TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 18 de febrero de 2011
200° y 151°

Asunto Nº CA-1037-11-VCM
Resolución Judicial Nº 029-11
PONENTE: Juez Integrante: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación admitido conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 7 en concordancia con el artículo 196 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, e interpuesto en fecha 03 de noviembre de 2010, por el abogado SALVADOR RAMIREZ RAMIREZ, en su condición de Defensor del ciudadano ROBERTO MICHELLE VISICCHIO RIZZI, contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado, así como todos los demás actos constitutivos de la investigación.

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 08 de diciembre de 2010, emplazó al ciudadano Fiscal Centésimo Cuadragésimo Tercero (143º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En fecha 10 de diciembre de 2010, se dio por emplazada la representación Fiscal Centésima Cuadragésimo Tercero (143º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 15 de diciembre dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha 31 de enero de 2011, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de ochenta y cinco (85) folios útiles, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede (Oficina Distribuidora Asunto Nº AP01-R-2010-001711), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 5, se le asigno el Nº CA-1037-11-VCM, y se designó como ponente al Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

En fecha 02 de febrero de 2011, se libro oficio dirigido a la DRA. IRIS LOPEZ GUERRA, Jueza del Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de devolver el cuaderno de incidencia para que se realizara el cómputo correctamente.

En fecha 04 de febrero de 2010, se recibió oficio Nº 265-11, emanado del Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, devolviendo anexo cuaderno de apelación relacionado con el Asunto Nº AP01-S-2010-024345, nomenclatura de ese Juzgado, contentivo de ochenta y seis folios útiles, previo cumplimiento de la orden impartida por esta Alzada.

En fecha 07 de febrero se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por el abogado SALVADOR RAMIREZ RAMIREZ, en su condición de Defensor del ciudadano ROBERTO MICHELLE VISICCHIO RIZZI, contra el auto de fecha 29 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual en la audiencia a que se contrae el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado, así como todos los demás actos constitutivos de la investigación.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso procesal de apelación, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 01 al 07 del presente cuaderno de apelación signado con el Nro. CA-1037-11 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) escrito de recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho abogado SALVADOR RAMIREZ RAMIREZ, en su condición de Defensor del ciudadano ROBERTO MICHELLE VISICCHIO RIZZI, contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual en la audiencia a que se contrae el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado, así como todos los demás actos constitutivos de la investigación, en el cual expresamente expone y solicita:

“(…)
CAPITULO PRIMERO
ANTECEDENTES

En fecha 28 de octubre del 2010 aproximadamente a las 11. P.m., mi defendido, ya identificado fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda dentro del hogar común que sostenía con su cónyuge en el cual vivían con la hija de ambos una niña de 18 meses de edad, ubicado en la urbanización La Boyera, calle 1, Residencias Los Ángeles I, piso 11, apartamento 11-3, Sector El Cigarral, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, proceso en el cual el Ministerio Público precalificó los hechos imputados o denunciados como VIOLENCIA FISICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, dicha aprehensión se produjo en forma inconstitucional sin darse los supuestos de hechos del artículo 93 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ni existía la orden, solicitud o constancia por cualquier medio de petición del Ministerio Público para su aprehensión inmediata, la ausencia de flagrancia se conforma por: 1.- Los funcionarios policiales actuantes luego de que la cónyuge del denunciado se fuera en la noche del 28 de octubre del 2010 aproximadamente a las 7:30 P.m. del inmueble donde fue detenido, volvió en compañía de la comisión policial alegando un inexistente secuestro de la hija de ambos, cuya guarda y custodia es ejercida por ambos padres, imaginarios secuestro que se producía en el propio hogar de la menor, es decir, la inexistente flagrancia se fabrico y no corresponde con el delito por el cual se denunció al Señor Roberto Visicchio, ni con la precalificación jurídica del Ministerio público, conceptualización que debió tomar en cuenta la Juez de Control que suscribió la Recurrida para decretar la nulidad absoluta solicitada, lo que influyó en el dispositivo del fallo y en la consecuente lesión constitucional a los derechos fundamentales del denunciado.

