TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 21 de febrero de 2011
200º y 151º

PARTE ACTORA: VICTOR MANUEL RAMOS DOMINGUEZ venezolano, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-6.275.247.

APODERADA JUDICIAL: MARYURIS LIENDO abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el número 95.203.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil COMERCIALIZADORA LA PARADA D.M., C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de octubre de 2002, bajo el n° 64, Tomo 162-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES: LIGIA ARANGUREN R, MANUEL SALAS A., RUBEN BASTARDO, ALEX MUÑOZ A., YUSULIMAN VINDIGNI H., JAIME BENAZAR SILVA, JESÚS REYES D., LISNEL DÍAZ GÓMEZ Y VERÓNICA MERINO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 13.688, 67.084, 76.919, 77.254, 87.266, 107.059, 110.016, 109.404 y 148.067 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES
EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-001278

Han subido a esta Superioridad las siguientes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano Víctor Manuel Ramos contra la Sociedad mercantil Comercializadora La Parada D.M., C.A.

Recibido como fue el presente expediente, por auto de fecha 25 de octubre de 2010, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia oral en el presente asunto para el día 17/11/2010, no obstante, visto que el Juez se encontraba de reposo para la referida fecha, se reprogramó la audiencia oral para el día 12 de enero de 2011, ordenándose al efecto la notificación de las partes, lo cual ocurrió, empero, en la referida audiencia las partes solicitaron la suspensión de la causa y una vez vencido éste se fijó para el día 15/02/2011 la oportunidad para el dictamen del dispositivo oral del fallo, lo cual sucedió.

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora mediante escrito libelar adujo que su mandante comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la Comercializadora La Prada DM C.A., el día 12-04-2003, ingresando en el cargo de charcutero hasta el día 17-06-2009 cuando fue despedido injustificadamente porque presentó una enfermedad ocupacional producto del trabajo realizado por la empresa (lesión lumbociatalgia y Hernia Discal L4-L5 y L5-S1), por lo que tuvo que tomar reposo en tres oportunidades consecutivas. Que cumplió una jornada mixta de lunes a sábado de 7:30 a.m. a 8:30 p.m. y en épocas decembrinas laboraba todos los domingos. Que devengó un último salario de Bs. 1.920,00 más comisión en base a 0,3% de las ventas de charcutería, para un salario mensual de Bs. 3.000,00. Que la demandada no le pagó sus beneficios laborales por lo que procede a demandar los siguientes conceptos:1) Prestación de antigüedad 2003-2009 Bs. 25.178,60. Más días adicionales Bs. 3.455,32 e intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 4.283,49; 2) Vacaciones pendientes 2003-2009 Bs. 5.651,16. Vacaciones fraccionadas Bs. 188,80; 3) Bono vacacional pendiente 2003-2009 Bs. 3.299,24. Fraccionado Bs. 115,54; 4) Domingos laborados 2003-2008, Bs. 2.374,90 y, descanso compensatorio Bs. 2.374,90; 5) Cesta ticket pendiente por cancelar 2006-2009 Bs. 11.550,00; 6) Cesta ticket pendiente por haber laborado horas extras Bs. 1.581,25; 7) Incidencia de horas extras y domingos laborados en las utilidades Bs. 89,33. En las vacaciones Bs. 1.461,81 y en el bono vacacional Bs. 77,77; 8) Utilidades pendientes por cancelar 2003-2009 Bs. 8.817,90. Fraccionadas Bs. 320,00; 9) Indemnización por despido injustificado Bs. 11.199,30.; 10) Horas extras laboradas 2003-2009 diurnas Bs. 41.666,88; 11) Horas extras laboradas 2003-2009 nocturnas Bs. 18.717.48; 12) Días de descanso no disfrutado 2.374,90; Cuantificando la demanda en Bs. 142.523,67, solicitando la indexación salarial e intereses de mora.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación; admite la relación de trabajo alegada por el actor, señala que la misma inició el 14 de abril de 2003 y no como indicó se indicó en el libelo el 12 de abril de 2003, por lo que procede a negar los siguientes hechos: 1) Niega haber despedido al trabajador y señala que el dejó de prestar servicios en fecha 21 de junio de 2009. En consecuencia, niega las indemnizaciones por dicho concepto, referentes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2 Niega la jornada alegada por el actor y señala que el actor cumplía una jornada diurna de lunes a viernes de 9:00 a.m. a 6:00 p.m, con una hora de descanso y los sábados de 8:00 a.m. a 12:00 m., y eventualmente cumplía una hora extra diurna de lunes a viernes de 6:00 p.m. a 7:00 p.m. y una hora nocturna de lunes a viernes de 7:00 p.m. a 8:00 p.m; 3) Niega el último salario alegado por el actor de Bs. 1.920,00 y que devengará comisión y señala que el salario realmente percibido era de Bs. 241,51 semanal; 4) Niega los conceptos de prestación de antigüedad e intereses señalando que estos fueron calculados en base a un salario que no corresponde con el salario real devengado, pero acepta que se le adeuda una diferencia una vez sean deducidos las cantidades canceladas como anticipos los cuales se evidencian de los folios 73, 74, 75, 76 y 82; 5) Niega los conceptos de vacaciones y bono vacacional pendientes y la correspondiente fracción 2003-2009 porque fueron calculados en base a un salario que no corresponde con el salario real, señalando que fueron pagados y que si existiere una diferencia deberán ser calculados al salario realmente devengado; 6) Niega el concepto de días domingos laborados en el mes de diciembre porque no los laboró y por esa razón niega el descanso compensatorio; 7) Niega el concepto de cesta ticket periodo 2006-2009 porque han sido totalmente pagados oportunamente y porque el actor no precisó los supuesto días que se generaron; 8) Niega los cesta ticket pendiente por haber laborado horas extras porque estas han sido indeterminadas por cuanto no indica en forma clara y precisa los días a que se refiere; 9) Niega la incidencia en las utilidades, vacaciones y el bono vacacional, de las horas extras y domingo laborados porque no existe fundamento legal alguno para que proceda; 10) Niega las utilidades vencidas años 2003, 2007 y 2008 y fraccionadas porque éstas fueron calculadas con un salario que no devengó el trabajador y porque ya fueron canceladas, pero reconoce la deuda de una diferencia que deben ser calculadas con el salario real, por los periodos 2003, 2005, 2006 y 2009; 11) Niega las horas extras reclamadas por el actor y señala que las únicas horas extras diurnas y nocturnas que realmente laboró son las que se detallan en el cuadro (folios 298-303) las cuales se dan aquí por reproducidas. Solicita que la demanda sea declara parcialmente con lugar.

