REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS SALA N° 5 Caracas, 20 de Julio de 2011 201º y 152º Decisión: (033-11) Ponente: DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ Causa: S5-10-2844 Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava (78º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Noviembre de 2010, a cargo de la Juez NAYLUTH SANCHEZ, mediante la cual acordó Negar el Decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos, por cuanto no le es aplicable el artículo 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fueron acusados por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD. Por recibidas las presentes actuaciones, se les dio entrada y se procedió a designar como ponente, a la Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, siendo que la misma para la presente fecha se encuentra de reposo y encontrándose en su lugar como Juez Suplente la Dra. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ, quien en fecha 01/07/2011 se abocó al conocimiento de la presente causa, quien con tal carácter suscribe este fallo. Encontrándose este Tribunal Colegiado, dentro del lapso legal a que se contrae el primer aparte del artículo 450 del Código Adjetivo Penal para decidir, previamente OBSERVA: CAPITULO I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 23/11/2010, la DRA. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava (78º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, presentó escrito de Apelación (Folios 21 al 30 del cuaderno de incidencia), en el cual señala textualmente, entre otras cosas, lo siguiente: “…omissis… CAPITULO I DE LOS HECHOS El 24/9/07, en la audiencia para oír al imputado el Tribunal Décimo Tercero de Primera instancia en Función de Control decreta la privación judicial preventiva de la libertad a los hoy acusados, habiendo transcurrido hasta la presente más de tres (3) años, lapso superior al establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal para que se determine su situación jurídica. La Defensa Pública, solicita el 4/11/10, al Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal el cese de la privación judicial preventiva de la libertad impuesta a los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE. El Tribunal de Primera Instancia en Función de juicio, en fecha 11/11/10, declara sin lugar la solicitud de la defensa. CAPITULO II DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL En la Defensoría se recibe el 16/11/10, Boleta de Notificación sin número, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, la cual es del tenor siguiente: “…este Tribunal por decisión de ésta (sic) misma fecha NEGO la solicitud interpuesta por la defensa pública…, por cuanto sus defendidos…MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ fueron acusados por uno de los delitos considerados por Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD, por lo tanto se considera que no procede el decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad…por cuanto no le es aplicable el artículo 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede la defensa solicitar lo establecido en el tantas veces mencionado artículo y la jurisprudencia antes mencionadas…” Establece el referido Tribunal en su decisión de fecha 11/11/2010, lo siguiente: …omissis… CAPITULO III DEL DERECHO Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: Artículo 44…omissis… Artículo 49…omissis… Reza el Código Orgánico Procesal Penal: Artículo 6:…omissis… Artículo 244…omissis… Si se violenta, se quebranta la incolumidad de la Constitución Nacional, al incumplir el Tribunal el mandato constitucional porque el ordinal 3º del artículo 49 de la Carta Magna, instituye la garantía a ser escuchado en un lapso establecido previamente y el artículo 26 del mismo texto garantiza una justicia gratuita, accesible, responsable, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones. El Tribunal como órgano que imparte justicia, es garante del cumplimiento de los principios y normas rectoras del proceso, y el NO cumplir con los lapsos establecidos taxativamente en normas constitucionales y procesales que dan lugar a violación del debido proceso, no debe considerarse una formalidad no esencial, los lapsos establecidos en el texto de la Constitución Nacional y de las leyes son de obligatorio cumplimiento, obediencia y respeto por las partes involucradas. Los principios rectores son pautas superiores generales e inductivas que descansan en las diversas normas e instituciones del derecho penal positivo y que los doctrinantes proponen como guías para la interpretación de las mismas. Ellos facilitan la tarea interpretativa y dota de mayor inteligibilidad y armonía la aplicación de la norma aludida. El carácter obligatorio o vinculante de los principios normativos, a diferencia de los doctrinales, no depende de la adhesión del juez o del intérprete a determinadas orientaciones lógico (sic) sistemáticas, sino que deriva de la juricidad misma de la norma que lo consagra o positiviza como parte primordial del orden jurídico penal. A diferencia de la doctrina, la ley tiene la virtud de imponerse a las preferencias ideológicas de sus destinatarios, las normas rectoras tienen que ser obedecidas, respetadas y cumplidas. Las normas rectoras son verdaderas normas de garantía y por serlo no sólo resulta jurídicamente imposible que se utilicen para agraviar, desmejorar o desfavorecer los derechos fundamentales del ciudadano, sino que