TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 12 de julio de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE Nº 2721-11
PONENTE: CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano REINALDO ESCALONA BARRIOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado el 16 de mayo del 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde “… se decreto (sic) la Nulidad de la Acusacion (sic) interpuesta contra mi defendido (…) dejando privado de libertad a mi defendido, quien hasta la presente ha cumplido cuatro (4) meses privado de su libertad, ya que la audiencia de calificación de flagrancia fue celebrada el 21 de Enero del 2011…”.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 30 de junio de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano REINALDO ESCALONA BARRIOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado el 16 de mayo del 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, “…en la cual se decreto (sic) la Nulidad de la Acusacion (sic) interpuesta contra mi defendido (…) dejando privado de libertad a mi defendido, quien hasta la presente ha cumplido cuatro (4) meses privado de su libertad, ya que la audiencia de calificación de flagrancia fue celebrada el 21 de Enero del 2011…”.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 16 de mayo de 2011, se celebró audiencia Preliminar ante el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual se expresó en los siguientes términos:

“…(Omissis)…. El día de hoy, lunes dieciséis (16) de Mayo de año Dos Mil Once (2011), siendo las 03:09 horas de la tarde, del día fijado por este Juzgado para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida con el N° 15.571-11 nomenclatura de este Tribunal, seguida en contra del ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, Encontrándose presente (...) el Ministerio Público ratifica en toda y cada una de sus partes el escrito de acusación incoado en fecha 21-02-2011, mediante el cual esta representación fiscal acusa formalmente al ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS ampliamente identificados en autos por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos: “procediendo en mi carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Área Metropolitana de Caracas, en ejercicio de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 4° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 11, 24 en concordancia con el ordinal 4° del artículo 108, todos del Código Orgánico Procesal Penal (...) a fin de presentar formal ACUSACIÓN, en contra del ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, en los siguientes términos: CAPITULO I IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS Y SU DEFENSOR Acusado formalmente al ciudadano: REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, Titular de la Cédula de Identidad N° V-7.953.102 (...) CAPITULO II RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE A LOS IMPUTADOS El hecho que se le atribuye al ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, plenamente identificado en el capítulo que antecede, se produce en fecha 21-01-2011 los funcionarios Detective CABELLO MANUEL, Sub inspector ANDRADE RAFAEL, Detective ESCOBAR KEILERT y Agente TEBRES LEONEL y ANDRADE LEONEL, adscritos a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (...) observaron a varios ciudadanos quienes al notar la presencia de la comisión policial emprendieron la huida a veloz carrera procediendo previa identificación como funcionarios activos a darle la voz de alto a lo cual hicieron caso omiso iniciándose una persecución que culminó a pocos metros de distancia siendo alcanzada uno de los ciudadanos que se encontraban en el lugar cuyas características físicas son: (...) quedando identificado como REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, titular de la Cédula de Identidad 7.953.102 procediendo a la ubicación de alguna persona que pudiera servir como testigo siendo infructuoso, razón por la cual se le advirtió al referido ciudadano que sería objeto de una revisión corporal de conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la norma adjetiva penal, incautándole en el bolsillo derecho del jean que vestía un (01) envoltorio elaborado en material sintético de color verde, contentivo en su interior de una sustancia en polvo de color blanco que al ser sometida al peritaje respectivo resultó ser la droga denominada cocaína. (SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO EXPLICO DE FORMA ORAL LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN, CON EXPRESIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE LA MOTIVAN ASÍ COMO EL PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE). CAPITULO V El OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRIEBA QUIE SE PRESENTARAN EN EL JUICIO, CON INDICACIÓN DE SU PERTINENCIA Y NECESIDAD, se ofrecen los siguientes medios de prueba de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ofrece las siguientes TESTIMONIALES: De los funcionarios detective CABELLO MANUEL, SUB INSPECTOR ANDRES RAFAEL, DETECTIVE ESCOBAR KEILERT y AGENTE TEBRES LEONEL y ANDRADE LEONEL, adscritos a la Sub Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (...) Testimonio de los expertos profesionales químicos JOSE TORRES y ROHONALD LORENZO, adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pertinentes y necesarias por haber practicado experticia química-botánica a la sustancia ilícita incautada al ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS (...) PRUEBAS DOCUMENTALES: 1.