El a quo mediante sentencia de fecha 04/10/2010, declaró parcialmente con lugar la demandada al considerar que “…la fecha de inicio y la fecha y forma de terminación del vínculo laboral, la demandada niega la fecha de inicio alegada por el actor (12-04-2003) y señala que la fecha correcta es el 14-04-2003, quedó demostrado con las constancias de trabajo (folios 54 y 55) a las cuales se les otorgó valor probatorio, que la fecha en que se inició la relación laboral fue el 12 de abril de 2003. Por otra parte, el actor señala que fue despedido porque presentó una enfermedad profesional y porque se vio obligado a tomar reposos médicos con los cuales el patrono no estuvo de acuerdo, la demandada negó pura y simplemente haber despedido al trabajador y señaló que este dejo de prestar sus servicios en fecha 21-06-2009. Se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 46-53; 58-63; 66 y vuelto a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio que al actor le fue diagnosticado una enfermedad denominada “lumbociatalgia y hernia L4-L5 y L5-S1”, que el actor fungía como delegado de Prevención de la empresa Comercializadora La Parada DMCA desde el 27-09-2007 y por tal razón estaba protegido por la estabilidad prevista en el Artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, asimismo, quedó demostrado que el actor debió permanecer varios meses de reposo médico desde el año 2008 y desde enero hasta el 06 de mayo de 2009 debiendo reincorporarse el 07 de mayo de 2009. Asimismo quedó demostrado con el “Informe Propuesta de Sanción” que se originó por haber sido despedido el trabajador estándo protegido por la estabilidad (folio 49) y que le fue notificado a la demandada en fecha 21-05-2009 (folio 51), que el actor manifestó en dicho procedimiento haber sido despedido en fecha 08 de mayo de 2009, todo lo anterior evidencia claramente que la relación de trabajo culminó en fecha 07 de mayo de 2009, constituyendo tales hechos evidencias que demuestran los dichos del actor, es decir, que después de varios años de existir la relación de trabajo comenzó a padecer una enfermedad que lo limitaba en sus funciones, se vio obligado a tomar reposos médicos y que al día siguiente al vencimiento de su reposo (07-05-2009) se puso fin a la relación de trabajo (08-05-2009). Aunado a lo anterior, si bien la demandada alega que el actor simplemente dejó de asistir a su puesto de trabajo, no consta a los autos prueba que demuestre la obligación del patrono de participar el despido de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el trabajador haya faltado a sus obligaciones de conformidad con lo previsto en el literal f) del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, la inasistencia injustificada por parte del trabajador en caso de haber sido esta la situación presentada según fue alegado por la demandada. Así las cosas, es forzoso para este Juzgador, declarar, que la relación de trabajo se inició en fecha 12 de abril de 2003, y fue despedido injustificadamente en fecha 08 de mayo de 2009, contando con una antigüedad de seis (6) años y veintiséis (26) días. Así se establece.

En relación al salario devengado por el actor y la jornada cumplida por este, si bien fue consignada una constancia de trabajo en la cual se señaló que el actor devengaba un salario fijo más comisión, sin embargo, las demás constancias no hacen referencia a tal hecho no quedando demostrado fehacientemente a los autos que el trabajador devengase un salario variable compuesto por salario fijo más comisión. No obstante ello, quedó demostrado con los recibos de pago que fueron aportados por ambas partes que efectivamente la jornada trabajada por el actor desde el comienzo hasta la finalización de la relación de trabajo, comprendía su jornada ordinaria más unas horas extras que laboraba en forma fija, es decir, que laboró horas extras en forma permanente durante toda la relación de trabajo, las cuales les eran reconocidas y pagadas en todos los recibos de pagos semanales discriminándose algunas veces en todos los recibos semana a semana y en otras semanas solamente se colocaba el monto total que incluía las horas extras pero sin señalarlas hecho que se evidencia de la identidad de los montos pagados semana a semana. Ahora bien, de la revisión de los salarios que devengó el actor sin incluir las horas extras, se observa que en algunos casos no le fue cancelado el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y así fue señalado por la representación judicial del actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 6, dado que en el presente caso se evidenció que al trabajador no le fue cancelado en todo momento el salario mínimo legal, quien decide ordena el pago de la diferencia correspondiente entre lo percibido por salario (sin incluir las horas extras) y lo que efectivamente le correspondía de conformidad con los salarios mínimos establecidos por decreto del Ejecutivo Nacional a saber: Desde el 12-04-2003 Bs. 190.000,00, desde el 02-05-2003 Bs. 209.088,00, desde el 01-10-2003 Bs. 247.104,00, desde el 01-05-2004 Bs. 296.524,80, desde el 01-08-2004 Bs. 321.235,20, desde el 01-05-2005 Bs. 405.000,00, desde el 01-02-2006 Bs. 465.750,00, desde el 01.09.2006 Bs. 512.325,00, desde el 01-05-2007 Bs. 614.790,00, desde el 30-04-2008 Bs. 799,23, desde el 01-05-2009 Bs. 879,15, desde el 01-09-2010 Bs. 959,08, diferencias que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, tomando los salarios que fueron pagados al actor y que fueron señalados en la valoración realizada ut supra de las instrumentales que rielan a los folios 150-227 relación que se realizó en algunos casos cuando faltó algún recibo tomando en consideración el salario de la semana siguiente en perfecta aplicación del principio indubio pro operario y en razón a que la demandada correspondiendo su carga procesal, no aportó la totalidad de los recibos de pago, por lo que se ordena a la demandada a pagar la diferencia de los salarios mínimos no cancelados. Así se decide.

Ahora bien, una vez realizado el cálculo de las diferencias que corresponden al actor por salario mínimo, se ordena calcular mediante experticia complementaria el salario normal constituido por el salario mínimo devengado por el actor más las horas extras que le fueron canceladas y que fueron discriminadas en la valoración realizada a las instrumentales que rielan a los folios 150-277, calculando posteriormente el salario integral con la inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional. Así se establece.