(…)

La Decisión dictada por el “A Quo”, en el proceso ya descrito, fue OMISA, y no se pronunció, en forma alguna, sobre las razones por las cuales negó la nulidad: solo se limitó a señalar los artículos 1 y 93 de la Ley Orgánica del Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin subsumirlos al caso, fundándose en que la defensa no indicó en que artículo de la Constitución Nacional fundaba su petición de nulidad absoluta, argumentando que la defensa no invocó los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su exposición el abogado defensor fue claro en como no se daban los supuestos del artículo 93 de la Ley Orgánica del derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y que el detenido había sido aprehendido con una fabricada flagrancia, OLVIDÓ LA JUZGADORA EL PRINCIPIO DE QUE EL JUEZ CONOCE EL DERECHO Y OBVIÓ TAMBIEN SU DEBER DE MANTENER EL DETENIDO EN EL USO Y GOCE DE SUS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, no es obligación de la defensa encaminar a la Juzgadora sobre el contenido númerologico de la Carta Magna.
En la recurrida no existe ningún análisis sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestos por la defensa sobre la detención del denunciado, ni sobre el acta policial de detención, ni sobre los elementos constitutivos de la precalificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público que fue el artículo 42 de la ley Orgánica de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la recurrida se limitó a exponer que los hechos imputados si correspondían al tipo penal precalificado, sin fundamentar, con el análisis de las premisas y hechos expuestos por la defensa y por el Ministerio Público; ¿Por qué razón?, consideró la sentenciadora que los hechos encuadran dentro del supuesto de hecho del delito de VIOLENCIA FISICA, una simple enunciación de tal aseveración no constituye fundamento de la conclusión decisoria, la recurrida omitió pronunciamiento fundado de las razones de hecho y de derecho por las cuales no decretó la nulidad absoluta de la detención.
La omisión de la decisión, la convierte en una repuesta inadecuada, y viola, también, en forma directa la Garantía Constitucional de Roberto Visicchio Rizzi como denunciado y detenido al ser presentado ante la Juez “A Quo” al DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, establecida en el ordinal primero del artículo 49 de la Carta Magna.
El Recurso de Apelación es un medio de impugnación contra decisiones que se encuentre en Sentencias o Autos, que cumplan con los requisitos del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en este caso la omisión de la decisión suscrita por la Juez Sentenciadora el 29 de octubre del 2010 no cumple, ni siquiera, soslayadamente con los requisitos del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal: “…las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante Sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
La norma anteriormente transcrita señala el deber de la motivación del Fallo, vale decir, que establece supuestos como lo son falta, contradicción e ilogicidad en la motivación, y alude a situaciones en primer lugar de carencia total de motivación del fallo, reluciendo la importancia de orden fundamental y constitucional de la Motivación, tanto en autos como en sentencias, conforme lo prevé 173 de la Ley Adjetiva Penal. La motivación, de una Decisión sea en cuanto a derecho, como en cuanto a los hechos, persigue un triple propósito: Primero: Expresar el sometimiento del Juez al ordenamiento jurídico. Esto distingue una decisión jurídica de una decisión personal o interesada. Segundo: Convencer a las partes sobre lo que se expresa y lo que se resuelve y que ellas puedan contradecirla y Tercero: Someter y facilitar el control de la sentencia por las partes y por el tribunal que conozca en grado de conocimiento.
Toda decisión inmotivada en general, y con base a lo anteriormente señalado, viola también la tutela judicial efectiva, a la cual se refiere el artículo 26 en su primer párrafo de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.
Del análisis y lectura de la Sentencia recurrida no dimana ningún señalamiento por parte de la Juez de Control de las razones jurídicas por las cuales no valoró los argumentos de la defensa para desecharlos, limitándose solo a enumerar artículos de la Ley Orgánica, ya referida, sin analizarla y fundamentar la motiva de la recurrida, lo cual estaba en la obligación de realizar, por cuanto los argumentos de la defensa y su debido análisis y correcta aplicación del derecho, están íntimamente vinculados con la nulidad invocada, por lo que con la debida aplicación de la ley ha debido ser DECLRADA CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA INVOCADA.
Omisión decisoria que impide al denunciado fundamentar la impugnación de lo inexistente, al no haber PRONUNCIAMIENTO sobre ¿Por qué razón? Desechó la nulidad absoluta de la detención para arribar a la conclusión de que los hechos precalificados si constituían violencia física sobre la base de tal conclusión dictó la Juzgadora la hemorragia de medidas de protección y seguridad a favor de la denunciada, establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica del derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
La recurrida crea así, una esfera en la que no hay Tutela Judicial Efectiva, se viola así, el Derecho al Debido Proceso del denunciado.
La conducta pasiva de la Juez de Control violó en forma directa Garantías de Orden Fundamental y Constitucional del Denunciado, lesionó, también en forma directa el derecho de Petición del Denunciado, quien no recibió repuesta adecuada y fundada, sobre sus argumentos de defensa, en cuanto, a las razones fundadas y motivadas por las cuales se declaró sin lugar la nulidad invocada.