- Acta Policial de fecha 20-01-2011 suscrita por los funcionarios detective CABELLO MANUEL, SUB INSPECTOR ANDRADE RAFAEL, DETECTIVE ESCOBAR KEILER y agente TEBRES LEONEL ANDRADE LEONEL, adscritos a la Sub Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (...) 2.- Acta de peritación. Suscrita por el funcionario adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, pertinentes y necesarias, por cuanto siendo una prueba de orientación fue practicada a la sustancia ilícita incautada al ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS. 3.- Experticia química suscrita por los profesionales químicos JOSE TORRES y ROHONALD LORENZO adscritos al laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (...) se ofrece para su exhibición y lectura conforme al artículo 242 y 339 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Acta de inspección técnica sin número de fecha 20-01-2011 suscrita por los funcionarios Detectives CABELLO MANUEL, sub Inspector ANDRADE RAFAEL, detective ESCOBAR KEILERT y agente TERBES LEONEL y ANDRADE LEONEL, adscritos a la sub Delegación el Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (...) CAPITULO VII PETITORIO FISCAL Con base a los fundamentos de hecho y de derecho sostenidos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, y específicamente por esta Representación Fiscal, ACUSA formalmente al ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia solicito su enjuiciamiento, asimismo solicito se admita en su totalidad la presente acusación, en todas y cada una de sus partes (...) en cuanto la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que actualmente pesa sobre el imputado, solicito se mantenga a los fines de garantizar las resultas del proceso, por cuanto no han variado las circunstancias que originalmente motivaron a su decreto (...) por último solicito la apertura al juicio oral y público, es todo”. En este estado el ciudadano Juez de Control NELSON MONCADA GOMEZ informa al acusado REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS del contenido de los artículos 125, 126, 131 ejusdem y del contenido de los artículos 44 ordinal 1° y artículo 49 ordinal 5° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, se le impuso de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, la Suspensión condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los Acuerdos Reparatorios y el Procedimiento especial por Admisión de los hechos, establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se procede a identificar al imputado de conformidad con el artículo 126 ejusdem, manifestando el mismo ser y llamarse como queda escrito: REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIOS, Titular de la Cédula de Identidad N° V-7.953.102 (...) seguidamente se le pregunta si desea rendir declaración en relación a los hechos a los cual manifestó que si y expuso: “Me acojo al precepto constitucional y cedo la palabra a mi defensa. Es todo”. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la Defensa Pública 97 del Área Metropolitana de Caracas, ABG. OLIMAR CALDERON defensa del ciudadano REINALDO ALEJANDRO ESCALONA BARRIO, quien expuso: “Ratifico el escrito de oposición de excepciones, visto que mi defendido tiene derecho a la defensa en cualquier grado, estado proceso y de la investigación es por lo que la defensa conforme el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como punto previo ratifica escrito de nulidad consignado en fecha 15-03-2011, nulidad que solicito conforme al artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia o contravención de los artículos 125 ordinal 5, 281, 282, 305, 12 y 13 del texto adjetivo penal, ya que la defensa solicito en reiteradas oportunidades la realización de la experticia de reactivación de huellas dactilares a la presunta sustancia incautada así como también las entrevistas a los funcionarios actuantes para poder ejercer el control judicial de estos presuntos elementos de convicción, así como también se le ordenará la practica a mi defendido de un examen medico legal toxicológico y psiquiátrico, la cual no se llevó a cabo ni tampoco el Ministerio Público dio contestación en su momento oportuno, violentándose así el contenido de los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, asi como el artículo 21 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en segundo lugar la defensa solicita además de ello la nulidad de la acusación de conformidad con el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal por inobservancia o contravención del artículo 326 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal como lo era haber consignado la experticia toxicológica de la sustancia ilícita en tiempo hábil, cosa que no ocurrió así ya que la acusación fue consignada en fecha 21-02-2011 nombrando a unos presuntos expertos profesionales químicos distintos a los que aparecen suscribiendo la experticia toxicológica recibida en el Ministerio Público sesenta y seis días después, con los nombres de otros expertos, además ello causa indefensión al no haber establecido en el escrito acusatorio la presunta cantidad de droga para poderlo encuadrar en el tipo penal, violentándose así el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mi defendido tiene derecho de acceder a las pruebas y a la investigación y a la solicitud de practicas de diligencias pertinentes y necesaria para el esclarecimiento de los hecho, ya que la prueba idónea no existía, violentándose así el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que uno de los requisitos formales de al (sic) acusación no solo es presentar la acusación si no acompañar el físico por lo menos cinco días antes de la audiencia