REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, dieciséis (16) de febrero de 2011. 200° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-000017 PARTE ACTORA: SILVESTRE JOSÉ MARCHÁN LOSCHI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 10.865.273. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ARSI J. NAVA E. y NAUDYS J. RODRÍGUEZ R., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 69.437 y 76.828, respectivamente. PARTE DEMANDADA: TÉCNICA PIÁN, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 23 de noviembre de 2004, quedando anotada bajo el No. 29, Tomo 92-A-Cto. y PROYECTOS TRAMONTANA, C.A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de noviembre de 1994, quedando anotada bajo el No. 64, Tomo 176-A-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: KARL EDWARD CHURIÓN MARTÍNEZ, ALFONSO RUBIO MACHADO y RICARDO JESÚS CASTRO DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 44.993, 19.450 y 66.510, respectivamente. MOTIVO: Incidencia. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2011, por la abogado ARSI NAVA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de enero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de enero de 2011. En fecha 19 de enero de 2011 se distribuyó el presente expediente, el día 28 de enero de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto a los fines de su tramitación, exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso y en esa misma fecha se fijó, de conformidad con el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia de parte para el día 09 de febrero de 2011 a las 02:00 p.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro de la oportunidad para ello, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 18 de noviembre de 2010, los abogados ARSI J. NAVA E. y NAUDYS J. RODRÍGUEZ R., actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano SILVESTRE JOSÉ MARCHÁN LOSCHI, presentaron escrito libelar por ante el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual interponían demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales en contra de las sociedades mercantiles TÉCNICA PIÁN, C.A. y PROYECTOS TRAMONTANA, C.A., Mediante distribución de fecha 18 de noviembre de 2010, correspondió el conocimiento del presente asunto en fase de sustanciación al Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el cual dio por recibido el expediente por auto de fecha 19 de noviembre de 2010 y por auto de fecha 22 de noviembre de 2010 admitió la demanda ordenando librar cartel de notificación a las empresas demandadas a los fines que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Preliminar. Consta en diligencias suscritas en fecha 03 de diciembre de 2010 (folios 33 al 36, ambos inclusive), por el Alguacil adscrito a este Circuito Judicial, ciudadano Enyer Suárez, mediante las cuales dejó constancia de haber notificado efectivamente a la parte demandada, siendo recibidos los carteles por la ciudadana Mercedes Correa, titular de la cédula de identidad No. 6.017.423, quien se identificó como Administradora de las empresas demandadas. Mediante certificación estampada por la Secretaría del Tribunal sustanciador, en fecha 10 de diciembre de 2010 se dejó constancia conforme al artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines que tuviera lugar la celebración de la audiencia preliminar. Transcurrido el término de 10 días hábiles, correspondió mediante sorteo el conocimiento del presente asunto al Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien mediante acta de fecha 07 de enero de 2011 dejó expresa constancia de la incomparecencia de la parte actora ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno y la presencia únicamente de la representación judicial de la parte demandada, por lo que declaró de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el desistimiento del procedimiento y terminado el proceso. Por medio de diligencia suscrita en fecha 12 de enero de 2011, la representación judicial de la parte accionante ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada, siendo oída en ambos efectos por auto de fecha 17 de enero de 2011. CAPÍTULO II DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte demandante recurrente quien en su exposición oral señaló que el objeto de su apelación se circunscribía en fundamentar los motivos por los cuales no pudo comparecer al acto de la audiencia preliminar fijada; así la abogada ARSI NAVA alegó una causa de fuerza mayor, relatando que desde hace años viene padeciendo una enfermedad comúnmente conocida como Diábetes tipo II, que ella para ese tipo de enfermedad que padece debe consumir 1360 miligramos de 2 pastillas que le producen reacciones adversas, que lo que le sucedió el día 07 de enero fue que no hizo el tratamiento como debía en el mes de diciembre, se salió mucho de lo que es la parte alimenticia y a pesar que se estaba tomando el tratamiento, las pastillas no le resultaron el día 07 de enero, que se levantó en la mañana para venir al Tribunal, que había quedado con el Dr. (señalando a su co apoderado) en encontrarse en la estación de Capitolio y cuando llegó ya con sus síntomas, porque ella trata de llevar su vida lo más normal posible y hacer sus actividades, lamentablemente no reaccionó; trajo a los fines de mostrar al Tribunal las pastillas que ha tenido que consumir en el mes de enero, parte de lo que le falta y debe comprar, que la pastilla denominada “Glucofage” en su indicativo o posología que trae la caja de pastillas se indican como