En este orden de ideas, la Sentencia Vinculante número 383 del 26 de febrero de 2003, con presencia del Magistrado Antonio García García, emanada de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó:
“…el respeto y la vigencia del derecho que poseen las partes en el proceso a una resolución jurídicamente motivada basada y justificada en los distintos hechos que consten en autos, es que se aprecie que el juicio emitido para resolver el conflicto. Deriva de la apreciación o desestimación de las pruebas, pero luego de un análisis íntegro de estas expuesto en el mismo fallo, pues de lo contrario esta actividad del órgano judicial lesionaría los derechos constitucionales de las partes. La garantía constitucional de la defensa en este orden, conlleva al efecto que la prueba propuesta, admitida y rendida, sea valorada por el Tribunal. Se trata de una exigencia insita al desarrollo de toda la actividad defensiva ya no sólo probaría; que cobra especial relevancia cuando se trata de la prueba y que se traduce en que ésta actividad sea tomada en cuanta por el órgano jurisdiccional al momento de formar su convencimiento…”
Fundamentos éstos, de orden Constitucional por lo cual solicito la Declaratoria de Nulidad Absoluta de la Decisión de fecha 29 de octubre del 2010, con todas sus consecuencias legales.

(…)”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION

Se desprende de los folios 78 al 80 del presente cuaderno de apelación signado con el Nro. CA-1037-11 VCM (Nomenclatura de esta Alzada) escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en el cual expresamente expone y solicita:

(…)
El recurrente arguye en su escrito lo siguiente:

“(…) El 28 de octubre del 2010 aproximadamente a las 11. P.m., mi defendido, ya identificado fue detenido por funcionarios de la Policía Municipal del Municipio El Hatillo del estado Miranda dentro del hogar común que sostenía con su cónyuge en el cual vivían con la hija de ambos una niña de 18 meses de edad, ubicado en la urbanización La Boyera, calle 1, Residencias Los Ángeles I, piso 11-3, Sector El Cigarral, Municipio El Hatillo… el Ministerio Público precalificó los hechos imputados o denunciados como VIOLENCIA FISICA, dicha aprehensión se produjo en forma inconstitucional sin darse los supuestos de hechos del artículo 93 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ni existía la orden, solicitud o constancia por cualquier medio de petición del Ministerio Público… la ausencia de flagrancia se confirma por:

1.- Los funcionarios policiales actuantes luego de que la cónyuge del denunciado se fuera en la noche del 28 de octubre del 2010 aproximadamente a las 7:30 P.m. del inmueble donde fue detenido, volvió en compañía de la comisión policial alegando un inexistente secuestro de la hija de ambos, imaginarios secuestro…”.