preliminar. Solicito la nulidad de la acusación y en su defecto que sea declarado (sic) solicito que mi defendido sea juzgado en libertad ya que la prueba necesaria es extemporánea y además de ser extemporánea correspondencia con el escrito acusatorio violentándose así el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que no puede ser tomado o valorado como elemento de convicción aquellos obtenidos ilícitamente o mediante procedimiento ilícito, ya que para el momento de la aprehensión de mi defendido y de la audiencia para oír al imputado el mismo manifestó que era consumidor y de la audiencia para oír al imputado el mismo manifestó que era consumidor y el procedimiento a seguir era que se le ordenase practica de experticia toxicológica de orina, sangre y otros fluidos orgánicos, así como experticia química botánica de la sustancia incautada y una vez obtenido los exámenes el Ministerio Público solicitara ante el Juez de control la libertad del consumidor el cual le será ordenado presentarse a un centro de rehabilitación, de allí es de tomar en cuenta el grado de dependencia y tolerancia, además se violento (sic) gravemente en el presente caso se violento el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, en cuanto 173 ultimo (sic) aparte de la Ley de Drogas donde el fiscal del Ministerio Público que dolosamente no interponga los recursos legales o no promueva las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos a la rectitud de los procedimientos al cumplimiento de los lapsos procesales y la profesión debida al imputado o imputada en las cusas relativas en materia de drogas serán penados y penadas, tal como ocurrió en el presente caso, concatenado con el artículo 44 de la carta magna relativo al debido proceso. Es todo” En este estado el ciudadano Juez de Control NELSON MONCADA GOMEZ, expone: “oídas las partes este Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Vista la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, realizada por la Defensa Pública 97 del Área Metropolitana de Caracas, ABG. OLIMAR CALDERON ZEA, defensa del ciudadano REYNALDO ESCALONA BARRIOS, en base a los artículos 190, 191, 195 y 196 todos de la Ley Adjetiva Penal, arguyendo la defensa quebrantamiento de los artículos 125 ordinales 5, 281, 305, 12 y 13, violentándose igualmente el derecho y el debido proceso así como la tutela judicial efectiva, señalando la defensa que solicito (sic) al Ministerio Público en audiencia de presentación de fecha 21-01-2011, la práctica de exámenes toxicológico y exámenes psiquiátricos y psicológico, conforme al artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo señala la defensa que en fecha 01-02-2011 solicitó a la Fiscalía 119 del Ministerio Público la practica al imputado de un examen médico legal toxicológico, psiquiátrico, así como la práctica de experticia de huellas dactilares a la presunta droga incautada, solicitudes que fueron ratificadas en las fechas 08 y 09 de febrero del año en curso por la defensa, a tenor de los previsto en los artículos 125 ordinal 5, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, de la revisión efectuada a las actuaciones se evidencia que el Ministerio Público no dio cumplimiento a la exigencia del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal aunado que en esta audiencia no desvirtuó lo argumentado por la defensa, tal circunstancia a criterio de quien aquí decide afecta la intervención del imputado en el proceso penal y su defensa, derivando de ello en una franca violación del Derecho a la Defensa y al Debido proceso, es por lo que este Tribunal decreta la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público y, de conformidad con lo establecido por el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal así como lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ordena la reposición a la fase investigativa a los fines de que la Fiscalía 119° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, practique las diligencias solicitadas por la defensa o bien que manifieste de forma motivada su opinión en contrario, según sea el caso, todo conforme al artículo 191 de la Ley Adjetiva Penal, es por lo que el Tribunal señala al Ministerio Público que tendrá un lapso de treinta (30) continuos (sic) contados a partir del día siguiente la realización de la presente audiencia a los fines de emitir su correspondiente acto conclusivo. PRIMERO: En razón de lo anteriormente corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto a la Solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad presentada de manera verbal en este acto de audiencia, a los fines de pronunciarse sobre la misma este Tribunal señala que a la presente fecha considera quien aquí decide que se mantienen vigentes los extremos solicitados por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible de reciente data por lo cual no se encuentra evidentemente prescrita, la presunción de peligro de fuga dada la penalidad del delito imputado que es superior a diez (10) años de prisión y los fundados elementos de convicción para estimar una presunta responsabilidad del ciudadano REYNALDO ESCALONA BARRIOS en los hechos que forman parte de la presente investigación y que son considerados por la jurisprudencia patria como de lesa humanidad, opinión esta que comparte quien aquí decide; es por lo que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad que pesa sobre el imputado REYNALDO ESCALONA BARRIOS, ello conforme a los artículos 250 numeral 1, 2 y 3, 251 ordinales 2 y 3 y artículo 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal... (Omissis)…”