reacciones adversas dolor abdominal, diarrea, sabor metálico, náuseas y vómitos, de las que debe consumir 1000 miligramos diarios, 500 en la mañana y 500 en la noche; que debe tomar otra llamada Xenical que es para personas diabéticas tipo II, se observa que las reacciones de dicha pastilla son cefalea, náuseas, dolor abdominal ,manchas oleosas, fecales, diarrea, etc; que mucho más allá, se tomó el atrevimiento de revisar en Internet las implicaciones de su enfermedad, porque ella sabe lo que padece pero para que el Tribunal sepa cuáles son la reacciones adversas de este tipo de enfermedad; que ella tuvo toda la buena intención de llegar al acto pero lamentablemente no pudo, que no quiere padecer de esa enfermedad, que tampoco puede lanzarse en una cama o decirle a un cliente que no puede tomar su caso porque es diabética; que esto ya le ha ocurrido en varias oportunidades, ya ella sabe que es para toda la vida y que debe controlarla pero que lamentablemente no puede tener la determinación de decir que hoy puede estar bien como mañana no, que no puede predecir si va a amanecer bien o no, que la realidad es que cuando llegó a Capitolio estaba demasiado débil y no tenía sus capacidades físicas óptimas y tuvo que decirle al Dr. que la trasladara a su casa en Quinta Crespo, que cuando el Dr. la traslada a su casa lamentablemente continuaba la debilidad, las náuseas y el Dr. la trasladó a un centro que es donde le ponen un tratamiento vía endovenosa para controlar un poco más el páncreas porque no produce insulina y que le dieron de alta casi a las 2:00 p.m.; que ese fue el motivo por el cual no pudo asistir; que el legislador le da la oportunidad de apelar pero que ella no hace nada con eso porque el legislador es claro cuando dice que eso es a criterio del Juez; que ella más que apelar a esa norma ella ha apelado a la oración y a su fe con Dios porque le pide a Dios que la ponga enfrente de una Juez humana, receptiva que entienda su problema de salud porque nadie quiere estar enfermo, que ella a pesar de su enfermedad quiere seguir adelante; que si se pregunta por qué el colega no la dejó en su casa y se vino al Tribunal, es que ya la hora no daba pero que mucho más allá de eso ella vive sola con un niño pequeño de 11 años y era imposible que el Dr. la dejara sola con el niño, que toda su familia está en el Estado Aragua; que ella trata de llevar una vida normal y no puede estar postrada en una cama; que le pide a la Juez que tenga misericordia y piedad con ella y que por favor ordene fijar nueva fecha; que ella no quiere estar enferma, no quiso ni le pidió a Dios esa enfermedad que le vino hace muchos años y la ha venido sobrellevando; que son 1360 miligramos de pastillas que tiene a diario en su organismo y de lo cual no sabe qué le pueda ocurrir, tanto es así que desde el 07 de enero para acá por los nervios le empezó a saltar el nervio del párpado superior y en esta semana el otro también por la depresión, la angustia, no concilia el sueño de noche, se siente muy angustiada porque es su responsabilidad como profesional, es algo que no quiso causar, que el trabajador tiene 2 niños pequeños y amerita que las empresas le puedan pagar sus prestaciones sociales y que si por su responsabilidad debe recaer una sanción para ella, cree que ya la ha padecido suficientemente durante 14 días, que máximo duerme 4 horas diarias por lo que pide que la juez tenga misericordia y piedad con ella y ordene fijar nueva fecha. CAPÍTULO III DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandante se refiere al desistimiento declarado por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución dada la incomparecencia de la parte actora a la celebración de la audiencia preliminar, por lo que corresponde al Tribunal determinar si los motivos expuestos en la audiencia celebrada ante esta alzada, constituyen una causa justificada de incomparecencia al acto fijado para el día 07 de enero de 2011 a las 09:00 a. m. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que una vez admitida la demanda, se ordenó la comparecencia de la parte demandada y a tales efectos se libraron los correspondientes carteles de notificación, se practicaron efectivamente las mismas y fueron certificadas por Secretaría a los fines del inicio del lapso previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo el día y hora fijado para que tuviera lugar el referido acto, el Tribunal a quien le correspondió por sorteo el conocimiento del asunto dejó constancia de la presencia únicamente de la representación judicial de la parte demandada y de la incomparecencia ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno de la parte actora y en virtud de ello declaró el desistimiento del procedimiento y terminado el proceso, siendo ésta, como se estableció, la decisión objeto de apelación. Para decidir en relación a este asunto, observa esta Superioridad que el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su parágrafo segundo establece que el Juzgado Superior puede ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor, plenamente comprobables a su criterio en decisión que reducirá a forma escrita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 115 de fecha 17 de febrero de 2004 (Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C. A.), flexibilizó el criterio de la causa extraña no imputable, considerando como tales, no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador. El 10 de noviembre de 2005, mediante sentencia No. 1.532, Expediente No. AA60-S-2004-0011564 (Jorge Luis Echeverría Maúrtua contra Empresas Nacionales Consorciadas C.A.