REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, tres (03) de febrero de 2011. 200° y 151° ASUNTO No. :AP21-R-2010-001832 PARTE ACTORA: PEDRO ELÍAS BOSCHETTI AVILEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 3.556.192. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MANUEL AZANCOT CARVALLO y ALEXANDER MILLÁN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 141.529 y 123.542, respectivamente. PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, quedando anotada bajo el No. 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 05 de junio de 2001, bajo el No. 49, Tomo 38-A-Cto. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NORIS MARINA GARCÍA, ALVARO JOSÉ PERAZA RAMÍREZ, EDWARDS ELADIO CARRASCO CARRASCO y MARÍA ELDA ALARCÓN MARQUINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 86.73, 33.553, 111.340 y 96.452, respectivamente. MOTIVO: Solicitud de Calificación de Despido. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 03 de diciembre de 2010, por el abogado MANUEL AZANCOT, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 09 de diciembre de 2010. En fecha 10 de diciembre de 2010 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 22 de diciembre de 2010 se dio por recibido y se dejó constancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 12 de enero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día jueves 27 de enero de 2011 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su solicitud de calificación de despido presentada en fecha 09 de junio de 2009, que comenzó a prestar servicios personales para la empresa BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA en fecha 07 de junio de 2007, bajo la supervisión y orden de la ciudadana Marverys Torrealba, desempeñando el cargo de Vicepresidente de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles, realizando las labores inherentes al mismo dentro del horario de 08:30 a.m. a 4:30 p.m.; que devengaba un salario de Bs. 5.198,36 mensuales; que en fecha 04 de junio de 2009, siendo las 10:55 a.m. fue despedido por la ciudadana Amalia Hernández en su carácter de Vicepresidente de Recursos Humanos, sin haber incurrido en falta alguna de las previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivos por los cuales solicitó que se le calificara como injustificado el despido del cual fue objeto y en consecuencia se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acordara el pago de los salarios caídos correspondientes. Mediante escrito presentado en fecha 30 de septiembre de 2009, el accionante reformó la demanda, señalando que prestó servicios personales y directos para la demandada, en forma subordinada e ininterrumpida y que la empresa asumía totalmente las responsabilidades y se hacía propietaria de todas y cada una de las actuaciones del actor en ejercicio de las tareas asumidas convencionalmente mediante un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, laborando en el horario antes indicado en una jornada diaria de lunes a viernes y ejerciendo inicialmente el cargo de asesor en el Área de Administración y ascendiendo posteriormente por méritos propios en fecha 14 de agosto de 2007 al cargo de Vicepresidente de División adscrito a la División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles, a la cual rendía cuentas directamente, de la misma manera que las otras Vicepresidencias subalternas como la de Contabilidad; manifestó que en fecha 22 de julio de 2008 fue enviado para una comisión de servicio al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, desempeñando el cargo de Asesor del Viceministro pero dependiendo siempre del Banco Industrial de Venezuela como su patrono, comisión que cumplió en virtud de la obediencia debida en la relación laboral hasta el día 03 de junio de 2009 cuando se le notifica su culminación, regresando nuevamente al Banco, momento en el cual es despedido sin justa causa; que devengó un último salario mensual de Bs. 5.198,36 más las bonificaciones y beneficios del contrato colectivo y la Ley; señaló que en fecha 04 de junio de 2009 la Vicepresidente de Recursos Humanos le notificó que la decisión de prescindir de sus servicios se fundamentaba en los artículos 42, 47, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 112 ejusdem, toda vez que el cargo desempeñado por el actor era de los clasificados como cargo de Dirección y Confianza en razón de la naturaleza de sus funciones y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, indicando que el patrono incurrió en imprecisiones al calificar su cargo como de Dirección y Confianza, denominación prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y luego identificarlo como de Libre Nombramiento y Remoción, calificación jurídica que se corresponde únicamente para los funcionarios públicos, siendo que el cargo desempeñado por el actor no coincide con ninguno de los señalados en las normas supuestamente aplicables ni tampoco de la estructura organizativa del Banco establecida en sus estatutos, porque en principio desempeñó el cargo de asesor y posteriormente fue ascendido como Vicepresidente de Control de Inmuebles, adscrito a la División de Servicios Administrativos; que los Vicepresidentes son nombrados por el Presidente cuando éste lo juzga necesario, previa autorización de la Junta Directiva, según la estructura organizativa y funcional del Banco, sin embargo sus funciones son creadas según las exigencias del desarrollo funcional del Banco y no por estatutos, es decir, que son operativos más no directivos, que ninguno de los cargos desempeñados por el accionante correspondían a los cargos estatutarios, ni mucho menos de ninguna máxima autoridad, sino más bien desempeñó un cargo funcional u operativo más no directivo, desempeñando funciones acordes a los objetivos del cargo y a su vez con las de su profesión de ingeniero civil, que consistían en un principio en la gestión, mantenimiento y reparación de los inmuebles del Banco, además de las compras y los pagos, no pudiendo catalogársele como empleado de dirección y que en todo caso sólo podría calificarse su cargo como trabajador de confianza con la acepción que le da la Ley Orgánica del Trabajo y por tal razón goza de la estabilidad relativa prevista en su artículo 112, lo que solicitó fuera declarado. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda reconoció como cierto que el actor inició la prestación de sus servicios el día 07 de junio del año 2007, que se desempeñaba como Vicepresidente de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles y que en efecto despidió al accionante en fecha 04 de junio de 2009; por otro lado negó que el actor devengara como contraprestación por sus servicios un salario mensual de Bs. 5.198,36, señalando que percibió como último salario básico la cantidad de Bs. 4.192,22; manifestó además en relación al despido que, contrario a lo alegado por el demandante, éste le fue notificado por escrito a través de una carta de despido debidamente motivada fundamentándose en que el cargo desempeñado es de Dirección y Confianza, careciendo por ello del beneficio de la estabilidad relativa consagrada para el resto de los trabajadores según la legislación y por consecuencia quedaba excluido de los beneficios consagrados en la convención colectiva de la institución por ocupar un cargo de Dirección, tal como lo establece su cláusula segunda; señaló además que el actor fue nombrado para ejercer el cargo descrito, según consta en el punto de cuenta en la cual el Presidente de la institución aprobó el ingreso a la Nómina de Personal Fijo, para desempeñar funciones entre las que destacan: dirigir y controlar el proceso de registro y desincorporación de bienes recuperados, planificar y dirigir compañías de promoción y liquidación de bienes recuperados del Grupo Financiero BIV, autorizar los movimientos contables que impliquen la incorporación y/o desincorporación de bienes inmuebles, bienes recuperados y activos fijos, etc.; que con ocasión al ejercicio de las funciones desempeñadas, al momento de su nombramiento le fue asignada una firma tipo “A” de la cual son titulares el Presidente, los Vicepresidentes Ejecutivos, de Área y de División, encontrándose facultado par autorizar operaciones hasta por la cantidad de 3500 unidades tributarias, pudiendo incluso comprometer a la institución para la adquisición de bienes y contratación de obras de servicios generales hasta por 810 unidades tributarias; que adicionalmente el accionante era miembro de la Comisión de Licitaciones Permanente del Banco Industrial de Venezuela en calidad de Suplente del Vicepresidente del Área de Administración, evidenciándose abiertamente su poder de disposición en la toma de decisiones dentro de la empresa y que realizaba funciones diferentes a las de un trabajador que no puede ser catalogado de ordinario, ya que al tener personal a su cargo, planificar y dirigir programas de remodelación de la planta física de las sedes administrativas de la institución, contratar obras para el reacondicionamiento de las oficinas y dependencias administrativas, entre otras, se podía afirmar que las mismas son de un trabajador de dirección lo cual solicitaba así se declarara. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que era necesario hacer una breve cronología para evidenciar que su representado no podía ser catalogado como empleado de confianza en la empresa, sobre todo para el momento de su despido, señaló que ingresó en fecha 06 de junio de 2007 como empleado fijo, el 14 de agosto de 2007 es ascendido al cargo de Vicepresidente del BIV, que la empresa es una persona de derecho privada y que su objeto social y actividad fundamental es la intermediación financiera, actividad que está altamente tutelada por el Estado, por lo que no pueden relajarse sus reglas y la Ley es la que establece quiénes pueden representar al Banco y disponer, que el Presidente tiene la facultad de nombrar para situaciones operativas la cantidad de Vicepresidentes que necesite para desarrollar el objeto y los fines del Banco pero no para representarlo, enunciando algunas de las funciones que debía desempeñar; que fue transferido por comisión de servicios para asesora al Viceministro de Industrias Básicas y Minería durando 1 año fuera del Banco y el mismo día que regresa es despedido; que el salario devengado no se compagina con las supuestas funciones que desempeñaba ni con la supuesta facultad de comprometer al Banco hasta por $ 20.000.000 lo cual no era cierto, que su cargo no era de dirección sino eminentemente operativo. En la oportunidad de exponer sus alegatos en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada manifestó que el accionante era un empleado que ingresó con el cargo de asesor y posteriormente en fecha 13 de agosto de 2007 fue ingresado en la nómina con el cargo alegado de Vicepresidente y que ejerció dicho cargo hasta julio de 2008 y se decidió hacer una comisión de servicio para que prestara asesoría en el Ministerio de Minería y estuvo allí hasta que culminó y luego volvió al Banco y en vista del cargo que ostentaba el actor y dados los parámetros en que se encontraba su representada que era un estado de intervención en el cual requería poner fin a la relación laboral con el personal que tomaba decisiones dentro de la Institución, se decidió prescindir de los servicios del accionante en los términos establecidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal podía decir que no era empleado de dirección y confianza cuando las