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

La recurrente, abogada OLIMAR CALDERON, Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano REINALDO ESCALONA BARRIOS, expuso en el escrito de apelación los siguientes términos:

“…(Omissis)… PRIMER MOTIVO
De conformidad con el ordinal 4° y 5 del artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal ejerzo recurso de Apelación de Auto contra la decisión dictada en fecha 16 de Mayo del 2001, la cual declaró nula la acusación interpuesta contra mi defendido, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 EN SU SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGANICA DE DROGA, dejando privado de libertad a mi defendido, quien hasta la presente ha cumplido cuatro (4) meses privado de su libertad, ya que la audiencia de calificación de flagrancia fue celebrada el 21 de Enero del 2011.

Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, es el caso, que al decretarse la nulidad de un acto tan importante como es la audiencia preliminar y como es la acusación que es la base para desvirtuar la presunción de inocencia, QUE ES UNA GARANTIA CONSTITUCIONAL, la libertad de mi defendido que es inviolable se vio afectada porque ya no tiene sustento legal ni constitucional, porque tiene que existir y cumplirse el principio de correspondencia, entre la imputación y la acusación. Y al declararse nula la acusación forzosamente el tribunal, tiene que otorgarle al imputado quien no ha adquirido la condición de acusado dentro de los cuarenta y ocho días, que otorga el contenido el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Magistrados, lo cierto y verídico es, que mi defendido tiene privado de su libertad 4 meses, convirtiéndose en ilegitima su privación de libertad, porque toda declaración de nulidad conlleva a la libertad. Asi lo expresó la sentencia de la Sala Constitucional. Sentencia N° 2444, DE 15 DE OCTUBRE DE 2002, establece que el artículo 20 ordinal 2 del texto adjetivo penal colige con el contenido del artículo 49.1 de la Carta Magna, que una vez que la medida privativa de libertad deviene en ilegitima con ocasión al exceso del plazo para acusar, en atención al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitarse el decaimiento de la medida y, contra la decisión que desestime tal pretensión, surge la posibilidad de que el accionante ejerza el recurso de apelación.¬¬

En atención, a la decisión, encontramos que la misma al no otorgarse la libertad a mi defendido sustituyéndose la privación de libertad por una medida menos gravosa como lo es la medida de presentación ante el tribunal, encontramos a una violación del artículo 7.5 del Pacto Internacional de San José de Costa rica, que establece como regla que todo imputado tiene derecho ha ser juzgado en libertad, siendo la privación la excepción, en este caso especifico al decretarse la nulidad de la acusación, y seguir manteniéndolo privado de libertad constituye una violación flagrante al Pacto de San Jose de Costa Rica, que tiene rango constitucional, talo (sic) como lo establece el artículo 23 de la Carta Magna.