En relación al reclamo por vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado. Se procede a determinar lo que le corresponde al trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223, 224 y 225. Por el primer año de servicio 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, por el segundo año 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional, por el tercer año 17 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, por el cuarto año 18 días de vacaciones y 10 de bono vacacional, por el quinto año 19 días de vacaciones y 11 de bono vacacional, por el sexto año 20 días de vacaciones y 12 de bono vacacional, sumando ambos conceptos en total 162 días por ambos conceptos. Quedó demostrado a los autos de las instrumentales que rielan a los folios 228-231, 235 y 236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió por concepto de vacaciones las siguientes cantidades: 165,33 días, es decir, 3,33 días más de la cantidad que le corresponde conforme a derecho en el año 2005 Bs.F. 230.00 calculado con un salario diario de Bs. 10.000,00, en el año 2006 Bs. 455.73 calculado con un salario diario de Bs. 15.715,00, en el año 2007 Bs. 617,67 calculado con un salario diario de Bs. 26.855,42, en el año 2007 Bs. 411,69 calculado con un salario diario de Bs. 26.855,41, Bs. 2.000,00 (folio 235) y, en el año 2009 Bs. 2.950,00 calculado con un salario diario de Bs. 39.333,33, todo lo cual suma la cantidad de Bs.F. 6.665,09, pago que fue calculado con un salario diario que excede con mucho lo que correspondería al trabajador incluyendo el salario mínimo más las horas extras laboradas que fue ordenado calcular ut supra, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

Respecto a utilidades vencidas y fraccionadas. Se procede a determinar lo que le corresponde al trabajador de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo. Le corresponden por seis años de servicio a razón de 15 días por año la cantidad de noventa días. La demandada negó las correspondientes a los años 2003, 2007 y 2008 y reconoce la deuda de una diferencia. Quedó demostrado de las instrumentales que rielan a los folios 232-236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que le fue cancelado al actor por dicho concepto, en el año 2004 20 días a razón de Bs. 10.000 diarios Bs. 200.000,00 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2007 Bs. 804.163,00 a razón de un salario diario de Bs. 53.610,86 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2008 Bs.F. 697,00 a razón de un salario diario Bs. 46,46 quedando bien pagadas. En consecuencia, procede la reclamación de las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y la fracción por cinco meses completos correspondiente al año 2009, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario devengado por el trabajador en el mes de diciembre de cada año de conformidad con lo establecido en Parágrafo Quinto del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 175 eiusdem, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En lo relativo a la prestación de antigüedad la demandada negó dicho concepto aduciendo que fue calculado con un salario que no corresponde y reconoce la deuda de una diferencia deducida las cantidades canceladas. De conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la LOT, le corresponde 45 días de salario por el primer año de servicio, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, 66 días por el cuarto año, 68 días por el quinto año, 70 días por el sexto año. Se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 228-231 y 237 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió el 12-04-2004 Bs. 600.000, en fecha 12-04-2006 Bs. 942.900,00, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.611.325,20, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.074.216,40, y en fecha 31-10-2007 la cantidad de Bs. 1.500.000,00, todo lo cual arroja una cantidad recibida como anticipo de Bs. 5.728.441,60, evidenciándose una diferencia en el pago de dicho concepto tal y como reconocido por la demandada. Ahora bien, visto como fue establecido con anterioridad el salario normal devengado por el trabajador el cual deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo, se ordena el cálculo de dicho concepto en base al salario integral devengado por el actor conforme fue ordenada su determinación, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la LOT, tal como anteriormente establecido por quien decide, que la relación de trabajo culminó por despido injustificado, se declara la procedencia de dicho concepto, en consecuencia le corresponde por indemnización por despido injustificado la cantidad de ciento cincuenta (150) días de salario, y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de sesenta (60) días de salario, calculados ambos conceptos con el último salario integral devengado por el actor, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En relación, lo relativo al reclamo del beneficio de alimentación (cesta ticket), reclamados 2006-2009, se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 238-279 así como del informe recibido de la empresa Sodexho Pass (folios 340-341 del expediente) medios probatorios a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el actor percibió dicho concepto, por lo que es forzoso declara la improcedencia de su reclamo. Así se decide.

Respecto al reclamo por horas extras, fue negado por la demanda las horas señaladas en el libelo por no estar debidamente discriminadas sin embargo admitió que el trabajador si laboró horas extras, y visto a lo anteriormente decidido por quien decide sobre la jornada del actor en la cual se incluyó las horas extras y evidenciado como fue que le fueron pagadas efectivamente las horas extras trabajadas, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicho concepto así como las incidencias reclamadas por dicho concepto por cuanto ya fueron consideradas las incidencias por dicho concepto. Así se establece.

Por último, respecto al reclamo por días domingos laborados, descanso compensatorio y su incidencia en las utilidades, vacaciones y bono vacacional, fue negado por la demanda esgrimiendo que el actor no laboró los días domingos, y tal como fue establecido por quien decide, la carga de probar tal hecho en cabeza del demandante, quien no logró probar a los autos que laboró en condiciones de exceso, es por lo que este Juzgador declara improcedente el reclamo por concepto de días domingos laborados así como las incidencias reclamadas dicho concepto. Así se establece.

En relación a los intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…..)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”

En tal sentido, en atención la cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 23 de septiembre de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se decide…”.

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora adujo, en líneas generales, que no esta de acuerdo con el factor utilizado para el cálculo en el pago de las prestaciones sociales del trabajador, por cuanto el a quo al ordenar el pago de las prestaciones sociales en base al salario mínimo nacional, debió ordenar que se cancelen las diferencias resultantes por concepto de vacaciones, utilidades y horas extras, igualmente en relación a los días domingos laborados se señaló expresamente que el trabajador laboró todos los domingos en época decembrina y no fue otorgado el disfrute del día de descanso compensatorio, por lo que debió ordenarse su pago. Por su parte la representación judicial de la parte demandada apelante, adujo en líneas generales que el a quo no se pronuncio sobre el salario correspondiente para ordenar los pagos condenados, pues debió basarse en los salarios que se evidencian de los recibos de pago, que no procede el pago del artículo 125 de los Ley Orgánica del Trabajo, así como su incidencia en los conceptos reclamados, que no fue demostrado que el trabajador haya laborado los domingos y que no estableció correctamente la fecha de finalización del vinculo laboral. Así se establece.-

Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al no acordar, por una parte, el pago de la diferencia correspondiente a los conceptos de vacaciones, utilidades y horas extras dado el salario condenado en la sentencia, negar el pago de los días domingos laborados y el día compensatorio, y por la otra, determinar si el a quo se pronunció o no sobre el salario base para el calculo de los conceptos acordados, la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y su incidencia en los demás conceptos. Así se establece.-

En tal sentido esta Alzada procede a valorar las pruebas aportadas por las partes conforme lo prevén los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la parte actora.