funciones que desempeñaba eran de esa naturaleza aunado a que tenía una firma tipo “A” inherente a su cargo mediante la cual le permitía autorizar o disponer del patrimonio del Banco hasta por 3500 unidades tributarias y podía disponer de 810 unidades tributarias para remodelación de la estructura del inmueble, contrataciones y obras; que el trabajador no gozaba de estabilidad, que no le era aplicable la convención colectiva por excluirlo expresamente, que gozaba de beneficios adicionales a los legalmente establecidos, tales como una prima de jerarquía y responsabilidad que se reflejaban en los recibos de pago, que no era personal base porque participaba en el Comité Permanente de Licitaciones del BIV, que se encargaba de planificar y programar todas las remodelaciones a nivel nacional del BIV comprometiendo su patrimonio, preparaba el presupuesto que se gastaba, autorizaba los movimientos contables para la desincorporación y reincorporación de bienes inmuebles, esa jerarquía no la tenía un personal de base; que la comisión de servicio no implica la ruptura de la relación laboral, que el vínculo se siguió manteniendo. La parte actora recurrente expuso en la audiencia de alzada celebrada por ante este Tribunal que ejerció la apelación por haberse vulnerado el derecho constitucional al trabajo, que recurrió de la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio que negó la estabilidad del trabajo, que la sentencia adolecía de errores jurídicos, que la relación laboral comenzó como asesor el 06 de junio de 2007 por 2 meses y medio aproximadamente, que fue nombrado Vicepresidente de Servicios Administrativos el 14 de agosto de 2007, que no está controvertido el inicio, su condición de trabajador y la fecha del despido, que el Juez obvió y silenció el hecho del nombramiento en fecha 2 de julio de 2008 como asesor de Presidencia constante al folio 181, en donde se ve con mediana claridad la remoción del cargo y que a confesión de la parte demandada relevo de prueba, que luego a mes y medio de esa remoción fue enviado en comisión de servicios al Ministerio de Industrias Básicas para asesorar al Ministro, que la prueba marcada “E” aportada por la parte actora también denota esta situación, que una vez que fue relevado de su condición de Vicepresidente más nunca prestó servicios con ese cargo; que el acta de entrega fue mal valorada por el Juez, que de la misma declaración de parte de los apoderados del Banco se evidencia lo que pretendía hacer ver pero que no era la realidad; que le notificaron su reincorporación y al día siguiente lo despiden, que nunca fue empleado de dirección, que nunca pudo impartir esas direcciones; que el objeto social del Banco es la intermediación financiera, que la demandada nunca probó que él perteneciera a la Comisión permanente de Licitaciones, que la firma tipo “A” lo que le da es autorización para hacer las gestiones pero no para comprometer al Banco ni disponer de su patrimonio; que hay una desproporción entre los directivos del banco y él en cuanto a su facultad para disponer y comprometer. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte recurrente de la siguiente manera: ¿Según la calificación de despido presentada, cuál es el último cargo desempeñado por el actor al momento de ser despedido? Respondió: cuando se amparó se dijo que era Vicepresidente, luego se reformó y se explicó la situación, él era asesor. ¿En qué periodo prestó servicios como Vicepresidente? Respondió: aproximadamente 9 meses, desde el 14 de agosto de 2007 al 02 de junio de 2008. ¿Qué funciones desempeñaba? Respondió: debía realizar lo que establecía el manual de operaciones, leyó las atribuciones conferidas al cargo, no tienen nada que ver con el objeto social del banco. ¿Qué tipo de operaciones podía hacer con una firma tipo “A”? Respondió: podía autorizar simplemente pero no comprometer, no tenía poder de disposición. ¿Qué pretende entonces con su solicitud? Respondió: que se reestablezca el derecho al trabajo de mi representado y se restituya la situación jurídica infringida. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 29 de noviembre de 2010, por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda de calificación de despido incoada, estableciendo que el demandante se desempeñó como empleado de dirección y condenó en costas al accionante. La apelación de la parte demandante se circunscribe a sostener que el Juez de la recurrida vulneró el derecho constitucional al trabajo, negándole la estabilidad, que la sentencia adolecía de errores jurídicos, que la relación laboral comenzó como asesor, siendo nombrado luego como Vicepresidente de Servicios Administrativos, que fue removido y relevado del cargo, que luego a mes y medio de esa remoción fue enviado en comisión de servicios al Ministerio de Industrias Básicas para asesorar al Ministro, que una vez que fue relevado de su condición de Vicepresidente más nunca prestó servicios con ese cargo, que le notificaron su reincorporación y al día siguiente lo despiden, que nunca fue empleado de dirección, que nunca pudo impartir esas direcciones; que el objeto social del Banco es la intermediación financiera, que la demandada nunca probó que él perteneciera a la Comisión permanente de Licitaciones, que la firma tipo “A” lo que le da es autorización para hacer las gestiones pero no para comprometer al Banco ni disponer de su patrimonio; que hay una desproporción entre los directivos del banco y él en cuanto a su facultad para disponer y comprometer, sosteniendo en consecuencia que resultaba procedente la solicitud de calificación de despido instaurada. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de promoción de pruebas fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 47 al 54 de la primera pieza del expediente: Marcada “A”, cursante al folio 55 de la primera pieza del expediente, original de comunicación dirigida al accionante, suscrita por la abogado Marverys Torrealba, en su condición de Vicepresidenta del Área de Recursos Humanos (E) del Banco Industrial de Venezuela, de fecha 07 de junio de 2007, mediante la cual le fue informado su nombramiento para desempeñar el cargo de asesor de la Institución adscrito al Área de Administración, documental que se aprecia de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fue reconocido en juicio por la parte demandada y del cual se desprende la fecha de ingreso el día 07 de junio de 2007 y el cargo inicialmente desempeñado como asesor. Al folio 55 de la primera pieza, marcada ”B”, original de comunicación dirigida al accionante, suscrita por la abogado Marverys Torrealba, en su condición de Vicepresidenta del Área de Recursos Humanos (E) del Banco Industrial de Venezuela, de fecha 14 de agosto de 2007, mediante la cual le fue informado su ascenso al cargo de Vicepresidente de División, adscrito a la División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles, con una remuneración mensual de Bs. 4.192.210, instrumental que se aprecia de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que fue reconocido en juicio por la parte demandada y del cual se desprende la fecha a partir de la cual comenzó a desempeñarse con el cargo de Vicepresidente, el día 14 de agosto de 2007, así como la remuneración que devengaría. Marcadas “C” y “D”, a los folios 57 y 58 de la primera pieza, copias simples de constancias de trabajo emitidas en fecha 30 de junio de 2008 por la empresa demandada, a las que se les otorga valor probatorio conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de las que se desprende la fecha de ingreso del accionante el día 07 de junio de 2007, el cargo desempeñado como Vicepresidente de División, el salario devengado de Bs. 5.198,36 y que su paquete anual era de Bs. 119.865,89; documental que se aprecia conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido desconocida por la parte demandada. Al folio 59 de la primera pieza, marcado “E”, original de comunicación de fecha 29 de julio de 2008 suscrita por la abogado Marverys Torrealba, en su condición de Vicepresidenta del Área de Recursos Humanos (E) del Banco Industrial de Venezuela, mediante la cual le fue notificado al accionante su designación en calidad de Comisión de Servicio, a los fines de prestar servicios profesionales en el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería; siendo aprobada por un lapso de 01 año, a partir del 22 de julio de 2008 y hasta el 22 de julio de 2009, instrumental que se aprecia de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no siendo lo anterior un hecho controvertido. Marcada “F”, cursante al folio 60 de la primera pieza, original de comunicación suscrita por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, en fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual notifica al actor la aprobación de su comisión de servicio para apoyar en el Viceministerio de Industrias Básicas por un lapso de 1 año a partir del 11 de agosto de 2008 hasta el 11 de agosto de 2009, la cual es demostrativa de tal situación y por ello se aprecia de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 61 de la primera pieza, marcado “G”, original de comunicación suscrita por la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, en fecha 03 de junio de 2009, mediante la cual notifica al actor la culminación de su comisión de servicio y que debería reincorporarse a su organismo de adscripción en esa misma fecha, documental que se aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “H”, cursante al folio 62 de la primera pieza, original de comunicación de fecha 04 de junio de 2009 emitida por la Vicepresidencia de Recursos Humanos de la empresa demandada, mediante la cual le notifican al accionante su despido y en consecuencia la solicitud que se le hace de hacer acta de entrega de la unidad administrativa que estuvo a su cargo; documental que se aprecia fue recibida por el accionante el mismo día a las 10:55 a.m. y que soporta el hecho no controvertido del despido producido. Marcada “I”, a los folios 63 y 64 de la primera pieza, copia de acta de entrega efectuada por el accionante al momento de entregar el cargo de Vicepresidente de la División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles, en fecha 04 de junio de 2009, instrumental que no fue desconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, y a la que se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 65 al 160, ambos inclusive, de la primera pieza, marcada con la letra “J”, copias simples de los documentos estatutarios del Banco Industrial de Venezuela, las cuales al no ser impugnadas en la audiencia de juicio, son valoradas de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a la solicitud de exhibición de las documentales marcadas G, I y J cursantes de los folios 61, y del 63 al 160, todas inclusive, de la primera pieza del expediente, observa esta alzada que las instrumentales traídas por la parte actora en copia simple, no fueron atacadas por la parte demandada, no resultando hechos controvertidos el contenido de las mismas, motivos por los cuales este Tribunal, tal como se hizo en la valoración correspondiente a dichas documentales, las tiene como ciertas, es decir la notificación al actor de la culminación de su comisión de servicio y que debería reincorporarse a su organismo de adscripción, el acta de entrega que efectuó el actor al momento de entregar formalmente el cargo de Vicepresidente, así como los documentos estatutarios de la empresa demandada. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjuntos al escrito de promoción de pruebas, fueron consignadas las siguientes documentales: De los folios 166 al 178, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, impresión de la Gaceta Oficial No.5.396 Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999, mediante la cual se dictó la Ley del Banco Industrial de Venezuela, la cual no es susceptible de valoración en virtud del principio iura novit curia, tomando su promoción como una manera de ayudar y facilitar la labor sentenciadora del Juez. Marcadas “C” y “C1”, a los folios 179, 180 de la primera pieza, instrumentales referidas a puntos de cuenta elaborados por el Departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada con motivo de los movimientos y transferencias de y en el cargo del accionante, documentales que no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora por lo cual se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo de la LOPTRA, en las cuales se evidencia que el actor inicialmente fue asesor y luego fue ascendido a Vicepresidente de División adscrito a la División de servicios Administrativos y Control de Inmuebles, cargo que se evidencia mantuvo aun cuando fue transferido para apoyar al Presidente del Banco de manera interna, pero manteniendo el cargo en condiciones y sueldo. Al folio 181 de la primera pieza, marcada “C2”, original de comunicación dirigida por el Vicepresidente de Área de Recursos Humanos del Banco Industrial de Venezuela de fecha 02 de junio de 2008 dirigida al accionante y recibida por este en esa misma fecha, mediante la cual se le notifica su transferencia a la Presidencia en sus misma condiciones de cargo y sueldo, documental a la que se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Marcada “D”, cursante de los folios 182 al 234, ambos inclusive, de la primera pieza, copia del manual de Normas y Procedimientos de Firmas Autorizadas del Banco Industrial de Venezuela, el cual no fue impugnado y no obstante provenir de la parte promovente, en virtud del principio de comunidad de la prueba, fue empleado por el actor como fundamento para sustentar su solicitud y desvirtuar la condición de trabajador de dirección que pretendía la parte accionada, por lo que se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 235 de la primera pieza de autos, marcada “E”, original de comunicación fechada 17 de agosto de 2007, suscrita por el Jefe de Firmas Autorizadas y por la Gerente de Imágenes y Data del Departamento de Imágenes y Data de Firmas Autorizadas de la demandada, mediante la cual le notifican al actor que en su condición de Vicepresidente de División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles le fue asignada una Firma Autorizada Tipo “A”, hecho este que no fue desconocido por la parte actora, documental que es apreciada conforme el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando establecido lo antes señalado. Marcadas “G” y “H”, cursantes a los folios 236 y 237 de la primera pieza, documentales las cuales fueron producidas igualmente por la parte actora dentro de su material probatorio, a los folios 61 y 62, por lo que se da por reproducida la valoración precedentemente expuesta. De los folios 238 al 241, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas del “L1” al “L4”, recibos de pago emitido por la demandada que al no encontrarse suscritos por persona alguna, no son oponibles, por lo que se desechan del material probatorio. Marcada “M”, cursante de los folios 242 al 259 de la primera pieza del expediente, copia simple de Convención Colectiva de Trabajo del periodo 2004-2006 del Banco Industrial de Venezuela, la cual no es susceptible de valoración en virtud del principio iura novit curia, tomando su promoción como una manera de ayudar y facilitar la labor sentenciadora del Juez. Una vez evacuadas las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, observa quien decide que de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez Primero (1°) de primera Instancia de Juicio efectuó la declaración de parte al apoderado judicial actor, abogado Manuel Azancot, quien señaló ante las preguntas formuladas lo siguiente: Que en fecha 13 de agosto de 2007 fue nombrado Vicepresidente de la demandada, que el día 29 de julio de 2008 fue asignado por comisión de servicios al Ministerio de Industrias Básicas y Minería pero que la parte demandada obvió mencionar un detalle de la que ella misma aportó la prueba al folio 179 donde se observa el punto de cuenta donde es nombrado como Vicepresidente de División pero al folio 180 hay otro punto de cuenta de junio de 2008 donde se evidencia que fue removido de dicho cargo y ya no era Vicepresidente sino que regresó a su cargo inicial de asesor para trabajar en la Presidencia, ya no era Vicepresidente, fue removido en fecha 02 de junio de 2008 y un mes y medio después es que fue enviado en comisión de servicios y el cargo que tenía para ese momento era el de un simple asesor del Presidente, ya no tenía las funciones analizadas de dirección, de planificación y hasta le habían revocado la firma porque operativamente no la necesitaba ni la requería; que en la documental inserta al folio 181, al indicar que el accionante había sido transferido a la Presidencia, en sus mismas condiciones de cargo y sueldo que debía aplicarse la realidad más allá de las apariencias o las formas, siendo un formulismo y hasta pudiera ser un error material porque dentro de la estructura del Banco eso estaría prohibido porque al ver el punto de cuenta cuando lo mandan a Presidencia fue como asesor del Presidente porque salió de una Dirección y fue a otra que no tiene nada que ver con las cuestiones de inmuebles, reparaciones, etc., que la documental dice “Cargo actual: Vicepresidente