 hasta el año 2008 de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 eiusdem más los intereses por prestación de antigüedad que deberán ser de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma y tomando en consideración lo percibido por el actor por pago de prestación de antigüedad en la planilla de liquidación y el fideicomiso recibido por el actor, pagos éstos en los cuales están contestes las partes. Así se decide.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), y ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 12 de enero de 2010, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide

Decisión

Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano FERNANDO GALIANO, venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad N°. V-3.250.449 contra el Instituto bancario BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL GRUPO SANTANDER, inscrito originalmente en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1980, bajo el No. 33, folio 36 vto del libro de Protocolo Duplicado, y posteriormente inscrita en el registro de Comercio del Distrito Federal en fecha 02 de septiembre de 1890, bajo el No. 56, habiendo sido modificados sus estatutos sociales en varias oportunidades, siendo su última modificación la efectuada el día 13 de octubre de 2003, bajo el n° 5, Tomo 146-A-Sgdo. En consecuencia se ordena a la demandada a pagar al trabajador los conceptos condenados en los términos señalados en la presente motiva, más los intereses moratorios y la indexación en los términos señalados para lo cual se deberá nombrar un solo experto contable con cargo a ambas partes.
Segundo: No hay condena en costas vista la naturaleza del presente fallo.
Tercero: Se ordena la notificación de la Procuradora Genera de la República, y se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el lapso a que se refiere el art. 159 LOPTRA para la consignación de este fallo en forma escrita, y transcurra el lapso de suspensión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,
Abg. Glenn David Morales
La Secretaria,
Abg. Luisana Ojeda