Se solicitó la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital y Estado Miranda, se deja expresa constancia que la misma no consta en el expediente, por tanto no hay materia sobre la cual pronunciarse, siendo que el resto de la pruebas de informes solicitadas fueron negadas por auto de fecha 08/01/2010. Así se establece.

Tal y como lo señaló el a quo, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se ordenó a la demandada exhibir los siguientes instrumentos: 1) El registro de horas extras. 2) Permiso otorgado por la Inspectoría del Trabajo para laborar horas extras. 3) Control de pago de nómina del actor desde el 12-04-2003 hasta el 17-06-2009. 4) Permiso otorgado por la Inspectoría del Trabajo para laborar días festivos. 5) Libro de pago de comisiones a favor del actor. 6) Libro diario de ventas desde el 12-04-2003 hasta el 17-06-2009. 7) Constancias de trabajo de fechas 11-07-2008 y 14-10-2008. La demandada no cumplió con la exhibición ordenada haciendo las siguientes observaciones las cuales serán valoradas de conformidad con las disposiciones contenidas en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar si se tienen como ciertos o no los datos señalados por la promovente: en cuanto a los puntos “1)” y “2)” señaló que la empresa no tenía un horario en el cual se requiera trabajar horas extras pero que por razones del servicio pudo laborar horas extras. La demandada en su contestación negó las horas extras reclamadas por el actor señalando que éstas no estaban determinadas pero admitió que el trabajador si laboró unas horas extras y siendo que la carga de la prueba de este hecho la tiene el demandante, se tiene como cierto las horas extras señaladas por la demandada. Así se establece.

En relación al punto “4)” señaló que en la empresa no se laboraban días festivos y por ser este un hecho negativo sobre el cual la carga de la prueba corresponde al actor, en consecuencia no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la norma. Así se establece.

En cuanto a los puntos “3)” “5)” y “6)” la demandada señaló que la empresa no lleva una nómina sino que los pagos quedan reflejados en los recibos de pago, y en relación a los libros que el actor no indicó los asientos sobre los cuales requería la exhibición, que el actor no devengaba comisiones y que las ventas de la demandada no son hechos controvertidos y por cuanto tales exhibiciones se promovieron para demostrar que el actor devengó comisiones como parte del salario, señalando la demandada en su contestación que el actor no devengó comisiones, por ser este un hecho negativo sobre el cual la carga de la prueba corresponde al actor, en consecuencia no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en la norma. Así se establece.

7) Lo relativo a las constancias de trabajo la demandada señaló que las originales de las mismas fueron entregadas al trabajador y por esa razón no están en su poder, en consecuencia, se tiene como cierto el contenido de las constancias de trabajo aportadas por el actor de fecha 11-07-2008 y 14-10-2008, cursantes a los folios 55 y 56 del expediente. Así se establece.

Promovió instrumentales cursantes a los folios 46 al 53; 58 al 63; 66 y vuelto, de la pieza Nº 1 del presente expediente, referidas a documentos públicos administrativos (Ministerio Público, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y Ministerio de Salud-Clínica Popular Mesuca), la cuales fueron rechazadas por la demandada señalando que los hechos que demuestran no son hechos controvertidos en la presente causa, no obstante por ser documentos públicos administrativos se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden los siguientes hechos: que en fecha 07/05/2009 el ciudadano Víctor Ramos Domínguez acudió por ante el Ministerio Público por presuntos problemas presentados en su lugar de trabajo. Que el ciudadano Víctor Ramos era delegado de Prevención de la empresa Comercializadora La Parada DMCA desde el 27-09-2007 quedando amparado por la inamovilidad prevista en el Artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; que en fecha 20-04-2009 INPSASEL mediante oficio deja constancia que el ciudadano Víctor Ramos presentó diagnóstico de “lumbociatalgia y hernia L4-L5 y L5-S1 considerando de alto riesgo las actividades que impliquen esfuerzo muscular importante como: “halar, empujar, levantar y trasladar cargas, movimientos repetitivos o de dorsoflexión de columna lumbar e impacto sobre los talones en atención a lo cual amerita cambio de actividad laboral (…)”, lo cual se evidencia igualmente de informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; que en fecha 21-05-2009 se notificó a la empresa Comercializadora La Parada del procedimiento sancionatorio por haber despedido al actor en fecha 08-05-2009 encontrándose amparado por la inamovilidad laboral y del “Informe de Propuesta de Sanción” se evidencia que el actor manifestó por ante ese órgano administrativo que fue despedido el 08 de mayo de 2009. Asimismo se desprende que el ciudadano Víctor Ramos, estuvo de reposo desde el 29-12-08 hasta el 08 de enero 2009, en el mes de marzo 2009 dos veces, desde el 06-04-09 al 06-05-09 debiendo reincorporarse el 07 de mayo de 2009. Así se establece.

Promovió instrumentales cursantes a los folios 54 al 57 de la pieza principal Nº 1, del presente expediente, copias simples y original de constancias de trabajo emanadas del “Frigorífico La Parada” con sello de la empresa Comercializadora La Prada CM C.A. suscrito por el ciudadano Juan José De Abreu Goncalvez como Director General, de las mismas se desprende que el actor devengaba para el mes de octubre de 2008 sueldo más comisión, instrumentales que no fueron atacadas por la contraparte por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió instrumentales cursantes a los folios 64, 65, 67 y 68, de la pieza principal Nº 1, del presente expediente, instrumentales que emanan de terceros ajenos a la presente causa y por cuanto no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desechan. Así se establece.

Promovió instrumentales cursantes a los folios 69 al 143 recibos de pago de salarios en los cuales se señala la semana y el mes correspondiente pero no se indica el año, y recibos de pago de salarios impresos del año 2008, por cuanto estos recibos fueron también aportados por la demandada y reconocidos por ambas partes se valoraran con las pruebas de la demandada. Así se establece.

Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Manuel Alejandro Pinto, Ana Evelin Ramírez, Crisanto Savino Nieves Aguirre y Nelson de Jesús Prieto, identificados en autos, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron a la audiencia oral de juicio, quedando desierto el acto de evacuación, por lo que no hay materia sobre la cual decidir. Así se establece.

Pruebas de la demandada.

Promovió cursantes a los folios 149 al 227, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, originales de recibos de pago de salarios aportados por ambas partes, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende: que al actor se le cancelaba el salario en forma semanal en los cuales se incluían el salario fijo más una cantidad en bolívares por horas extras, evidenciándose que en algunos recibos las horas extras se discriminaban y en otros se incluían en el salario semanal. Demostrándose con dichos recibos que el actor devengó los siguientes salarios mensuales: 1) Desde el 14-04-03 al 30-09-03 Bs. 160.836,00 (Bs. 40.209,00 semanal) más Bs. 19.164,00 por horas extras (Bs. 4.791,00 semanal); 2) Desde el 01-10-03 al 31-12-04 Bs. 211.400,00 (Bs. 52.850,00 semanal) más Bs. 8.600,00 por horas extras (Bs. 2.150,00 semanal); 3) Año 2005: Desde el 01-01-05 al 30-04-05 Bs. 274.840,00 sin incluir julio y agosto, (Bs. 68.710,00 semanal, ver folio 165) más Bs. 5.160,00 por horas extras (Bs. 1.290,00 semanal); y mayo 2005 Bs. 274.840,00 mensual más Bs. Bs. 165.160,00 por horas extras (Bs. 41.290,00 semanal). Desde el 17-07-05 al 31-07-05 346.484,00 (Bs. 86.621,00 semanal) más Bs. 13.516,00 por horas extras (Bs. 3.379,00 semanal, folio 172). Desde el 01-08-05 al 31-12-05 274.840,00 (Bs. 68.710,00 semanal) más Bs. 5.160,00 por horas extras (Bs. 1.290,00 semanal); 4) Año 2006: Bs. 346.484,00 (Bs. 86.621,00 semanal) más Bs. 13.516,00 por horas extra (Bs. 3.379,00 semanal); 5) Año 2007: Desde enero-febrero Bs. 399.000,00 (Bs. 99.750,00 semanal, ver folios 190 y 194) más Bs. 30.250,00 por horas extras mensual, (Bs. 7.562,50 semanal). Desde marzo-agosto Bs. 399.000,00 (Bs. 99.750,00 semanal, ver folios 190 y 194) más Bs. 41.000,00 mensual por horas extras (Bs. 10.250,00 semanal). Desde septiembre-diciembre Bs. 399.000,00 (Bs. 99.750,00 semanal, ver folios 190 y 194) más Bs. 30.250,00 por horas extras mensual, (Bs. 7.562,50 semanal); 6) Año 2008 y 2009: Desde enero-abril Bs. 478.169,00 (Bs. 119.542,25 semanal), mas Bs. 64.040,00 por horas extras (Bs. 16.010,00 semanal). Desde mayo-octubre Bs. 573.804,00 (Bs. 143.451,00 semanal) más Bs. 76.848,00 por horas extras (Bs. 19.212,00 semanal). Desde noviembre/2008 hasta marzo/2009 Bs.F. 745,80 (Bs.F 186,45 semanal ver folio 218) más Bs.F. 230,00 por horas extras (Bs.F. 57,50 semanal), (los recibos del mes de marzo se verificaron de los aportados por el actor, ver folios 122-125). Así se establece.

Promovió cursantes a los folios 228 al 231, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, originales de recibos de pago, los cuales no fueron atacadas por la parte a quien se les opone, por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que el trabajador percibió en recibo sin fecha por prestación de antigüedad Bs. 600.000 y por vacaciones Bs. 230.000,00. En fecha 12-04-2006 por prestación de antigüedad Bs. 942.900,00, por vacaciones Bs. 455.735,00. En fecha 19-12-2007 por prestación de antigüedad Bs. 1.611.325,20 y por vacaciones Bs. 617.674,66. En fecha 19-12-2007 prestación de antigüedad Bs. 1.074.216,40 y por vacaciones Bs. 411.693,43. Adicionalmente recibió Bs. 2.000,00 (folio 235). Así se establece.

Promovió cursantes a los folios 232 al 235, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, originales de recibos de pago, los cuales no fueron atacados por la contraparte por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se desprende que el trabajador percibió por concepto de utilidades los siguientes montos. En el año 2004 20 días Bs. 200.000,00. En el año 2007 Bs. 804.163,00. En el año 2008 Bs. 697,00. En el año 2009 recibió por concepto de vacaciones y bono vacacional la cantidad de Bs. 2.950,00. Así se establece.

Promovió cursantes en el folio 236 y 237, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, original de recibo de pago, el cual no fue atacado por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende que el trabajador percibió en fechas 03/07/2009 y 31/10/2007 las cantidades de Bs. 2.950 y Bs.1.500.000,00 por concepto de vacaciones y bono vacacional pendientes y prestación de antigüedad. Así se establece.

Promovió cursantes en los folios 238 al 273, de la pieza principal Nº 1 del presente expediente, copias simples de listas de entrega de cesta ticket la cual no fue atacada por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que el trabajador de autos recibió el beneficio de alimentación desde enero a septiembre y diciembre 2007, junio, octubre a diciembre 2008 y enero a marzo 2009. Así se establece.

Solicitado a la empresa Sodexho Pass, riela a los folios 340 al 341 del expediente, quien informó que la empresa Comercializadora La Parada DM C.A. otorgó el beneficio de alimentación al ciudadano Víctor Manuel Ramos Domínguez, desde el 31-05-2006 hasta el 28-02-2009, no fue atacada por la contraparte por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Consideraciones para decidir.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al declarar parcialmente con lugar la demanda.

Así pues, en primer lugar, la representación judicial del demandante señaló que el a quo no otorgó la diferencia resultante de los conceptos de vacaciones, utilidades y horas extras, al haber acordado que los mismos sean cancelados en base al salario mínimo nacional, amen que no se evidencia de la sentencia de donde salieron los cálculos efectuados por el a quo, por su parte la representación judicial de la demandada señala que la recurrida omitió pronunciarse sobre el salario base para el calculo de los conceptos reclamados.