-Enco, C.A.), se estableció que los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, cuando les corresponda pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, ajustando y fundamentando su decisión a las pautas que se resumen a continuación: “…1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes…” La apoderada actora recurrente en la audiencia oral y pública celebrada hace mención en relación a una enfermedad crónica que ella dice padecer desde hace mucho tiempo, alegando en la audiencia una serie de circunstancias respaldándose en la consideración por parte de este Juzgado Superior en cuanto al sentido de humanidad más que de las situaciones procedimentales; asi mismo evidencia este Juzgado de las actas procesales que conforman el presente expediente que en fecha 12 de enero de 2011 consigno a los efectos un informe médico de la Hermandad Gallega A.C, y un empaque del medicamento que dice suministrarse diariamente, informe en el que se narra lo que supuestamente sucedió ese día, pero no expresa a que hora. En el caso de dicho informe consignado y emanado de un tercero quien aquí decide considera que debió ser ratificado en esta instancia y no fue solicitado ni ratificado por la parte, por lo cual debe ser desechado; con respecto a la otra circunstancia señalada en relación al sentido de humanidad que deben tener los jueces, este despacho quiere dejar plenamente establecido que en consideración de los principios que rigen el proceso laboral establecidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que el Juez orientará su actuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publicidad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la realidad de los hechos y equidad, y asimismo por lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que estamos en un estado social, democrático, de derecho y de justicia, más allá de eso, debe establecerse lo que es la justicia y la equidad que es darle a cada uno lo suyo y tomarse en cuenta también a criterio de cada Juzgador lo que debe ser considerado en estos casos para no vulnerar tanto los principios constitucionales como los procesales. En el caso de autos de la exposición de la apoderada, se desprende que a su decir debía tener unos tratamientos estrictos con su enfermedad y que ella misma manifestó que en el mes de diciembre lamentablemente no cumplió con ese tratamiento adecuado y esa dieta; la justicia es precisamente equilibrar la balanza en el proceso laboral y sería no equilibrarla por parte de esta Juzgadora otorgar a la parte actora el beneficio de una nueva audiencia y declarar sin lugar el desistimiento cuando ella misma en su manifestación dijo que sabe que tiene esa enfermedad, que sabe que tiene unos tratamientos adecuados que debe cumplir y no los cumplió y ese es un elemento importante para considerar aquí para precisamente ver si hay esa situación; con respecto a las demás situaciones esbozadas quien suscribe conoce que hay circunstancias particulares en el caso de los diabéticos que pueden desestabilizar su salud, pero también se sabe que el tratamiento debe ser cumplido estrictamente para evitar esas circunstancias; y la otra consideración que debe hacerse es que de autos ni en la celebración de la audiencia, ni en ningún otro momento este Juzgado vio ninguna prueba efectiva en el proceso como hubiese sido por ejemplo la ratificación de ese informe médico presentado o en dado caso un informe de una institución pública como sería el caso del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o de algún Hospital que ratificara los dichos, por lo cual el Juez debe basar su equidad y su justicia en función a las leyes y a los procedimientos establecidos y en ese orden de ideas el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha establecido que se puede excepcionar la parte actora alegando y demostrando en la audiencia un caso fortuito, fuerza mayor o cualquier hecho del quehacer humano que le haya impedido acudir a la audiencia pero debe ser probado, como lo ha ratificado la jurisprudencia, no solamente con el dicho sino con pruebas reales y que puedan ser valoradas por el Juez y en función de ello dejar sin efecto el desistimiento declarado. En consecuencia de lo antes expuesto, es forzoso para este Juzgado declarar sin lugar el presente recurso y confirmar la decisión dictada por el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 07 de enero de 2011. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2011, por la abogado ARSI NAVA, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 07 de enero de 2011. SEGUNDO: DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Y TERMINADO EL PROCESO en el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano SILVESTRE JOSÉ MARCHÁN LOSCHI en contra de las empresas TÉCNICA PIÁN, C.A. y PROYECTOS TRAMONTANA, C.A. TERCERO: CONFIRMA la sentencia apelada. CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte actora conforme el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que su salario excede de los 3 salarios mínimos, por lo cual no goza de la excepción prevista en el artículo 64 ejusdem. . PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de 2011. AÑOS: 200º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ DAYANA DÍAZ LA SECRETARIA NOTA: En el día de hoy, 16 de febrero de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- DAYANA DÍAZ LA SECRETARIA Asunto No. AP21-R-2011-000017 JG/DD/ksr.