Al expresar el acto apelado, en el punto primero de la decisión citando el artículo 250 del texto adjetivo penal, estando privado de libertad 4 meses, dicho acto cercenó el principio de igualdad procesal, establecido en el artículo 12 del texto adjetivo penal, al igual que el principio de incolumidad de la constitución, en la cual el juez, está obligado a velar por la incolumidad de la Constitución tal como lo contempla el artículo 334 de la Carta Magna, asi como lo establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, EL CUAL ESTABLECE: (...) violentándose así ciudadanos Magistrados, el Debido Proceso, contemplado en el artículo 49.1 de la Carta Magna y el artículo 26 ejusdem, como lo es la tutela judicial efectiva, en el presente caso Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público no consignó la experticia de la presunta droga incautada al ciudadano Reinaldo Escalona Barrios, sin testigos instrumentales, en virtud como la Sala Penal lo ha establecido, el simplemente dicho de los funcionarios policiales lo que constituye es un indicio, de culpabilidad y se requiere plurales indicios de culpabilidad, tal como lo indica el Magistrado Angulo Fontiveros.

Magistrados, la causa por el cual el tribunal de control anula es porque la experticia no fue consignada en tiempo hábil fue recibida en Fiscalía 66 días después, de consignada la acusación en el tribunal, luego del tercer diferimiento de la audiencia preliminar, con los nombres de otros expertos distintos a, los que aparece identificados en la experticia de la droga, demostrando el tribunal parcialidad hacia el Ministerio Público, otorgándole plazos que no están autorizados por la ley.

SOLICITUD QUE SE PRETENDE

La pretensión jurídica de la defensa es que se declare con lugar la presente Apelación de Autos y que se ordene, la exclusión como medio probatorio de la experticia practicada sobre la droga, por haber sido consignada en forma extemporánea, violentando el postulado de la tutela judicial efectiva en matera de prueba contemplada en el articulo 26 de la Carta Magna, ya que la misma deben haber suido obtenidas de forma lícita, sin violación al debido proceso que como se sabe, la Presunción de Inocencia es una presunción iuris tamtum, pero como se sabe tiene que haber sido obtenida lícitamente, ya que la constitución declara nula aquellas pruebas obtenidas mediante la violación al debido proceso tal como lo establece el artículo 49.1 de la Carta Magna y sobre todo la solución que se pretende es que se le otorgue la libertad a mi defendido o la aplicación de una medida menos gravosa, ya que el cuerpo del delito no podrá ser valorado por extemporáneo y así como tampoco en un futuro juicio podrá ser demostrado la culpabilidad porque solamente hay un indicio de culpabilidad como lo es la declaración de los funcionarios aprehensores, pero sin la declaración de los testigos instrumentales ya referidos...(omissis)...”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Alzada estima necesario a los efectos de resolver el recurso de apelación, planteado por la abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano REINALDO ESCALONA BARRIOS, observa que en su argumentación señala:

Que, al haberse decretado la nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público, así como de la audiencia preliminar celebrada el 16 de junio de 2011, el Tribunal de la recurrida se encontraba forzosamente obligado a otorgar la libertad al imputado, quien no cumplió la condición acusado, dentro de los cuarenta y cinco días a los cuales se refiere el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Que, en sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2444, del 15 de octubre de 2002, se estableció que el artículo 20 ordinal 2 del texto adjetivo penal colige con el artículo 49.1 de la Carta Magna.

Que, la medida privativa de libertad, deviene en ilegítima con ocasión del exceso del plazo para acusar, supuesto en el que opera el decaimiento de la medida, cuya negativa tiene apelación.

Que, al no otorgarse la libertad a su defendido, al no haberse sustituido la privación de la libertad por una medida menos gravosa, tal y como la presentación periódica, se incurrió en una violación de lo dispuesto en el Pacto Interamericano de San José de Costa Rica, según el cual todo imputado tiene derecho a ser juzgado en libertad.

Que, el Ministerio Público no consignó la experticia de la presunta droga, supuestamente incautada al ciudadano Reinaldo Escalona Barrios, en virtud de lo cual se solicita en el recurso a la Alzada que declare inadmisible por ilegal la referida prueba.

Que, no existen testigos instrumentales, sino el dicho de los funcionarios policiales, cuyas deposiciones conforman un solo indicio de culpabilidad, según jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros.