de División” porque ya él venía del cargo que fue nombrado el 13 ó 14 de agosto de 2007 y estaban ya hablando del 02 de junio de 2008, ya hace un año “y pico” después donde lo cambian para la Presidencia otra vez, que fue su cargo original; ante la pregunta formulada por el Juez con relación a la documental inserta al folio 62, marcada “H”, donde la demandada le notifica que decidió prescindir de sus servicios como Vicepresidente de División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles del BIV que venía prestando hasta la fecha, y al referirse al acta de entrega cursante al folio 63, marcada “I”, donde el actor firma en su condición de Vicepresidente, el apoderado actor respondió que se trata de un acta de entrega que produce el Banco y que está firmada por las autoridades del Banco donde se deja constancia de que él ya había entregado el cargo y la promovió para demostrar que él ya había entregado el cargo de Vicepresidente y por lo tanto él firma que no tiene nada que entregar, que firmó bajo la presunción de buena fe porque lo estaban botando y no quería más problemas, que eso es un requerimiento de la Contraloría General de la República, que lo que se desprende es que ya había hecho el acta de entrega, que él había entregado el cargo hace un año atrás, en el 2008 y por eso esa acta estaba vacía porque no tenía que entregar nada; afirmó ante la pregunta formulada por el Juez que en los recibos de pago se reflejaba su cargo como Vicepresidente de División, pero que él no maneja el control interno del Banco, era un simple empleado; fue interrogado en relación a que si la transferencia de la Vicepresidencia a la Presidencia constaba sólo en las documentales referidas a los puntos de cuenta pero que si nunca había ejercido el cargo, el apoderado actor respondió que la realidad era que ya el no era Vicepresidente y que su mandante le dijo expresamente que él era un jarrón chino en esas reuniones de Presidencia; no respondió ante la pregunta de cuáles eran las últimas funciones ejercidas efectivamente por él; con relación a la firma tipo “A” indicó el apoderado actor que el actor sí la tenía y que tener una firma tipo “A” implicaba pagar las reparaciones que se hicieran de las recuperaciones del Banco, los inmuebles porque son patrimonio de la República, él pagaba los compromisos que se pudieran generar con relación a esa parte del Banco, que las firmas son para cuestiones operativas del Banco, para gestiones, créditos, transferencias, etc., que tenía potestad para pagar hasta 810 unidades tributarias, pagar las gestiones de simple administración que se requerían para mantener en buen estado las instalaciones del Banco, que era una simple administración y no podía disponer de nada, él administraba solamente, que él mandaba a pagar, que sí tenía potestad para pagar en nombre del Banco hasta un tope para gestiones de simple administración pero que él era una pieza más dentro de la organización; que él era Suplente en la Comisión de Licitaciones en casos excepcionales, ese era el cargo según los estatutos, que actuaba en segundo grado, que la responsabilidad en todo caso es de la Junta Directiva y del Vicepresidente del Área de Administración, que él nunca le rendía cuentas a los Directivos del Banco, que como Vicepresidente tenía personal subalterno a su cargo, como Secretaria, asistente, cuadrilla de mantenimiento, etc.; que era el responsable como jefe inmediato, que era una especie de jefe para este personal subalterno pero que no podía contratarlos, despedirlos, asignarles sueldo, ni darle instrumentos de trabajo, que se los proveía el Banco, que su responsabilidad era como Jefe inmediato, que claro que los dirigía, los coordinaba, en cuanto a las tareas inherentes al cargo de Vicepresidente de la División que llevaba, que para sancionar al personal él notificaba al Departamento de Personal. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró sin lugar la solicitud de calificación de despido incoada y en consecuencia el reenganche y pago de los salarios caídos, condenando en costas al accionante; de la observación realizada a la reproducción audiovisual del CD que contiene el dispositivo oral del fallo dictado y de la lectura del cuerpo escrito de la sentencia publicada, evidencia este Juzgado que la recurrida estableció que la controversia sometida a decisión consistía en que en caso de considerarse injusto el despido, se diera origen al reenganche y el pago de los salarios caídos, más sin embargo, la parte demandada reconoció el vínculo laboral y la forma de terminación mediante despido, pero se excepcionó aduciendo que el actor ejercía un cargo de dirección, que según el contenido de los artículos 42 y 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se encontraba excluido de la estabilidad relativa; que en función del contenido del artículo 47 ejusdem y del criterio expuesto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la determinación de un empleado como de dirección debe regirse por las funciones, actividades y cargo que desarrolla; que tall categorización obedece a una situación de hecho, mas no de derecho y que el principio de la realidad de los hechos es el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera, siendo en definitiva la naturaleza real del servicio prestado la que determine la condición de dichos trabajadores y sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo; que tanto el empleado de dirección como el trabajador de confianza gozan por parte del patrono de lo que normalmente se entiende por confianza y que el denominador común de ambas categorías de personas es el que tienen el carácter de representar al patrono y la diferencia básica consiste en que el empleado de dirección interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa y puede sustituir al patrono en todo o en parte de sus funciones y en cambio estas características no existen en el trabajador de confianza y concluyó el Juez de Primera Instancia que con las declaraciones del apoderado del accionante en la audiencia de juicio, quedó evidenciado que éste representaba al patrono ante otros trabajadores, en virtud que como jefe inmediato de los que se encontraban a su cargo, los dirigía, supervisaba y coordinaba, que éste con la firma tipo “A” podía pagar reparaciones en nombre del Banco demandado, hasta por cantidades equivalentes a 810 Unidades Tributarias, por lo que se consideraba que intervenía en la realización de actos de disposición del patrimonio de la empresa accionada y que el último cargo desempeñado fue el de Vicepresidente de la División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles. Para decidir en relación al objeto de apelación, observa este Juzgado Superior que quedó evidenciado por ser expresamente reconocido por la demandada la fecha de ingreso, y el despido del que fue objeto el accionante. En cuanto a la calificación jurídica del cargo desempeñado por el actor, tenemos que el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que “Se entiende como empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”. Al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, ratificado en fecha 11 de marzo de 2009, señaló que la calificación de empleado de dirección, se da excepcionalmente cuando el trabajador participa en la toma de directrices fundamentales de la empresa sobre su objetivo social, políticas de producción o mercadeo; Así las cosas, en el presente caso, de la revisión de los elementos probatorios que cursan en el expediente y en atención a los criterios antes señalados, se denota que las actividades realizadas por el actor como Vicepresidente de la División de Servicios Administrativos y Control de Inmuebles, de acuerdo a lo expresado por ambas partes, especialmente por la afirmación del representante judicial del actor que las funciones las ejercía su representado de acuerdo a lo estipulado por el manual de cargos del Banco demandado, evidencian que era un empleado de dirección de la demandada. Es así, que en el acto de audiencia oral esta alzada a los fines de las consideraciones expuestas en el acta expuso: “Este Tribunal una vez oída la exposición del recurrente en la celebración de la audiencia oral y pública y considerando las pruebas constantes a los autos y especialmente la declaración de parte, considera que el último cargo del actor es el cargo de Vicepresidente, por cuanto consta de la documental inserta al folio 181 que fue transferido a la Presidencia en sus mismas condiciones de cargo y sueldo, por lo cual no hubo remoción alguna como lo aduce la parte actora, y por cuanto la comisión de servicios prestada al Ministerio de Industrias Básicas y Minería fue una situación temporal ante otro ente de carácter público que no afectó para nada la relación laboral existente entre el Banco y el actor, comisión que en este caso es factible por cuanto estamos ante una empresa privada pero con patrimonio totalmente público.” Asimismo, se evidencia que de la evaluación de las actividades que desarrollaba el actor en el cargo antes mencionado, por las declaraciones de su representante judicial, adminiculadas con las pruebas aportadas al proceso se entiende que su cargo encuadra dentro de los trabajadores de dirección que prevé el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto tenía una firma clase “A” con la cual podía disponer del patrimonio del Banco, lo cual implica que tenía la capacidad de sustituir en parte a su patrono en pagos, contrataciones y decisiones que comprometían y obligaban al Banco ante terceros, no importando la cantidad y montos, ni para qué fuere usado ese capital (gastos operativos o financieros), pues, igualmente actuaba en nombre y por cuenta de su patrono, aunado a que dirigía personal a su cargo, y además de ello, fue aceptado por su representación judicial en la declaración de parte que intervino en el Comité de Licitaciones del Banco como suplente, lo que implica igualmente una jerarquía de administración y dirección en la representación del patrono, enmarcada en las estipulaciones contenidas en los artículo 50 y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual es forzoso considerar sin lugar el presente recurso, y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito dictada en fecha 29 de noviembre de 2010. ASI SE DECIDE. Es menester dejar establecido en la presente decisión que no debe entenderse que el trabajador de dirección es sólo el directivo de una empresa o institución que de manera estatutaria y/u orgánica esté diseñado en esa organización, el calificativo de trabajador de dirección tiene que ver con la realidad que ejerce y desarrolla el mismo en su puesto de trabajo, por lo cual, existen igualmente trabajadores que aún no estando en el rango de directores principales o presidentes, entre otros, ejercen actividades que comprometen el patrimonio del patrono, toman decisiones gerenciales, operativas y administrativas donde sustituyen al patrono, que a la luz de los postulados establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo son Trabajadores de Dirección, y en consecuencia están excluidos de la estabilidad prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, es así, que el baremo para definir en la realidad de los hechos al trabajador de dirección no depende sino de su actuar. En el caso bajo estudio si bien es cierto hubo una transferencia física del actor por una necesidad del Banco a la Presidencia, para apoyar la gestión de ese departamento, no es menos cierto que el demandante