En este punto es conveniente, a los fines prácticos fijar hechos que le fueron imputados al ciudadano ROBERTO MICHELE VISICCHIO RIZZI, en tal sentido, en fecha 29 de octubre de 2010, fue imputado en audiencia oral, la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por qué, pues bien, en fecha 28 de noviembre de 2010, la ciudadana SILVANA MALTESE LOBO, cónyuge del hoy imputado denuncia ante efectivos policiales adscritos a la Policía del Municipio El Hatillo, localidad en la que se encuentra asentado su domicilio conyugal, aproximadamente siendo las ocho horas de la noche que el ciudadano ROBERTO MICHELE VISICCHIO RIZZI momentos antes de esa misma fecha en el interior de dicha vivienda junto a la hija en común de apenas 18 meses de edad.
Es así como resulta imprescindible observar al recurrente que deben escindirse, el momento de la aprehensión y la causa desencadenante de la misma, entonces tenemos, que el ciudadano ROBERTO MICHELE VISICCHIO RIZZI es aprehendido en instantes en que retenía a su menor hija e el interior de su residencia conyugal encontrándose en un estado emocional exacerbado, una vez que la comisión policial arriba al inmueble en cuestión en virtud de la denuncia que la ciudadana SILVANA MALTESE LOBO les interpone en la cual específicamente la misma refiere: “…Yo salí de la sala, cuando traté de agarrar el bolso él me pateó en la espalda, él me pegó en el brazo diciéndome que me tenía que ir…”

De lo anterior, se colige de esta manera que la aprehensión fue legitima por cuanto el modo en que sucedió se enmarca dentro de la institución de la flagrancia la cual es concebida por el legislador de la materia en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyo tenor es el siguiente.
(…)
Siendo así como la aprehensión del ciudadano ROBERTO MICHELE VISICCHIO RIZZI es legitima por cuanto en virtud de las agresiones físicas que presuntamente le profiere a su cónyuge ciudadana SILVANA MALTESE LOBO, hechos que son precalificados por el delitos de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, la cual es definida por dicha normativa como: Toda acción u omisión que directa o indirectamente esta dirigida a ocasionar un daño o sufrimiento física a la mujer , tales como: Lesiones internas o extensas, heridas, hematomas, quemaduras, empujones o cualquier otro mal trato que afecte su integridad física”, concepción en la que se puede enmarcar armónicamente los hechos denunciados por la ciudadana SILVANA MALTESE LOBO quien aduce haber recibido una patada en su espalda y un golpe en su brazo de parte del ciudadano ROBERTO NMICHELE VISICCHIO RIZZI.

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, esta representación solicita que sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SALVADOR RAMIREZ RAMIREZ, en su carácter de defensor del ciudadano ROBERTO MICHELE VISICCHIO RIZZI, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, de Medidas y Audiencias en materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas y confirme la decisión dictada en fecha 29 de Octubre de 2010.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones contenidas en la presente incidencia, esta Corte de Apelaciones, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, previo las siguientes consideraciones: Señala el apelante en su escrito recursivo que la decisión de la ciudadana Jueza de Control incurrió en violación de la Ley por Falta de Aplicación del artículo 44, 26, 49, 51, 257 todos de la Constitución Bolivariana de República de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo asevera que la decisión dictada por el “A Quo”, fue omisa, así como tampoco se pronunció en forma alguna, sobre las razones por las cuales negó la nulidad invocada. Expresa el recurrente que sólo se limitó en señalar los artículos 1 y 93 de la Ley Orgánica del Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin subsumirlos al caso en concreto, fundándose en que la defensa no indicó en que artículo de la Constitución Nacional fundaba su petición de nulidad absoluta, argumentando que la defensa no invocó los artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sigue manifestando el apelante que dicha aprehensión se produjo en forma inconstitucional, sin darse los supuestos procesales que prevé el artículo 93 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y sin existir la orden, solicitud o constancia por cualquier medio, de la petición por parte del Ministerio Público para la aprehensión inmediata de su patrocinado.

Por otra parte, la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, en su contestación arguye que el ciudadano ROBERTO MICHELE VISICCHIO RIZZI fue aprehendido bajo las circunstancias que previó el legislador en e artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para configurarse la institución de la flagrancia, por lo cual la misma fue legítima, toda vez que el investigado fue detenido en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana SILVIA MALTESE LOBO, quien manifestó haber sido agredida por su cónyuge al propinarle una patada en la espalda y un golpe en el brazo, por lo que calificó los hechos como Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley especial que rige la materia.

