TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE:
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 01 de febrero de 2011
200º y 151º
RECURSO: AP51-R-2010-018816
ASUNTO: AP51-V-2010-013859
JUEZA: TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ.
PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: Abogada MARIA del MILAGROS DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, actuando en beneficio de los niños JEAN CARLOS JOSE y MOISES ABRAHAM, de nueve (09) y siete (07) años de edad, respectivamente
PARTE DEMANDADA: JOSE LUIS DE ABREU RAMIREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-12.396.738.
MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
DECISIÓN APELADA: de fecha 05 de noviembre del año 2010 dictada por la Jueza Unipersonal del Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación

I
SINTESIS DEL RECURSO
Correspondió conocer a este Tribunal Superior Segundo de Protección, el recurso de apelación presentado en fecha 15 de noviembre de 2010, por la Abogada MARIA del MILAGROS DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, actuando en beneficio de los niños (se omiten los datos por disposición de la Ley), de nueve (09) y siete (07) años de edad, respectivamente, contra la decisión de fecha 05 de noviembre del año 2010 dictada por la Jueza Unipersonal del Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, que declaró desistido el procedimiento de conformidad con el artículo 472 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Cumplidas con todas las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 21 de enero del presente año, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

Expuso ante esta Alzada la recurrente que la declaratoria del desistimiento realizado por el a quo en sentencia de fecha 15 de noviembre de 2010 se hizo en virtud de la incomparecencia a la audiencia de mediación de la madre de los niños en favor de quienes instó la demanda, desconociendo el carácter de parte con el que actuó en la causa en su condición de representante del Ministerio Público. De igual modo indicó que la progenitora acudió en la oportunidad señalada a la sede de este Circuito Judicial, pero no le fue permitida la entrada por no tener la indumentaria adecuada para entrar, situación que hizo saber a la jueza a quo al momento, solicitándole en consecuencia que fijara una nueva oportunidad o bien se hiciera una excepción y se autorizara la entrada de la madre de los niños a los fines de la mediación, ambas alternativas rechazadas por el a quo aun cuando no hubo oposición de la otra parte a tales pedimentos, que resultó posteriormente en la declaratoria de desistimiento y fin del proceso.
Al respecto observa esta Alzada, que la representante del Ministerio Público en fecha 13 de agosto del año 2010 presentó ante este Circuito Judicial de Protección, demanda de Régimen de Convivencia Familiar a favor de los niños (se omiten los datos por disposición de la Ley), de nueve (09) y siete (07) años de edad, respectivamente, invocando en tal acto las facultades concedidas en el artículo 170 literal d de la Ley Orgánica de Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, visto el carácter con que se presentó y que acreditó la representante del Ministerio Público al momento de entablar la demanda y, la declaratoria del desistimiento realizada por el a quo de la causa principal en fecha 05 de noviembre del año 2010 en los siguientes términos: “…y fijada como fue la oportunidad para que tuviera lugar la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar en el presente procedimiento, sin que la parte solicitante compareciera a dicho acto, este Tribunal Séptimo (7°)… de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes declara desistido el presente asunto y en consecuencia extingue el presente procedimiento, ordenándose por consiguiente el cierre y archivo del mismo…” (Negritas de la cita) esta Alzada precisa lo siguiente:
Afirmó el a quo que la parte solicitante no compareció a la audiencia de mediación y ello dio como consecuencia el desistimiento declarado, atribuyendo a la ciudadana MILAGROS CONCEPCIÓN LIENDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20-289-476, madre de los niños, la cualidad de solicitante, quien efectivamente como se evidencia de las actas procesales no compareció a dicha audiencia, sin embargo quiere esta jueza de la Alzada precisar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes confiere a los fiscales del Ministerio Público especializados en esta materia de protección, la facultad de actuar como legitimados activos en los procesos en esta materia y ello puede apreciarse del análisis del artículo 170 de la referida ley, en el cual establece lo siguiente:
Artículo 170. Atribuciones del Ministerio Público.
Son atribuciones del o de la Fiscal Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica:
a) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria de las personas o instituciones que, por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños, niñas y adolescentes.
b) Ejercer la acción judicial de protección.
c) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en hechos punibles contra niños, niñas y adolescentes.
d) Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos.
e) Interponer la acción de privación de la Patria Potestad, de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
f) Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de niños, niñas y adolescentes.
g) Las demás que le señale la ley.