además no garantizarían nada si cualquier otra norma pudiera vulnerar, agraviar o mermar los derechos que ellas amparan. La falta de esmero especial en la tramitación y cuidado adecuado en evitar los obstáculos que paralizan o retrazan el curso del proceso, conllevó a la necesidad de fijar lapsos, los cuales guardan un estrecho paralelismo con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas constituyendo una doble garantía para las partes. El Tribunal debe ser muy celoso en el cumplimiento de los lapsos procesales, una vez que se ha superado el lapso establecido, la pronta finalización del proceso constituye un deber que debe cumplir a cabalidad el Juez y un derecho exigible de las partes consagrado en normas rectoras del proceso penal. Conforme al texto adjetivo penal no existe ningún delito excluido del retardo procesal injustificado, lo que obliga a los jueces a otorgar la libertad una vez que se ha superado el lapso de dos años y el justiciable no ha obtenido respuesta a su situación jurídica, cualquiera que sea la entidad del delito de que se trate, tomando en consideración que la presente causa se inicio el 24/9/07, y que el tribunal considera que los veintidós (22) diferimientos de la celebración de la audiencia oral y publica (sic), fueron porque no se hizo efectivo el traslado de los acusados, si bien es cierto no se realiza por cuando no se hizo efectivo el traslado a la sede del tribunal, no es menos cierto, que el estado (sic) venezolano (sic) es el que debe garantizar el acceso a la justicia de las personas que se encuentran privadas de su libertad, mal pueden DIMAS PÉREZ SUAREZ y JOSE MARTÍNEZ LIENDO, manipular el traslado o negarse a comparecer a la sede del tribunal, si estas personas se encuentran en minusvalía y deben obedecer las ordenes tanto de la autoridades del recinto penitenciario como la del juez quien es el responsable de garantizar el referido traslado a fin de cumplir con los actos fijados, aunado a que el fundamento del tribunal para negar la libertad es en acatamiento a la jurisprudencia que considera que están siendo juzgados por un delito considerado como de LESA HUMANIDAD, obviando la actual jurisprudencia relativa a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal la cual es reiterada en sostener que una vez superado el lapso de los dos años el juez otorgar (sic) libertad aun (sic) de oficio. Criterio este ratificado por la Doctrina emanada de nuestro máximo (sic) Tribunal de Justicia, en sus Sala Constitucional en la sentencia Nº 1910, de fecha 22-07-2005, el expediente 03-2455 en la cual ratifica el criterio de la sentencias 1626 del 12-09-2001, caso Rita Alcira Coy y otros, ratificada en sentencias posteriores, y la cual señala: …omissis… Doctrina ratificada por la Sala Constitucional en sentencias de fecha 24-02-03 y la Nº 2375 de fecha 27-08-03, en las cuales señala: …omissis… Asimismo en la Sentencia Nº 1624, de fecha 13-07-05, en el expediente Nº 04-1304de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se señala en relación al principio de proporcionalidad, lo siguiente: …omissis… En el mismo orden de idea, la Sala Constitucional en la Sentencia Nº 2150 Exp. Nº 04-3090, de fecha 29-07-05, señala: …omissis… La Sentencia Nº 4143 del 09-12-05, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, indica: …omissis… También sostiene la Sala Constitucional, en la Sentencia Nº 1397, Expediente Nº 0-0099, de fecha 2-11-2009, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES: …omissis… Las medidas impuestas son a fin de garantizar el proceso, sin embargo el espíritu del legislador venezolano no fue la creación de medidas instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad. La negativa del tribunal de ordenar el cese inmediato de la privación judicial preventiva de la libertad quienes se encuentran en la Penitenciaria General de Venezuela a los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUÁREZ y MARTINEZ LIENDO ENRIQUE JOSÉ, le ocasiona un agravio en sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la libertad, a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso previsto en los artículos 26, 44, 49, 51, 255 y 335 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1, 6, 9, 12, 19 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO IV PETITORIO Por todos y cada uno de los planteamientos anteriores es por lo que respetuosamente solicito a la honorable Corte de Apelaciones que el presente recurso se agregue a los autos, se admita y en consecuencia se sirva revocar la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de juicio del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11-11-2010 y se decrete el CESE de la Privación Judicial de la libertad impuesta a los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUÁREZ y MARTINEZ LIENDO ENRIQUE JOSÉ, el 24-9-07, requerimiento que se hace por cuanto se ha superado el lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal para que se determine su situación jurídica por causas por causas no imputables a los hoy acusados ni a la defensa, aunado al derecho de que se le (sic) garantice el juzgamiento en libertad sin restricciones y a obtener una sentencia oportuna, principios contenidos en los artículos 25, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son vinculante (sic) de acuerdo a los (sic) establecido en el artículo 335 de nuestra Carta Magna.” CAPITULO II CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Esta Alzada constata al