REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, siete (7) de febrero de 2011. 200° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2010-001903 PARTE ACTORA: JOSÈ ALEJANDRO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.844.250 APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: LOIDA OJEA y AZORY RANGEL, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 70.355 y 70356 respectivamente. PARTE DEMANDADA: COMERCIAL EL GRAN PODER C. A, sociedad mercantil de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de mayo de 1991, quedando anotada bajo el No. 55, Tomo 63-A-PRO APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANDRES SALAZAR RUIZ, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 69.791. MOTIVO: Incidencia de Pruebas. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 13 de diciembre de 2010, por la abogada AZORY RANGEL, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de diciembre de 2010, oída en un solo efecto por auto de fecha 15 de diciembre de 2010. El día 17 de enero de 2011 se distribuyó el presente expediente, mediante auto de fecha 24 de enero de 2011 se expusieron los motivos por los cuales este Juzgado Superior daba por recibido el presente asunto fuera del lapso de los 3 días hábiles siguientes a su distribución y en esa misma fecha se fijó, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia de parte para el día lunes 31 de enero de 2011 a las 2:00 p.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro del lapso de 5 días previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES En la oportunidad de celebración de la audiencia de parte, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte demandante recurrente quien en su exposición oral señaló que el objeto de su apelación era solo en lo que respecta a la inadmisión de la prueba de experticia que se solicito en virtud de lo contenido en los artículos 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y artículo 1.422 del Código Civil y lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, por cuanto en este caso particular el trabajador que era vendedor generaba salarios fijos mas comisiones, lo que es negado por la demandada, motivo por el cual considera el actor que es necesario por medio de la promovida prueba verificar dichas comisiones a través de expertos contables, ya que las mismas le eran pagadas en efectivo, por lo cual no se podía promover recibos ni ningún tipo de documentales. Prueba que igualmente considera procedente por lo establecido en la Ley de Mensajes de Firmas de Datos Electrónicos, y que la juez A quo negó por considerarla no idónea. La Juez en uso de la atribución que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte apelante: quien a las preguntas formuladas manifestó lo siguiente: 1.- que su representado era vendedor en una mueblería. 2.- que tenía un salario mínimo más 2% de comisión por ventas 3.- que la comisión fue pactada verbalmente, no existía contrato individual de trabajo 4.- que en actas de supervisión de Inspectoría del Trabajo se refleja lo de las comisiones. 5.- que cuando se hizo la primera inspección de inspectoría en la empresa el actor estaba activo. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte demandante se refiere a la negativa de admisión de la prueba de experticia solicitada en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas consignado al inicio de la celebración de la audiencia preliminar. El Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 9 de diciembre de 2010, negó la admisión de la prueba de experticia considerando lo que se transcribe a continuación: “En lo referente a la prueba de experticia contable, este Tribunal observa con especial atención, la imprecisión de los datos, así como de la fuente, sobre la cual debe practicarse, a su decir con base a lo dispuesto en el Código de Comercio y así mismo al Decreto con Fuerza de Ley N° 1204 sobre mensajes y firmas electrónicas, adicionalmente a ello, el objeto al que se contrae dicha promoción: “…a fin de que los expertos designados, determinen el examen de la parte pertinente al asunto…”, y asi mismo señala “1.- Las cantidades que le fueron pagadas al Ciudadano JOSE ALEJANDRO GUERRERO, por concepto de salario mensual durante cada uno de los meses que presto servicios desde el mes de Enero de 2000 al mes de junio del 2010; 2.- Las cantidades que le fueron pagadas al Ciudadano JOSE ALEJANDRO GUERRERO, por concepto de Utilidades correspondientes a los periodos 2000 al 2010; 3.- Las cantidades que le fueron pagadas al Ciudadano JOSE ALEJANDRO GUERRERO, por concepto de Vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos 2000 al 2010; 4.- Las cantidades que le fueron pagadas al Ciudadano JOSE ALEJANDRO GUERRERO, por concepto de Intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a los periodos 2000 al 2010; 6.- Las cantidades que le fueron pagadas al Ciudadano JOSE ALEJANDRO GUERRERO, por concepto de prestación social de antigüedad en la contabilidad de la empresa desde el mes de Enero de 2000 al mes de junio del 2010; 6.