Al respecto, el a quo en su decisión señaló: “…En relación al salario devengado por el actor y la jornada cumplida por este, si bien fue consignada una constancia de trabajo en la cual se señaló que el actor devengaba un salario fijo más comisión, sin embargo, las demás constancias no hacen referencia a tal hecho no quedando demostrado fehacientemente a los autos que el trabajador devengase un salario variable compuesto por salario fijo más comisión. No obstante ello, quedó demostrado con los recibos de pago que fueron aportados por ambas partes que efectivamente la jornada trabajada por el actor desde el comienzo hasta la finalización de la relación de trabajo, comprendía su jornada ordinaria más unas horas extras que laboraba en forma fija, es decir, que laboró horas extras en forma permanente durante toda la relación de trabajo, las cuales les eran reconocidas y pagadas en todos los recibos de pagos semanales discriminándose algunas veces en todos los recibos semana a semana y en otras semanas solamente se colocaba el monto total que incluía las horas extras pero sin señalarlas hecho que se evidencia de la identidad de los montos pagados semana a semana. Ahora bien, de la revisión de los salarios que devengó el actor sin incluir las horas extras, se observa que en algunos casos no le fue cancelado el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y así fue señalado por la representación judicial del actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 6, dado que en el presente caso se evidenció que al trabajador no le fue cancelado en todo momento el salario mínimo legal, quien decide ordena el pago de la diferencia correspondiente entre lo percibido por salario (sin incluir las horas extras) y lo que efectivamente le correspondía de conformidad con los salarios mínimos establecidos por decreto del Ejecutivo Nacional a saber: Desde el 12-04-2003 Bs. 190.000,00, desde el 02-05-2003 Bs. 209.088,00, desde el 01-10-2003 Bs. 247.104,00, desde el 01-05-2004 Bs. 296.524,80, desde el 01-08-2004 Bs. 321.235,20, desde el 01-05-2005 Bs. 405.000,00, desde el 01-02-2006 Bs. 465.750,00, desde el 01.09.2006 Bs. 512.325,00, desde el 01-05-2007 Bs. 614.790,00, desde el 30-04-2008 Bs. 799,23, desde el 01-05-2009 Bs. 879,15, desde el 01-09-2010 Bs. 959,08, diferencias que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, tomando los salarios que fueron pagados al actor y que fueron señalados en la valoración realizada ut supra de las instrumentales que rielan a los folios 150-227 relación que se realizó en algunos casos cuando faltó algún recibo tomando en consideración el salario de la semana siguiente en perfecta aplicación del principio indubio pro operario y en razón a que la demandada correspondiendo su carga procesal, no aportó la totalidad de los recibos de pago, por lo que se ordena a la demandada a pagar la diferencia de los salarios mínimos no cancelados. Así se decide.

Ahora bien, una vez realizado el cálculo de las diferencias que corresponden al actor por salario mínimo, se ordena calcular mediante experticia complementaria el salario normal constituido por el salario mínimo devengado por el actor más las horas extras que le fueron canceladas y que fueron discriminadas en la valoración realizada a las instrumentales que rielan a los folios 150-277, calculando posteriormente el salario integral con la inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional. Así se establece.

En relación al reclamo por vacaciones y bono vacacional vencido y fraccionado. Se procede a determinar lo que le corresponde al trabajador de conformidad con lo establecido en los artículos 219, 223, 224 y 225. Por el primer año de servicio 15 días de vacaciones y 7 de bono vacacional, por el segundo año 16 días de vacaciones y 8 de bono vacacional, por el tercer año 17 días de vacaciones y 9 de bono vacacional, por el cuarto año 18 días de vacaciones y 10 de bono vacacional, por el quinto año 19 días de vacaciones y 11 de bono vacacional, por el sexto año 20 días de vacaciones y 12 de bono vacacional, sumando ambos conceptos en total 162 días por ambos conceptos. Quedó demostrado a los autos de las instrumentales que rielan a los folios 228-231, 235 y 236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió por concepto de vacaciones las siguientes cantidades: 165,33 días, es decir, 3,33 días más de la cantidad que le corresponde conforme a derecho en el año 2005 Bs.F. 230.00 calculado con un salario diario de Bs. 10.000,00, en el año 2006 Bs. 455.73 calculado con un salario diario de Bs. 15.715,00, en el año 2007 Bs. 617,67 calculado con un salario diario de Bs. 26.855,42, en el año 2007 Bs. 411,69 calculado con un salario diario de Bs. 26.855,41, Bs. 2.000,00 (folio 235) y, en el año 2009 Bs. 2.950,00 calculado con un salario diario de Bs. 39.333,33, todo lo cual suma la cantidad de Bs.F. 6.665,09, pago que fue calculado con un salario diario que excede con mucho lo que correspondería al trabajador incluyendo el salario mínimo más las horas extras laboradas que fue ordenado calcular ut supra, por lo que es forzoso para este Juzgador declarar la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

Respecto a utilidades vencidas y fraccionadas. Se procede a determinar lo que le corresponde al trabajador de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo. Le corresponden por seis años de servicio a razón de 15 días por año la cantidad de noventa días. La demandada negó las correspondientes a los años 2003, 2007 y 2008 y reconoce la deuda de una diferencia. Quedó demostrado de las instrumentales que rielan a los folios 232-236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que le fue cancelado al actor por dicho concepto, en el año 2004 20 días a razón de Bs. 10.000 diarios Bs. 200.000,00 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2007 Bs. 804.163,00 a razón de un salario diario de Bs. 53.610,86 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2008 Bs.F. 697,00 a razón de un salario diario Bs. 46,46 quedando bien pagadas. En consecuencia, procede la reclamación de las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y la fracción por cinco meses completos correspondiente al año 2009, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario devengado por el trabajador en el mes de diciembre de cada año de conformidad con lo establecido en Parágrafo Quinto del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 175 eiusdem, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.