folio 01 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 24/11/2010 emanado del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Fiscal Centésimo Décimo Noveno (119º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava (78º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal A quo (folio 33) donde quedó asentado que en fecha 01/12/2010 el Representante Fiscal se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación, sin el ejercicio de éste. CAPITULO III DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 11 de Noviembre de 2010, el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. NAYLUTH SANCHEZ, dicto decisión mediante la cual negó el Decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, por cuanto consideró que no le es aplicable el artículo 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que fueron acusados por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD (Folios 12 al 19 del cuaderno de incidencia), en el que textualmente señaló lo siguiente: “Visto el escrito de fecha 04/11/2010, interpuesto por la Dra. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Nº 74 Penal, en su condición de defensora de los acusados DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, mediante el cual solicita la aplicación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de sus defendidos. Al respecto éste Tribunal al revisar minuciosamente el presente expediente se pudo constatar de lo siguiente: En fecha 24 de septiembre de 2007, se celebró Audiencia Oral para Oír al Imputado, por ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal, en la cual acordó seguir el procedimiento ordinario y admitió la precalificación jurídica por los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y LESIONES GENÉRICAS, para el ciudadano DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS Y LESIONES GENÉRICAS para el ciudadano ENRIQUE JOSE MARTÍNEZ LIENDO, acordando igualmente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de ambos ciudadanos. Posteriormente en fecha 23-10-2007, la Fiscalía Centésima Décima Novena (119º) del Ministerio Público, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSÉ, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y el ciudadano PÉREZ SUAREZ DIMAS ALEXANDER, por el delito de de COOPERADOR INMEDIATO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 272 del Código Penal, en relación al artículo 3 (sic) del artículo 3 de la ley sobre Armas y Explosivos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Luego fue realizada la Audiencia Preliminar, en fecha 28/01/2008, en el cual el Juzgado Quinto Itinerante de Control de este Circuito Judicial Penal admitió parcialmente la acusación fiscal, en sentido que admitió la calificación jurídica y la admisión de todas las pruebas a excepción de la testimonial del ciudadano MARQUEZ SAN MARTIN JAVIER, quien es víctima del delito de LESIONES GENÉRICAS, el cual el Ministerio Público manifestó en la referida audiencia el Archivo Fiscal en cuanto a este delito, manteniendo la Medida de Coerción Penal y acordando el Pase a Juicio Oral y Publico (sic). En fecha 12/06/2008, se llevó a cabo el Juicio Oral y Público por ante el Juzgado Décimo (10º) itinerante de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual concluyó en fecha 17/07/2008, con una sentencia condenatoria. La cual fue publicada en fecha 21/07/2008. Siendo apelada la sentencia condenatoria por parte de la defensa pública Nº 78 y ANULADA DE OFICIO por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06/04/2009, y ordenando a otro juez distinto realizar un nuevo Juicio Oral y Público. Y en fecha 15/04/2009, llegó por vía de Distribución a este Juzgado de Juicio. Ahora bien, esta juzgadora procede a revisar los motivos por los cuales no se ha realizado el Juicio Oral y Público: 1. 30/04/2009, por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 2. 14/05/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 3. 02/06/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado y circular Nº 029-09 relacionada a la Rotación de los Jueces. 4. 25/06/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 5. 07/07/2009 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 6. 23/07/2009 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 7. 25/09/2009 por cuanto fue día no hábil. 8. 15/10/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 9. 02/12/2009, por cuanto el expediente se encontraba en la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. 10. 11/1/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 11. 01/02/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 12. 23/02/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 13. 16/03/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 14. 08/04/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 15. 30/04/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 16. 21/05/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 17. 11/06/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 18. 06/07/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 19. 27/07/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 20. 30/08/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 21. 21/09/2010 por incomparecencia de la defensa publica (sic), no se hizo efectivo el traslado de los acusados y por el oficio Nº 2565 relativo a la rotación de los Jueces. 22. 