se mantuvo en las mismas condiciones de cargo y salario, el cual en la realidad de los hechos ejerció, cargo con el cual se mantuvo la relación de trabajo con el banco incluso al ser posteriormente enviado en comisión de servicio al Ministerio mencionado, con su plena voluntad y consentimiento, y que al regresar al mismo mantenía hasta el momento que fue despedido por las circunstancias expresadas por su patrono, lo que confirma que siempre fue hasta el final de la relación de trabajo Vicepresidente de División, como firmo el acta cuando hizo la entrega formal del cargo el 4 de junio de 2009, cargo que según el manual de cargo aceptado por el actor, tenia asignado al mismo una firma clase A, con la cual comprometía al Banco hasta por las cantidades que el mismo reconoció en el presente juicio, estando en sus funciones igualmente pago de reparaciones de inmuebles pertenecientes al banco, desincorporar e incorporar bienes, y así otras actividades en sustitución y representación del mismo, adicionándose la dirección y coordinación del personal a su cargo, y otro elemento importante es que participo en el comité de licitaciones del mismo como suplente, como lo afirmo su representante judicial. En consecuencia, es claro y cierto que el actor no era un trabajador de confianza sino que iba mas allá era de dirección y represento en oportunidades a su patrono, encuadrando su actividad en las previstas en los artículos 42, 50 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. En otro orden de ideas se evidencia a los autos escrito presentado en fecha 24 de enero de 2011 por la representación judicial de la parte actora para fundamentar la apelación y solicitar adicionalmente “una tutela constitucional instrumental al proceso” consistente en una medida preventiva para según sus dichos evitar se siga ocasionando un daño irreparable a los derechos del actor por el tiempo transcurrido que lesiona según sus dichos su derecho a vivir, a desarrollar su personalidad y la de su famita, a comer y poder subsistir, solicitando en definitiva que esta Alzada ordene el pago a su favor de CIENTO TREINTA MIL BOLÌVARES (Bs. 130.000) como parte de sus salarios caídos y demás derechos laborales de contenido salarial a los cuales hubiere tenido derecho durante más de un año y medio, cantidad según sus dichos que es inferior a lo que le corresponde por la antigüedad y otros conceptos laborales que también son de exigibilidad inmediata. Ahora bien , dicho pedimento en principio no consta que hubiere sido alegado en la audiencia de parte oral y pública fijada por este despacho, que es el acto fundamental en el cual la parte debe exponer sus alegatos por el recurso interpuesto o por cualquier acción accesoria del mismo, por disposición expresa de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que no establece la posibilidad de fundamentación escrita de los recursos de apelación interpuestos, ya que el proceso es oral y público, por lo que a consideración de este despacho la solicitud carece de legitimidad procesal para ser oída. ASI SE ESTABLECE. Sin embargo, en virtud de los principios que rigen el proceso laboral y las potestades constitucionales otorgadas a los jueces por el principio de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la actividad oficiosa del Juez, este despacho procede a pronunciarse sobre lo solicitado por el actor en los términos siguientes: El presente proceso es por una solicitud de calificación de despido interpuesta por el actor Pedro Elias Boschetti Avilez contra la demandada Banco Industrial de Venezuela, que tiene como objeto principal de la acción el REENGANCHE del actor a su puesto de trabajo, para garantizar la estabilidad del empleo, es decir, es una obligación “de hacer” lo que persigue este procedimiento, siendo adicional el pago de los salarios que hubiere dejado de percibir el actor si se reconociere el derecho a ser reenganchado. En consideración a lo antes expuesto y tomando en cuenta que la medida que se pretende como preventiva es incompatible con el objeto de la presente causa, por cuanto la misma no tiene como objeto principal el pago de derechos laborales, es decir, no tiene carácter patrimonial, y menos presupone una obligación de dar, como en el caso de las demandas por cobro de prestaciones sociales, ya que en este caso la medida preventiva posible tendría como objeto proteger la estabilidad del actor y no su patrimonio por cuanto no es en principio lo debatido en el presente juicio, el pedimento resulta totalmente improcedente. ASI SE DECIDE. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 03 de diciembre de 2010, por el abogado MANUEL AZANCOT, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre de 2010. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano PEDRO ELÍAS BOSCHETTI AVILEZ en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA). TERCERO: CONFIRMA la sentencia apelada. CUARTO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE TUTELA CONSTITUCIONAL INSTRUMENTAL solicitada por la parte actora en el escrito cursante a los autos presentado en fecha 24 de enero de 2011 y ratificado en fecha 31 de enero de 2011. QUINTO: Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. SEXTO: Se condena en costas del presente recurso a la parte actora recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto su último salario excede a los 3 salarios mínimos. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de febrero de 2011. AÑOS: 200º y 151º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ TOMÁS MEJÍAS SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 03 de febrero de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. TOMÁS MEJÍAS SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001832 JG/TM/ksr.