- Así mismo se verifiquen y se deje expresa constancia de los montos de las comisiones que por ventas devengo el ciudadano JOSE ALEJANDRO GUERRERO desde el mes de Enero de 2000 al mes de junio del 2010; 7.- Se constate de las facturas de ventas de la empresa demandada por orden consecutivo…”. Se evidencia, no solo que existen otros medios mas idóneos y expeditos para traer a los autos lo que se pretende con la promovida, como sería los establecidos en los artículos 77, 78, y 82 de la ley adjetiva laboral, sino, la ambigüedad e imprecisión sobre los hechos que se pretenden traer a los autos a través de la actividad pericial, toda vez pretende dejar constancia de abonos y conceptos pagados siendo ello incompatible con una actividad pericial y en consecuencia la manifiesta impertinencia de dicho medio probatorio. Así mismo, la prueba de experticia prevista en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se promueve para que el experto, por su profesión o arte pueda comprobar la relación causal de situaciones en torno a los hechos discutidos que requieren de conocimientos especiales, pero no para dejar simplemente constancia de asientos de una contabilidad como si se tratare de una inspección judicial, sin omitir el requisito de validez que exige al promovente el señalamiento preciso de la EL HECHO y SU CAUSA, para que el experto pueda, previa operación pericial, comprobar y establecer aquellas tal y como lo señala el articulo 1422 del Código Civil de Venezuela En la postura que aquí adoptamos, acudimos a lo expuesto por el Profesor Jesús Eduardo Cabrera, en la obra titulada “La Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” Tomo 1, donde se señala que: “(…) por pertinencia se entiende, la congruencia que debe existir entre el objeto fáctico de la prueba promovida y los hechos alegados controvertidos.” Por otro lado entiende este Tribunal, que la trasgresión de requisitos legales de existencia y admisibilidad en el momento formal del ofrecimiento de medios de prueba confeccionados en los cuerpos legales adjetivos, así como en el Código Civil vigente, da cuenta de la anatomía antijurídica de dicha promoción haciendo del medio, una prueba ilegal, y así lo acepta la Sala de Casación Social de nuestro mas alto tribunal en sentencia N° 515 del 14/04/2009, donde establece que: “(…)la experticia es el medio de prueba que consiste en el dictamen de personas con conocimientos especiales ( científico, artísticos, técnicos o prácticos), designadas por las partes o por el Juez, con la finalidad de cooperar en la apreciación técnica de cuestiones de hecho sobre las cuales debe decidir el Juez sobre su propia convicción(…)” En secuencia de lo anterior, de la particular técnica promocional de la reclamada en este Juicio, observa esta Sentenciadora, que lo promovido es una apreciación empírica in-situ que no involucra ninguna actividad pericial toda vez que no solo el señalamiento de hechos y fuentes es vago e impreciso, sino que, la prueba no va dirigida a determinar LA CAUSA DEL HECHO, muy por el contrario se limita a conceptos generales y abstractos. En virtud de la manifiesta ilegalidad e impertinencia de la promovida, y por todos los anteriores razonamientos, se NIEGA la prueba de experticia solicitada por la parte actora. Así se establece.” En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si la prueba de Inspección Judicial promovida por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, cumple con los requisitos de admisión establecidos en nuestro ordenamiento jurídico o si por el contrario, no se está en presencia de los supuestos contemplados en las normas aplicables para su admisibilidad. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que la parte demandante en el Capítulo IV de su escrito de promoción de pruebas, solicitó se ordenara la práctica de una experticia contable para que los expertos designados para el caso, determinen el examen de la parte pertinente al asunto, en la contabilidad de la empresa COMERCIAL EL GRAN PODER C. A, así como los soportes de dicha contabilidad , también pertinentes al asunto, tales como Libros Auxiliares, Registros de Nomina, llevados de conformidad con lo dispuesto en el Código de Comercio y de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1204 de fecha 10 de febrero de 2001 de Mensajes de datos y firmas Electrónicas, para que se verificare a través de preguntas que argumenta en su escrito las cantidades que le fueron pagadas al actor por concepto de salario mensual durante cada uno de los meses que presto servicio desde enero de 2000 hasta el mes de junio de 2010, las que le fueron pagadas por concepto de utilidades correspondientes a los periodos 2000 al 2010, las que le fueron pagadas por vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos 2000 y 2010, , las cantidades que les fueron pagadas por intereses de prestaciones sociales del antes mencionado periodo, las cantidades que les fueron