13/10/2010 por incomparecencia del Ministerio Público, que no se hizo efectivo el traslado de los acusados y por el oficio Nº 2565 relativo a la rotación de los Jueces. Una vez verificada cada uno de los diferimientos realizados en la presente causa, se pudo constatar lo siguiente: Que en veintidós (22) oportunidades fue diferido el Juicio Oral y Público, por cuanto no se hizo el traslado de los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, procedentes del internado judicial de San Juan de los Morros Estado Guárico, pudiéndose constatar que este tribunal a realizado diligencias a los fines de que sean trasladados a esta Jurisdicción sin obtener un resultado positivo, para poder realizar el Juicio Oral y Público. Ahora bien, revisada como han sido las actuaciones cursantes en el presente expediente, esta Juzgadora observa que el Traslado de los acusados no se han realizado en 22 oportunidades que este tribunal a (sic) fijado para la realización del Juicio Oral y Público, no cursando ninguna explicación por parte del Internado Judicial de San Juan de los Morros, del porque no se han hechos efectivo. La solicitud realizada por la defensa pública se fundamenta en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que sus defendidos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, tiene (sic) más de TRES (3) años detenidos, sin que se le realice el Juicio Oral y Publico. El artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: …omissis… De la norma supra transcrita, se puede evidenciar que el legislador dejó constancia que la medida de coerción personal no puede sobre pasar de la pena mínima prevista para cada delito, en este caso es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, prevé es de una pena mínima de ocho (8) años de prisión, tiempo éste que no ha sido sobrepasado por los acusados de autos. Con respecto a lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1825 de fecha 04 de Julio de 2003, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, quien sostuvo: …omissis… De lo anterior, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente prevé una excepción para la prolongación de las medidas de coerción personal basado en la solicitud de prorroga por parte del Ministerio Público, antes de su vencimiento y ante la existencia de causas graves que así lo justifiquen, ahora bien, como se explico (sic) en líneas anteriores el retardo procesal, en la presente causa no son atribuibles al tribunal, sino todo lo contrario a los acusados por lo que mal puede señalar el profesional del derecho de que existe retardo procesal sin decir, que es atribuible a su defendidos, lo que conlleva a esta Juzgado ponderar que dicho retardo procesal no son imputables al tribunal. En tal sentido, se puede destacar la opinión del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante voto salvado de fecha 14 de junio de 2005, en el expediente Nº 04-2275, quien mantuvo lo siguiente: …omissis… Ahora bien, delito por el cual son acusados los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, está catalogado como de lesa humanidad, tal y como lo señala sentencia Nº 1728 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 10/12/2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual señala entre otras (sic) lo siguiente: …omissis… De la sentencia supra transcrita, la sala (sic) constitucional (sic) del tribunal (sic) Supremo de Justicia, dejó claro que los delitos contemplados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, NO LE SON APLICABLES los artículos 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser considerados por el máximo tribunal delitos de LESA HUMANIDAD, en virtud que atenta con la salud publica tal y como lo contempla el artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por todo lo anteriormente expuesto este tribunal considera que las circunstancias que dieron lugar al retardo procesal, son imputables a los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, en virtud que los mismos no son trasladados al tribunal para la realización del Juicio Oral y Público, aunado al hecho que fueron acusado por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD, por lo tanto se considera que no procede el decaimiento de la medida privativa preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos antes mencionados, por cuanto NO LE ES APLICABLE el (sic) artículo (sic) 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede la defensa solicitar lo establecido en el tantas veces mencionado artículo y las jurisprudencias antes mencionadas. Y así se decide. DISPOSITIVA En razón de todo lo expuesto, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, NIEGA la solicitud interpuesta por la defensa publica Nº 78 ciudadana MAGALY DAVILA, por cuanto sus defendidos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, fueron acusados por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD, por lo tanto se considera que no procede el decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa sobre los ciudadanos antes mencionados, por cuanto NO LES ES APLICABLE el (sic) artículo (sic) 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede la defensa solicitar lo establecido en el tantas veces mencionado artículo y las jurisprudencias antes mencionadas.” CAPITULO IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Defensora Pública Penal Septuagésima Octava (78º) del Área Metropolitana de Caracas, DRA. MAGALY DAVILA AVILA, actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión de fecha 11 de Noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. NAYLUTH