Visto lo anterior, esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

Conviene afirmar que de las palabras del constituyente se establecieron expresamente dos formas de restringir la libertad, la primera de ellas se circunscribe al presupuesto de la existencia de una orden judicial, la cual debe emanar de un órgano competente para ello y que la misma goce de vigencia; la segunda supone que el sospechoso sea sorprendido in fraganti, empero para determinar cuales son los limites de este concepto, esta Sala de Apelaciones estima propicio señalar en que consiste la flagrancia, en los casos de la comisión de delitos de género.

Así, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, hizo un análisis de lo que se considera delito flagrante, tratándose de delitos contra el género femenino, por las características propias de estos hechos delictuosos que son ejecutados en su mayoría en la clandestinidad y apreciando con objetividad las circunstancias fácticas que lo rodean, y de esta manera la Sala Constitucional en fecha 15.02.07; con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, realizó dicho análisis de las condiciones de flagrancia en la comisión de éstos delitos, apreciando el hecho criminoso como un todo (delito-autor) cuya apreciación al llevarla al proceso, se producen los efectos de la flagrancia.

Con base a la decisión señalada la Sala Constitucional distingue el delito flagrante de la aprehensión in fraganti, señalando que ésta también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Sigue manifestando la Sala Constitucional que para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.

El máximo Tribunal de la República mediante esta decisión reconceptualiza, como ella misma lo señala, viejos conceptos, precisando cómo la institución de la flagrancia que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, manifestando además que se trata de un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, garantiza el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente.

También, señala la Sala Constitucional que se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida (Privación Judicial Preventiva de libertad) se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género.

En efecto, luego de esta reconceptualización de la Flagrancia; lo cual es un concepto de avanzada que va tomado de la mano con las exigencias reales para verificar la acreditación de delitos de género, así como también el estado probatorio que conducen a identificar al presunto autor o autores de una manera fundada; nace la nueva definición de la flagrancia para delitos cometidos contra el las mujeres, así como la forma de proceder en estos casos, pues bien, con base a esta definición es que se establece legalmente la nueva concepción de flagrancia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia publicada en Gaceta Oficial Nº 38.647; en fecha 19.03.07; disponiendo en la sección quinta, “De la aprehensión en Flagrancia”, en el artículo 93 lo siguiente:

“Artículo 93. Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquél por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente articulo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior. (Subrayado de la Alzada).
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.
La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor.”

De la norma transcrita up supra, se observa que en la nueva definición de flagrancia para delitos de género, se mantienen a groso modo en principio los mismos supuestos que establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 248 para calificarla; pero también, se observa que se amplían los supuestos de ella en franca comparación con la concepción tradicional que rige para establecerla en los casos de delitos comunes.

Se evidencia del texto normativo que se le adiciona a la nueva definición el supuesto que medien solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca; constituyendo esto un compás amplio para valorar que efectivamente se trata de un hecho flagrante del cual se tiene conocimiento de inmediato.

En lo que respecta a la inmediatez entre el hecho ocurrido y el conocimiento del mismo por parte de las autoridades competentes, encontramos que la propia ley señala un margen máximo de veinticuatro (24) horas; es decir, se debe concebir que el hecho delictuoso se realizó, cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del mismo, de parte de ello al órgano receptor de la denuncia dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su comisión. He aquí lo que el legislador estableció como un hecho que debe considerarse como flagrante, distinto a lo que debe concebirse como aprehensión in fraganti, que implica la detención efectiva del presunto agresor dentro de las doce (12) horas sucesivas de interpuesta la denuncia.

De acuerdo con el artículo en estudio, se evidencia que el legislador si bien amplió la definición de flagrancia sobre la base de los supuestos tradicionales de ella, también estableció límites en el procedimiento de aprehensión con el fin de evitar arbitrariedades que conlleven a la detención de personas en desapego a los derechos constitucionales que le asisten, máxime, cuando en la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se enfatiza que en el marco de la situación especialísima de la flagrancia se preserva el derecho al debido proceso de la persona aprehendida.