acreditadas al actor por concepto de prestaciones sociales de antigüedad en la contabilidad de la empresa en el periodo antes señalado, para que se verifique y se deje expresa constancia de los montos de las comisiones que por ventas devengo el actor en el periodo referido y que se constante de las facturas de ventas de la empresa demandada por orden consecutivo, como deben ser llevadas por mandato de la Ley, donde se refleja en el renglón “vendedor” las realizadas por el actor en el periodo antes referido para verificar el monto de comisiones por ventas devengadas por el actor durante toda su relación de trabajo, solicitando que para la realización de la experticia los expertos designados se trasladen a la sede de la empresa, señalando la dirección de la misma. La apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora se refiere a la negativa de admitir la prueba de Experticia peticionada en su escrito de promoción de pruebas en relación a los hechos antes expuestos. Para decidir en relación a la negativa de admitir la prueba de Experticia promovida por la parte accionante, evidencia este Tribunal que el promovente requirió dicho medio probatorio con el fin de demostrar las cantidades que le fueron pagadas al actor de los conceptos mencionados y de las comisiones que recibía mes a mes y que la misma la practicaran expertos designados, para que mediante el examen en la contabilidad de la empresa, así como en los soportes de dicha contabilidad, tales como libros auxiliares, registro de nómina, llevados de conformidad con el Código de Comercio, y lo que prevé el artículo 6 del Decreto con fuerza de Ley Nº 1.204 de fecha 10 de febrero de 2001, de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, dejara constancia de las ventas realizadas por el actor en el período de enero de 2000 a junio de 2010 que en definitiva demostraran el mecanismo y frecuencia de la manera en que se percibía la porción variable del salario del actor. Al respecto, el artículo 93 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la experticia sólo se efectuará sobre puntos de hecho, indicándose con claridad y precisión los puntos sobre los cuales debe efectuarse, pero, coincidiendo este Juzgado Superior con el criterio explanado por la recurrida en indicar que este medio de prueba es conducente cuando se requiere el dictamen sobre cuestiones litigiosas que por su complejidad técnica no están al alcance del juez, sino que para su interpretación y análisis se requiere formación y conocimientos especiales y que en el caso específico de autos los hechos que pretende demostrar la parte actora mediante la experticia, pudieron ser traídos al proceso a través de otros medios de prueba en los que no fuera necesaria la intervención de un experto, que además no requieren análisis técnico, sino probar la existencia de la actividad sobre la cual debe imputarse la comisión o en su defecto probarse el pago de la comisión a favor del actor; verificando esta Juzgadora incluso que la parte actora promovió otras pruebas las cuales fueron admitidas por el juzgado a quo, a través de las cuales podría evidenciarse en el proceso lo que se pretende demostrar con la prueba inadmitida, amen de la prohibición que prevén los artículos 39 y 41del Código de Comercio con respecto al examen de los libros de comercio en sentido general como fue planteado por la parte actora. Así mismo, esta Alzada comparte el criterio del A quo que la prueba fue promovida de manera vaga e imprecisa y no se preciso el hecho y la causa para que en el caso que hubiere sido idónea la prueba el experto pudiere previa operación pericial comprobar y establecer aquellas, pues, lo que se pretende es simplemente dejar constancia de asientos de una contabilidad como si se tratare de una inspección judicial como bien lo afirma el A quo. En consecuencia, de las consideraciones precedentemente señaladas, debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandante, confirmándose así el auto apelado. Así se declara. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 13 de diciembre de 2010 por la abogada AZORY RANGEL, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de diciembre de 2010, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano JOSÈ ALEJANDRO GUERRERO en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL EL GRAN PODER C. A SEGUNDO: CONFIRMA el auto apelado. TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte actora, conforme el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que el último salario alegado supera los tres salarios mínimos. PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los siete (7) días del mes de febrero de 2011. AÑOS: 200º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO NOTA: En virtud de un problema informático se diarizo y publico informativamente en fecha 8 de febrero de 2011, aun cuando se dicto y publico en el expediente físico el 7 de febrero de 2011.- TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001903 JG/TM/ksr.