SANCHEZ, mediante la cual negó el Decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos, por cuanto consideró que no le es aplicable el artículo 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fueron acusados por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD. El motivo de apelación se fundamenta en el artículo 447 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir la decisión recurrida le causa un gravamen irreparable a sus patrocinados, al haber ha transcurrido mas de tres (03) años privados de su libertad, lapso éste que supera a lo establecido en el artículo 244 del Texto Adjetivo Penal. Sostiene la parte apelante que “…el NO cumplir con los lapsos establecidos taxativamente en normas constitucionales y procesales que dan lugar a violación del debido proceso, no debe considerarse una formalidad no esencial, los lapsos establecidos en el texto de la Constitución Nacional y de las leyes son de obligatorio cumplimiento…”, agregando además que de acuerdo al texto adjetivo penal “…no existe ningún delito excluido del retardo procesal injustificado, lo que obliga a los jueces a otorgar la libertad una vez que se ha superado el lapso de dos años y el justiciable no ha obtenido respuesta a su situación jurídica, cualquiera que sea la entidad del delito de que se trate…” Continúa argumentando la Defensa, que la Juez de Instancia hace mención a veintidós (22) diferimientos para la celebración del acto del Juicio Oral y Público, basándose en la falta de traslado de los acusados, lo que -a su criterio- es el Estado Venezolano quien debe “…garantizar el acceso a la justicia de las personas que se encuentran privadas de su libertad…”, asimismo alude que la Juez de mérito fundamenta su negativa en acatamiento a la jurisprudencia que considera que están siendo juzgados por un delito considerado como de LESA HUMANIDAD, ocasionándole con ello un agravio a los derechos constitucionales y procesales de sus defendidos. Peticionando finalmente que se admita el presente recurso de apelación y sea revocada la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11-11-2010 y se decrete el cese de la Privación Judicial de la Libertad impuesta a sus defendidos ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, requerimiento que hace “…por cuanto se ha superado el lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal para que se determine su situación jurídica por causas no imputables a los hoy acusados ni a la defensa, aunado al derecho de que se le (sic) garantice el juzgamiento en libertad sin restricciones y a obtener una sentencia oportuna, principios contenidos en los artículos 25, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y en las decisiones emanadas del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son vinculante (sic) de acuerdo a los (sic) establecido en el artículo 335 de nuestra Carta Magna.” Por su parte el Fiscal del Ministerio Público, fue emplazado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, quien no dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa. Ahora bien, luego de revisado exhaustivamente el escrito de apelación, la decisión recurrida, y todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, observa esta Sala que el objeto del presente recurso se basa específicamente en un único motivo, a saber, el gravamen irreparable que le ocasiona la decisión hoy recurrida a sus patrocinados, por cuanto ha transcurrido más de dos (02) años privados de su libertad, lapso éste que supera lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que –a su criterio- la Juez de Instancia no cumplió con los lapsos establecidos en las normas constitucionales y procesales; sin embargo, denuncia también que la jueza de mérito fundamenta su negativa “…en acatamiento a la jurisprudencia que considera que están siendo juzgados por un delito considerado como de LESA HUMANIDAD…”, ocasionándole con ello un agravio en los derechos constitucionales y procesales de sus defendidos. Por lo que resulta pertinente en primer lugar transcribir el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.” Observa esta Alzada, que la Jueza de Instancia en la decisión proferida en fecha 11 de noviembre de 2010, hoy impugnada (Folio 12 al 19 del cuaderno de incidencia), con ocasión a la solicitud realizada por la Defensa en cuanto a la aplicación del artículo 244 del Texto Adjetivo Penal antes transcrito, fundamentó las razones de hecho y de derecho que la motivaron a dictar la decisión bajo análisis, a saber, la negativa del decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, por cuanto fueron acusados el primero de ellos por la comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y el segundo de los mencionados por los delitos de COOPERADOR INMEDIATO DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, razonando lo siguiente: “…omissis… Ahora bien, esta juzgadora procede a revisar los motivos por los cuales no se ha realizado el Juicio Oral y Público: 1. 30/04/2009, por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 2. 14/05/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 3. 02/06/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado y circular Nº 029-09 relacionada a la Rotación de los Jueces. 4. 25/06/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 5. 07/07/2009 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 6. 23/07/2009 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 7. 25/09/2009 por cuanto fue día no hábil. 