Como puede observarse el legislador utiliza para el accionar de los fiscales especializados en la protección de la niñez y la adolescencia verbos como: intentar, ejercer, interponer; que son propios de quienes en calidad de partes pueden acceder a los órganos jurisdiccionales, por el contrario no indica que estos deban su accionar a la simple representación o asistencia de alguna de las partes, aunado a ello el Código de Procedimiento Civil venezolano, que es norma supletoria para esta materia, en su artículo 133 establece: “El Ministerio Público que interviene en las causas que él mismo habría podido promover tiene iguales poderes y facultades que las partes interesadas y los ejercita en las formas y términos que la ley establece para estas últimas”.
En virtud de tales consideraciones, y visto que la representante del Ministerio Público al intentar la demanda invocó sus atribuciones de ley previstas en el artículo 170 de la ley especial arriba transcrito, en especial el literal “d”, colige esta jueza de la Alzada que la declaratoria del desistimiento realizado por el a quo, negando a esta su cualidad de parte, se fundamentó en una falsa apreciación de la situación fáctica de la causa, ya que si bien no es la fiscal del Ministerio Público legitimada subjetiva para mediar, al verificarse la incomparecencia de la madre, como sujeto ideal para tal función, lo correspondiente y apegado a derecho y, más garantista de los derechos de los niños involucrados y a favor de quienes obra la acción, debió ser remitir el asunto a la fase siguiente de la audiencia preliminar, es decir a la fase de sustanciación o fijar nueva oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de mediación. Y así se establece.
Por otro lado, respecto a la denuncia de la recurrente, donde narró el motivo por el cual la madre de los niños no pudo comparecer a la audiencia de mediación, afirmando que la misma se encontraba para el momento de su celebración en las puertas de este Circuito Judicial, viéndose impedida acceder a éste por no traer una vestimenta adecuada, al respecto, sorprende a esta jueza de la Alzada, que de tal circunstancia se haya puesto en conocimiento a la jueza de la primera instancia y que la misma nada hubiera hecho en favor de una de las máximas garantías constitucionales como lo es la tutela judicial efectiva, más que declarar desistido y extinguido el procedimiento.
En este sentido, si bien es cierto que la majestad de la justicia merece ciertas formas, que dentro de nuestra complexión cultural, desde la prudencia, la moral y buenas costumbres tienen asidero, no pueden ellas imperar por encima de normas constitucionales y legales, de tal modo que, la circunstancia de que la indumentaria de la madre de los niños no haya sido la adecuada para ingresar al tribunal, existen derechos constitucionales cuyo ejercicio no puede ser condicionado, ni siquiera por la misma ley, ya que ésta lo que procura son formas para bien ejercerlos, más si estamos en presencia de un derecho fundamental y socialmente sensible como la tutela judicial efectiva entre ella el acceso a los órganos jurisdiccionales y aunado a ella el debido proceso y con él, el casi sacramental derecho a la defensa, y que en merito de estos la jueza a quo debió fundar su proceder y dar una respuesta cónsona con las garantías constitucionales y el deber de protección de los jueces de la niñez y la adolescencia. Y así se establece.
En consecuencia, visto que la declaratoria de desistimiento realizada por el a quo se fundamentó en el desconocimiento de las facultades, atribuciones y la cualidad de parte de la representante del Ministerio Público, así como en circunstancia donde no se observaron normas de orden constitucional, todo ello en contravención al orden público, debe por consiguiente prosperar en derecho el presente recurso de apelación, ello en observancia del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes que da poderes a los jueces superiores, para anular el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare. Y así se decide.
III
DISPOSITIVA

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA del MILAGROS DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público, actuando en beneficio de los niños (se omiten los datos por disposición de la Ley), de nueve (09) y siete (07) años de edad, respectivamente, contra la decisión de fecha 05 de noviembre del año 2010 dictada por la Jueza del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: SE DECRETA LA NULIDAD del acta y la decisión, ambas de fecha 05 de noviembre del año 2010 levantada y dictada respectivamente por la Jueza del Tribunal Séptimo (7°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial que declaró desistido el Juicio de Régimen de Convivencia Familiar intentado por la representante del Ministerio Público la abogada MARIA del MILAGROS DA CORTE LUNA en beneficio de los niños (se omiten los datos por disposición de la Ley) . TERCERO: SE REPONE la causa al estado de que se celebre la audiencia de la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar. CUMPLASE.
Publíquese, regístrese
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, al primer (01) día del mes de febrero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-
LA JUEZA

DRA. TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ
LA SECRETARIA,

ABG. DORIS YAQUELINE SANTIAGO
En esta misma fecha se registró y publicó la presente decisión siendo la hora que indica el Sistema Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. DORIS YAQUELINE SANTIAGO