Con relación a lo planteado, observa esta Sala que el 16 de mayo de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró el acto de la audiencia preliminar, según lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la cual la representación del Ministerio Público acusó al ciudadano Reinaldo Alejandro Escalona Barrios, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En el transcurso de la audiencia preliminar, la Defensora Nonagésima Séptima, en su exposición, como punto previo, ratificó la solicitud de nulidad formulada el 15 de marzo del 2011 ante el a quo, en donde alegó que el Ministerio Público contravino lo dispuesto en los artículos 125 numeral 5, 281, 282 , 305 del texto adjetivo penal, ya que la defensa solicitó en reiteradas oportunidades la realización de diligencias que no fueron practicadas, entre ellas, la reactivación de huellas dactilares en la presunta sustancia incautada, la practica de entrevistas a los funcionarios actuantes, así como un examen médico legal toxicológico del imputado, las cuales no llevó a cabo el Ministerio Público, ni motivó su negativa.

De igual manera, solicitó en esa oportunidad la defensa que se acordara la nulidad de la acusación, según lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se consignó temporáneamente la experticia química-botánica, practicada a la sustancia ilícita incautada, sin que se haya especificado la cantidad de la presunta sustancia ilícita, lo cual según criterio de la recurrente, impide hacer la adecuada tipificación del hecho imputado.

El Tribunal de Control, vistos los alegatos formulados en la audiencia preliminar por la defensa del ciudadano Reynaldo Escalona Barrios, previa revisión de las actuaciones, constató que el Ministerio Público, efectivamente, no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que como “punto previo” acordó dictar la nulidad de la acusación presentada, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando la reposición de las actuaciones a la fase investigativa a los fines que la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, practicara las diligencias solicitadas por la defensa, o en su defecto, manifestare motivadamente su opinión en contrario, acordándose a tal fin otorgar al Ministerio Público, un lapso de treinta días continuos a los fines de emitir su correspondiente acto conclusivo.

Seguidamente, en el pronunciamiento “primero” dictado por el Tribunal a quo al término de la audiencia preliminar, se acordó mantener la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, que pesaba sobre el ciudadano Reynaldo Escalona Barrios, por considerar que se mantenían vigentes los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la existencia de un hecho punible de reciente data que no está evidentemente prescrito, así como la presunción de peligro de fuga dada la penalidad del delito imputado, que es superior a diez (10) años de prisión y los fundados elementos para estimar la presunta responsabilidad del mencionado ciudadano.

En tal respecto, esta Sala observa que la impugnante manifestó su inconformidad, en específico, con relación al pronunciamiento antes indicado, por cuanto según su parecer, al decretarse la nulidad de la acusación debió cesar la medida impuesta, por falta de cumplimiento del término dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose debido otorgar una medida menos gravosa al imputado, como lo es la presentación periódica ante el órgano jurisdiccional.

Con relación a lo planteado, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que:

“Si el Juez o la Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.
Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el o la Fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.
En este supuesto , el o la fiscal deberá motivar su solicitud y el Juez o Jueza decidirá lo procedente dentro de los tres días siguientes a la solicitud de prórroga, cuyas resultas serán notificadas a la defensa del imputado o imputada.
Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el o la fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva”

Según el contenido de la anterior norma, el Fiscal del Ministerio Público acordada la privación judicial preventiva de la libertad durante la fase preparatoria, dispone de los treinta días siguientes para presentar el acto conclusivo correspondiente, a menos que con cinco días de anticipación al vencimiento del lapso haya pedido su prorroga; en caso contrario, de haberse vencido el lapso inicial de treinta días, sin que haya sido presentada la acusación el detenido o detenida “quedará en libertad”, facultando el legislador en la anterior disposición al Juez de Control para que imponga una medida cautelar sustitutiva.

En este caso, observa esta Alzada que la audiencia de presentación de detenido, en la cual se acordó la solicitud del Ministerio Público de imponer la privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano Reynaldo Escalona Barrios, se celebró el 21 de enero del 2011, habiéndose presentado el libelo acusatorio por la Fiscal Centésima Decima Novena (119) del Ministerio Público el 21 de febrero del 2011 a las 7:10 p.m., ante la Oficina del Servicio de Alguacilazgo, según se evidencia de sello húmedo y acuse de recibido por parte del funcionario Rafael Rondón, adscrito a dicha oficina (folio 31 del expediente original), verificando esta Alzada que conforme al calendario judicial transcurrieron treinta y un (31) días continuos, vale decir, que la acusación fue presentada un día después de haber precluido el lapso de treinta días, dispuesto en el artículo 250 del texto adjetivo penal, para la presentación del acto conclusivo, sin que se evidencie que el Ministerio Público haya presentado escrito de solicitud de prórroga, por lo que lo ajustado a Derecho era que el Juez de Control desde ese entonces hubiere otorgado una medida cautelar sustitutiva menos gravosa al imputado de autos.