En lo relativo a la prestación de antigüedad la demandada negó dicho concepto aduciendo que fue calculado con un salario que no corresponde y reconoce la deuda de una diferencia deducida las cantidades canceladas. De conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la LOT, le corresponde 45 días de salario por el primer año de servicio, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, 66 días por el cuarto año, 68 días por el quinto año, 70 días por el sexto año. Se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 228-231 y 237 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió el 12-04-2004 Bs. 600.000, en fecha 12-04-2006 Bs. 942.900,00, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.611.325,20, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.074.216,40, y en fecha 31-10-2007 la cantidad de Bs. 1.500.000,00, todo lo cual arroja una cantidad recibida como anticipo de Bs. 5.728.441,60, evidenciándose una diferencia en el pago de dicho concepto tal y como reconocido por la demandada. Ahora bien, visto como fue establecido con anterioridad el salario normal devengado por el trabajador el cual deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo, se ordena el cálculo de dicho concepto en base al salario integral devengado por el actor conforme fue ordenada su determinación, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto. Así se decide.
(…)
Respecto al reclamo por horas extras, fue negado por la demanda las horas señaladas en el libelo por no estar debidamente discriminadas sin embargo admitió que el trabajador si laboró horas extras, y visto a lo anteriormente decidido por quien decide sobre la jornada del actor en la cual se incluyó las horas extras y evidenciado como fue que le fueron pagadas efectivamente las horas extras trabajadas, en consecuencia es forzoso para quien decide declarar la improcedencia de dicho concepto así como las incidencias reclamadas por dicho concepto por cuanto ya fueron consideradas las incidencias por dicho concepto…”; evidenciándose que efectivamente el a quo señaló expresamente el salario base para el calculo de los conceptos de vacaciones, utilidades, horas extras y prestación de antigüedad (los cuales fueron especificados en la valoración de las pruebas traídas por la demandada), decayendo en este sentido lo argumentado por la representación judicial de la parte demandada. De igual forma, puede constatarse del análisis realizado por el a quo, se demuestra que al actor se canceló incluso por encima de lo condenado, toda vez que el salario de base era superior inclusive al salario mínimo acordado, tal y como se aprecia cuando el mismo indica que el “…pago que fue calculado con un salario diario que excede con mucho lo que correspondería al trabajador incluyendo el salario mínimo más las horas extras laboradas que fue ordenado calcular ut supra …”; y en relación a las utilidades de los años 2004, 2007 y 2008 el a quo concluyó que se cancelaron “…en el año 2004 20 días a razón de Bs. 10.000 diarios Bs. 200.000,00 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2007 Bs. 804.163,00 a razón de un salario diario de Bs. 53.610,86 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2008 Bs.F. 697,00 a razón de un salario diario Bs. 46,46 quedando bien pagadas…”, conclusión a la que igualmente llega esta alzada, aunado al hecho de que la diferencia alegada por horas extras no procede, por cuanto estos conceptos al ser exorbitantes le corresponden probarlos al actor, y como quiera que la parte demandada reconoció que el trabajador había laborado unas horas extras demostrando así mismo su pago, tal y como lo indicó el a quo, resulta improcedente igualmente lo alegado por la parte actora en cuanto a este concepto. Así se establece.-

En segundo lugar, en cuanto al punto apelado por la representación judicial de la demandada en razón a la condenatoria por las causas de terminación de la relación laboral, y el pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada observa:

El a quo señaló en cuanto a las causas de terminación de la relación laboral que de las pruebas cursantes a los autos se evidencia “…que después de varios años de existir la relación de trabajo comenzó a padecer una enfermedad que lo limitaba en sus funciones, se vio obligado a tomar reposos médicos y que al día siguiente al vencimiento de su reposo (07-05-2009) se puso fin a la relación de trabajo (08-05-2009). Aunado a lo anterior, si bien la demandada alega que el actor simplemente dejó de asistir a su puesto de trabajo, no consta a los autos prueba que demuestre la obligación del patrono de participar el despido de conformidad con lo establecido en el Artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en caso de que el trabajador haya faltado a sus obligaciones de conformidad con lo previsto en el literal f) del Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, la inasistencia injustificada por parte del trabajador en caso de haber sido esta la situación presentada según fue alegado por la demandada. Así las cosas, es forzoso para este Juzgador, declarar, que la relación de trabajo se inició en fecha 12 de abril de 2003, y fue despedido injustificadamente en fecha 08 de mayo de 2009, contando con una antigüedad de seis (6) años y veintiséis (26) días…”.

Por su parte, en cuanto a la procedencia del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el a quo señaló que “…se declara la procedencia de dicho concepto, en consecuencia le corresponde por indemnización por despido injustificado la cantidad de ciento cincuenta (150) días de salario, y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de sesenta (60) días de salario, calculados ambos conceptos con el último salario integral devengado por el actor, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto…”.

En cuanto a la fecha de egreso, vale señalar que de autos se evidencia informe médico emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; donde en fecha 21-05-2009 se notificó a la empresa Comercializadora La Parada del procedimiento sancionatorio por haber despedido al actor en fecha 08-05-2009 encontrándose amparado por la inamovilidad laboral, siendo que del “Informe de Propuesta de Sanción” se evidencia que el actor manifestó por ante ese órgano administrativo que fue despedido el 08 de mayo de 2009. Así se establece.

En tal sentido, considera este Juzgador que conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el empleador tendrá siempre la carga de probar las causas del despido, y como quiera que en el presente caso la demandada no cumplió con su carga procesal, se entiende que el despido fue injustificado, por lo que resulta procedente el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se confirma lo decidido por el a quo. Así se establece.-

En cuanto al alegato de la parte actora referente al pago de los días domingos laborados y al disfrute del día compensatorio correspondiente, el a quo señaló que los “…días domingos laborados, descanso compensatorio y su incidencia en las utilidades, vacaciones y bono vacacional, fue negado por la demanda esgrimiendo que el actor no laboró los días domingos, y tal como fue establecido por quien decide, la carga de probar tal hecho en cabeza del demandante, quien no logró probar a los autos que laboró en condiciones de exceso, es por lo que este Juzgador declara improcedente el reclamo por concepto de días domingos laborados así como las incidencias reclamadas dicho concepto…”, en ese sentido, esta alzada considera que al representar estos conceptos hechos exorbitantes, le correspondía al actor probarlos de manera fehaciente, lo cual en ningún sentido puede considerarse como medio probatorio una máxima de experiencia, por lo que resulta improcedente la apelación en cuanto a este punto, y en consecuencia se confirma lo decidido por el a quo. Así se establece.