Ahora bien, en el caso de autos se observa que, al folio 23 de las presentes actuaciones riela Acta Policial de fecha 29 de octubre del año 2010, el cual es del tenor siguiente:

“…Siendo las 22:30 horas de la noche de hoy, encontrándome en labores de patrullaje vehicular por la Urbanización La Boyera, a bordo de la unidad 4-082, cuando recibí llamado radiofónico de nuestra central de trasmisiones a cargo de la Agente Maricelis Sánchez, quien me ordenó me trasladara a la cala 1 de la Urbanización. El cigarral, residencias Los Ángeles, Torre I, Piso 11, Apartamento 11-3, a presentarle el apoyo a la funcionaria Agente Neyra Espinoza, quien fungía de guardia por la Unidad de Atención a la Víctima, una vez en el lugar me informó que se trataba de una violencia domestica, en contra de la ciudadana SILVANA MALTESE LOBO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.104.430, por lo que procedió a realizar una visita domiciliaria a la dirección antes mencionada donde sostuvo entrevista tras bastidores con el ciudadano VISICCHIO RIZZI ROBERTO MICHELE, titular de la cédula de identidad Nº V-6.560.616, presunto agresor, a quien le conmino para que hiciera entrega de la niña de dos años de edad a la madre presuntamente agraviada, en virtud de su estado emocional para el momento no garantizaba el bienestar de la niña, luego de una hora de dialogar y exhortar al precitado ciudadano que depusiera su posición, se le informó al Fiscal del Ministerio Público de guardia por el Municipio El Hatillo, quien ordenó la aprehensión del agresor , utilizando la fuerza pública, por lo que procedí a buscar tres testigos los cuales quedaron identificados como RAUL LEON AGUILERA, titular de la cedula de identidad Nº V-3.486.222, de 64 años de edad, de profesión Administrador, la ciudadana MARIELA VILORIA DE LEON, titular de la cédula de identidad Nº V-4.423.085, de 53 años de edad, de profesión u oficio historiadora, y al ciudadano WILFREDO RODRIGUEZ DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad N-V-10.827.131, de 60 años de edad quienes serán testigos de la diligencia policial. Luego de varios intentos y en virtud de la negativa de restituir la guarda y custodia de la niña a la madre y en pleno conocimiento del Fiscal de guardia por el municipio, y previa autorización de la presunta agraviada procedí a ingresar a la residencia amparado en el Artículo 210 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal. …”. (Subrayado de la Alzada)

Riela al folio 25 y 26 de las presentes actuaciones Acta de denuncia de fecha 29 de octubre del año 2010 realizada por la ciudadana MALTESE LOBO SILVANA, titular de la cédula de identidad Nº V-10-104.430 ante el Municipio El Hatillo, Estado Miranda, Instituto Autónomo de Policía Municipal, Unidad Atención a la Víctima, en la cual expone lo siguiente:

“…Comparezco ante este despacho a fin de interponer denuncia contra el ciudadano ROBERTO MICHELLE VISICCHIO RIZZI, portador de la cédula de identidad V-6.560.616, …….inicialmente yo estaba en mi casa, el señor Roberto llegó como a las ocho de la noche aproximadamente, yo comencé a preparar la cena, él entró al baño y desde el baño me dijo que hasta cuando mi cara de ano pero con la vulgaridad pronunciada, que, que era me pasaba, teníamos un viaje planificado para este sábado el cual en ese momento me que no íbamos a ir, yo le pregunte ¿Por qué? Y me dijo que no tenía dinero por que no me lo comentó antes ya que hace una horas atrás me había dicho que íbamos a viajar, se sentó en la cocina donde yo estaba a comenzar a humillarme con palabras a decirme que como yo era Ingeniero que sacara el hielo de la cocina luego nos sentamos a comer yo continué dándole la comida a Valeria que es mi hija de un año y diez meses que también estaba presente, sin contestarle escuchaba cada palabra y cada insulto que me hacia, me dijo que me fuera de la casa que hasta hoy vivía yo en su casa, le dije que no me iba a ir sin Valeria y él me dijo que me iba sin la niña, busqué mis zapatos me los puse, me senté en la mesa y le dije que él no me iba a humillar más que ya no lo permitiría y que no me iría de la casa porque esa era mi casa y la de la niña, inmediatamente se puso muy agresivo y me dijo que esa era su casa que no era mi casa me gritó, yo salí a la sala, cuando traté de agarrar el bolso él me pateó en la espalda él me pegó en el brazo diciéndome que me tenía que ir, todo esto delante de mi hija, me salí de la casa para evitar que me golpeara una vez más, claro que antes me dijo que me saliera o si no él me sacaba. …”. (Subrayado de la alzada)