Con relación a lo planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 318, del 9 de marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, significó:

“…La falta de cumplimiento de la obligación temporal descrita en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para concluir la investigación, sólo incide en la libertad de la persona detenida judicialmente, dado que la consecuencia de la falta de interposición de la acusación, o de cualquier otro acto conclusivo, dentro de los treinta días, más los quince si fuere el caso, es que se ordene la libertad plena del investigado o se le acuerde una medida cautelar sustitutiva, sin que ello signifique que el Ministerio Público pueda considerar, posteriormente y cuando lo considere conveniente, que la investigación deba ser concluida…”

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1773, dictada el 10 de octubre del 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

“… acreditada en autos la mora para la presentación de la acusación la única consecuencia procesal no es el sobreseimiento, sino el decaimiento de privación de libertad y la consiguiente reposición de los imputados al estado de libertad personal plena, o a la imposición de alguna prevención de menos aflicción, lo cual corresponde al juez…”

Según lo antes indicado, concluye la Sala que lo acertado y ajustado a Derecho, conforme a las circunstancias antes indicadas, es otorgar al ciudadano Reynaldo Escalona Barrios una medida cautelar sustitutiva, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo cual, quedará obligado a presentarse ante la Oficina de Presentación de Imputados de este Palacio de Justicia una vez cada quince días, y a no ausentarse del país, ni del Municipio Libertador, sin la debida autorización del Tribunal de Control. Y así se decide.

En lo referente a la solicitud formulada por la recurrente en el petitorio del recurso, en donde pide que sea declarada la exclusión como medio probatorio por ilegal de la experticia practicada sobre la droga, supuestamente incautada al ciudadano Reinaldo Escalona Barrios, este Tribunal estima que el pronunciamiento relativo a la admisión o no de tal prueba técnica corresponde al Tribunal de Primera Instancia en función de Control que celebre la audiencia preliminar, el cual es el competente para pronunciarse con relación a la viabilidad de la acusación y de los elementos de convicción que con la misma se ofrezcan, no correspondiéndole a esta instancia superior hacer tal pronunciamiento, según fue establecido en criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303 del 20 de Junio del 2005, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López. Y así se declara.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación interpuesto por la abogada OLIMAR CALDERÓN, Defensora Pública Nonagésima Séptima (97°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensa del ciudadano REINALDO ESCALONA BARRIOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto dictado el 16 de mayo del 2011 por el Juzgado Cuadragésimo Octavo (48°) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde “… se decreto (sic) la Nulidad de la Acusacion (sic) interpuesta contra mi defendido (…) dejando privado de libertad a mi defendido, quien hasta la presente ha cumplido cuatro (4) meses privado de su libertad, ya que la audiencia de calificación de flagrancia fue celebrada el 21 de Enero del 2011…”.

SEGUNDO: Se ACUERDA imponer al ciudadano REINALDO ESCALONA BARRIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, deberá presentarse periódicamente ante la Oficina de Presentaciones de Imputados de este Palacio de Justicia, cada 15 días, y a no ausentarse del país, ni del Municipio Libertador, sin la debida autorización del Tribunal de Control.

Regístrese, publíquese, Diarícese y remítase el presente cuaderno especial, así como el expediente original al Tribunal de Origen en su debida oportunidad legal, líbrese la correspondiente boleta de excarcelación, así como las comunicaciones oficiales. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el doce (12) de julio de 2011, a los 201° años de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Presidente

MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

La Juez El Juez

JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ. CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL
(PONENTE)

El Secretario

MANUEL MARRERO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

MANUEL MARRERO
YYCM/MCR/JTV/mm.
EXP N° 2721-11