Por ultimo, en cuanto a lo decidido por el a quo en relación a la condenatoria a pagar por concepto de utilidades por el periodo 2004, esta alzada observa que el mismo es un error material del fallo, por cuanto de la inteligencia del párrafo referente a las utilidades, ut supra citado, así como de las pruebas cursantes en autos, se evidencia que el mismo representa un error material y así debe ser tomado, por cuanto lo correspondiente es el pago de los periodos 2003, 2005, 2006 y 2009, tal y como fue reconocido por la demandada en su escrito de contestación. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma en que fueron circunscritas la apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos:

Que en cuanto a la fecha de inicio “…la demandada niega la fecha de inicio alegada por el actor (12-04-2003) y señala que la fecha correcta es el 14-04-2003, quedó demostrado con las constancias de trabajo (folios 54 y 55) a las cuales se les otorgó valor probatorio, que la fecha en que se inició la relación laboral fue el 12 de abril de 2003…”.

Que en cuanto al salario devengado durante la relación laboral “…se observa que en algunos casos no le fue cancelado el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional y así fue señalado por la representación judicial del actor en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Único del Artículo 6, dado que en el presente caso se evidenció que al trabajador no le fue cancelado en todo momento el salario mínimo legal, quien decide ordena el pago de la diferencia correspondiente entre lo percibido por salario (sin incluir las horas extras) y lo que efectivamente le correspondía de conformidad con los salarios mínimos establecidos por decreto del Ejecutivo Nacional a saber: Desde el 12-04-2003 Bs. 190.000,00, desde el 02-05-2003 Bs. 209.088,00, desde el 01-10-2003 Bs. 247.104,00, desde el 01-05-2004 Bs. 296.524,80, desde el 01-08-2004 Bs. 321.235,20, desde el 01-05-2005 Bs. 405.000,00, desde el 01-02-2006 Bs. 465.750,00, desde el 01.09.2006 Bs. 512.325,00, desde el 01-05-2007 Bs. 614.790,00, desde el 30-04-2008 Bs. 799,23, desde el 01-05-2009 Bs. 879,15, desde el 01-09-2010 Bs. 959,08, diferencias que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, tomando los salarios que fueron pagados al actor y que fueron señalados en la valoración realizada ut supra de las instrumentales que rielan a los folios 150-227 relación que se realizó en algunos casos cuando faltó algún recibo tomando en consideración el salario de la semana siguiente en perfecta aplicación del principio indubio pro operario y en razón a que la demandada correspondiendo su carga procesal, no aportó la totalidad de los recibos de pago, por lo que se ordena a la demandada a pagar la diferencia de los salarios mínimos no cancelados.

Ahora bien, una vez realizado el cálculo de las diferencias que corresponden al actor por salario mínimo, se ordena calcular mediante experticia complementaria el salario normal constituido por el salario mínimo devengado por el actor más las horas extras que le fueron canceladas y que fueron discriminadas en la valoración realizada a las instrumentales que rielan a los folios 150-277, calculando posteriormente el salario integral con la inclusión de las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional...”. Así se establece.-

Que en relación a las utilidades vencidas y fraccionadas “…Quedó demostrado de las instrumentales que rielan a los folios 232-236 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que le fue cancelado al actor por dicho concepto, en el año 2004 20 días a razón de Bs. 10.000 diarios Bs. 200.000,00 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2007 Bs. 804.163,00 a razón de un salario diario de Bs. 53.610,86 evidenciándose que quedaron bien pagadas; en el año 2008 Bs.F. 697,00 a razón de un salario diario Bs. 46,46 quedando bien pagadas. En consecuencia, procede la reclamación de las utilidades correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y la fracción por cinco meses completos correspondiente al año 2009, concepto que se ordena calcular mediante una experticia complementaria del fallo en base al salario devengado por el trabajador en el mes de diciembre de cada año de conformidad con lo establecido en Parágrafo Quinto del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 175 eiusdem, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto…” Así se establece.

Que en cuanto a la “…prestación de antigüedad la demandada negó dicho concepto aduciendo que fue calculado con un salario que no corresponde y reconoce la deuda de una diferencia deducida las cantidades canceladas. De conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la LOT, le corresponde 45 días de salario por el primer año de servicio, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, 66 días por el cuarto año, 68 días por el quinto año, 70 días por el sexto año. Se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 228-231 y 237 a las cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el trabajador percibió el 12-04-2004 Bs. 600.000, en fecha 12-04-2006 Bs. 942.900,00, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.611.325,20, en fecha 19-12-2007 Bs. 1.074.216,40, y en fecha 31-10-2007 la cantidad de Bs. 1.500.000,00, todo lo cual arroja una cantidad recibida como anticipo de Bs. 5.728.441,60, evidenciándose una diferencia en el pago de dicho concepto tal y como reconocido por la demandada. Ahora bien, visto como fue establecido con anterioridad el salario normal devengado por el trabajador el cual deberá ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo, se ordena el cálculo de dicho concepto en base al salario integral devengado por el actor conforme fue ordenada su determinación, mas los intereses que deberán ser calculados de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c) de la misma norma, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto…”.

Que en cuanto a las indemnizaciones previstas en el Artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, “…se declara la procedencia de dicho concepto, en consecuencia le corresponde por indemnización por despido injustificado la cantidad de ciento cincuenta (150) días de salario, y por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de sesenta (60) días de salario, calculados ambos conceptos con el último salario integral devengado por el actor, por lo que se ordena a la demandada a pagar dicho concepto…”. Así se establece.-

Que el “…beneficio de alimentación (cesta ticket), reclamados 2006-2009, se evidencia de las instrumentales que rielan a los folios 238-279 así como del informe recibido de la empresa Sodexho Pass (folios 340-341 del expediente) medios probatorios a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, que el actor percibió dicho concepto, por lo que es forzoso declarar la improcedencia de su reclamo...”.

Que los “…intereses moratorios y a la indexación monetaria, este Juzgador acoge el nuevo criterio doctrinal establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11.11.2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía, C.A.), en el cual se establece:

‘En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…..)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor’’.

En tal sentido, en atención al cambio de doctrina establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena el cálculo de los intereses moratorios y la indexación monetaria de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. La indexación relativa a los otros conceptos condenados en la presente motiva, se computarán desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 23 de septiembre de 2009, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor…”.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 04 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Víctor Manuel Ramos contra la Sociedad mercantil Comercializadora La Parada D.M., C.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

No hay condenatoria en costas por el presente recurso a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA;
Abg. DAYANA DÍAZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-

LA SECRETARIA;

WG/DD/lf
Exp. N°: AP21-R-2010-001278