Con base a los elementos de convicción antes señalados, se observa que el órgano aprehensor cumplió con el procedimiento de flagrancia establecido en el artículo 93 de la Ley especial que rige la materia y que en ningún momento hubo ninguna trasgresión del debido proceso, por cuanto la denuncia de la víctima fue interpuesta dentro de las veinticuatro horas de haber ocurrido presuntamente los hechos, pues, refiere que los mismos se suscitaron en fecha 29.10.10, aproximadamente a las 8:30 horas de la noche y la misma dio parte a las autoridades en esa misma fecha momentos después, lo que se evidencia del acta policial mediante la cual se deja constancia de la detención del presunto agresor siendo las 10:30 horas de la noche aproximadamente de la referida data, de lo que además se colige que la detención del hoy imputado se produjo dentro de las doce horas siguientes de la denuncia, encuadrando así la detención del investigado dentro del supuesto fáctico y jurídico que prevé la norma penal especial.

En lo ateniente a los elementos de convicción para estimar la comisión del delito, de la misma declaración de la víctima y acta policial en referencia, se constata que nos encontramos presumiblemente ante un caso típico de violencia doméstica, la cual se ejecuta por lo general intramuros, de manera clandestina, sin testigos. Por lo que de la denuncia interpuesta por la ciudadana SILVANA MALTESE LOBO y la actuación policial desplegada por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje vehicular del Instituto Autónomo de la Policía Municipal de El Hatillo, en la residencia de la víctima, se establece la presunta comisión de un hecho punible que merece ser investigado, toda vez que se evidencia del verbatum de la víctima según su declaración, que previo a las presuntas agresiones de las cuales fue objeto, el presunto agresor le manifestó que ella se iría de su residencia sin su hija, lo cual luce verosímil y coherente con lo plasmado por los funcionarios actuantes en el acta que levantaron, donde dejan constancia que una vez habiendo arribado a la residencia donde se encontraba el ciudadano ROBERTO MICHELLE VISICCHIO RIZZI, se vieron en la necesidad de dialogar con éste por alrededor de una hora para que hiciera entrega de la menor a su madre, dado el estado emocional en que reencontraba el presunto agresor, lo cual no garantizaba el bienestar de la niña. Hechos estos que muestran indicios razonables de la presunta comisión del delito.

En este sentido, el Ministerio Público con base a diligencias investigativas debe recabar todos aquellos elementos de convicción que sirvan para establecer o no la presunta responsabilidad penal del imputado, sin perjuicio de que el investigado y su defensa puedan proponer a su vez, otros actos de investigación tendientes a establecer la verdad de los hechos.

En virtud de lo anteriormente disertado, este Tribunal Superior colegiado considera que la decisión impugnada cumple con los requisitos de Ley, sin que se haya incurrido en violaciones constitucionales o legales que acarrean la nulidad de las presentes actuaciones, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado SALVADOR RAMIREZ RAMIREZ, en su condición de defensor del ciudadano ROBERTO M. VISICCHIO RIZZI; quedando confirmada la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el abogado SALVADOR RAMIREZ RAMIREZ, en su condición de defensor del ciudadano ROBERTO M. VISICCHIO RIZZI. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, en fecha 29 de octubre de 2010 mediante la cual decretó la libertad inmediata del imputado ROBERTO M. VISICCHIO RIZZI, ordenó proseguir la investigación conforme las disposiciones contenidas en el artículo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia e impuso medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, de conformidad con el articulo 91 numeral 2 ejusdem, acordando las establecidas en el articulo 87 numerales 1, 3, 5 y 13 ibídem, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Regístrese, déjese copia, por cuanto las partes se encuentran a Derecho no procede su notificación por boleta. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

EL JUEZ Y LA JUEZA,

DR. JOHN E. PARODY GALLARDO DRA. ERENIA ROJAS MARTINEZ
Ponente

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

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Asunto N°. CA- 1037-11-VCM