8. 15/10/2009 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 9. 02/12/2009, por cuanto el expediente se encontraba en la Sala 6 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. 10. 11/1/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 11. 01/02/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 12. 23/02/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 13. 16/03/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 14. 08/04/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 15. 30/04/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 16. 21/05/2010 por incomparecencia del Ministerio Público y que no se hizo efectivo el traslado. 17. 11/06/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 18. 06/07/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 19. 27/07/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 20. 30/08/2010 no se hizo efectivo el traslado de los acusados. 21. 21/09/2010 por incomparecencia de la defensa publica (sic), no se hizo efectivo el traslado de los acusados y por el oficio Nº 2565 relativo a la rotación de los Jueces. 22. 13/10/2010 por incomparecencia del Ministerio Público, que no se hizo efectivo el traslado de los acusados y por el oficio Nº 2565 relativo a la rotación de los Jueces. Una vez verificada cada uno de los diferimientos realizados en la presente causa, se pudo constatar lo siguiente: Que en veintidós (22) oportunidades fue diferido el Juicio Oral y Público, por cuanto no se hizo el traslado de los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, procedentes del internado judicial de San Juan de los Morros Estado Guárico, pudiéndose constatar que este tribunal a realizado diligencias a los fines de que sean trasladados a esta Jurisdicción sin obtener un resultado positivo, para poder realizar el Juicio Oral y Público. Ahora bien, revisada como ha sido las actuaciones cursantes en el presente expediente, esta Juzgadora observa que el Traslado de los acusados no se han realizado en 22 oportunidades que este tribunal a (sic) fijado para la realización del Juicio Oral y Público, no cursando ninguna explicación por parte del Internado Judicial de San Juan de los Morros, del porque no se han hechos efectivo. …omissis… Ahora bien, delito por el cual son acusados los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, está catalogado como de lesa humanidad, tal y como lo señala sentencia Nº 1728 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su decisión de fecha 10/12/2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en la cual señala entre otras (sic) lo siguiente: …omissis… Por todo lo anteriormente expuesto este tribunal considera que las circunstancias que dieron lugar al retardo procesal, son imputables a los ciudadanos MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ, en virtud que los mismos no son trasladados al tribunal para la realización del Juicio Oral y Público, aunado al hecho que fueron acusado por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD, por lo tanto se considera que no procede el decaimiento de la medida privativa preventiva de libertad que pesa sobre los ciudadanos antes mencionados, por cuanto NO LE ES APLICABLE el (sic) artículo (sic) 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede la defensa solicitar lo establecido en el tantas veces mencionado artículo y las jurisprudencias antes mencionadas. Y así se decide.” De manera tal, que la Juez de Instancia decidió ajustado a derecho al momento de emitir el fallo hoy impugnado, por cuanto efectúa una narración de todas y cada una de las actuaciones que se han suscitado en el presente caso, advirtiendo en dicha narrativa, la situación jurídica referida a la negativa del decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Con base a lo antes señalado, aprecia este Tribunal Superior que existe acusación formal por parte del Representante del Ministerio Público, en contra de lo ciudadanos MARTINEZ LIENDO ENRIQUE JOSE y DIMAS ALEXANDER PEREZ SUAREZ, la cual fue admitida parcialmente por el Tribunal de Control por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la juez de juicio negó la medida solicitada por la defensa acogiendo el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual considera el mencionado delito como de lesa humanidad, lo que imposibilita para quienes estén siendo enjuiciado por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad. En este mismo orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es claro cuando se refiere a la obligación que tiene el Estado a través de sus organismos de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, por ende los Tribunales de la República deben velar que toda persona que atente en contra de los derechos humanos sean juzgados y sancionados, razón por la cual el Legislador Patrio prohíbe los referidos delitos de los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles, tal y como igualmente lo establece el artículo 271 constitucional, por lo que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del delito y el bien jurídico tutelado, como lo es el respeto a los derechos humanos, pues ese bien jurídico que tutela el Estado es la salud pública o colectiva tanto física o moral como un derecho fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello obedece a la necesidad procesal de que se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En base a lo anteriormente señalado este Tribunal Colegiado, estima oportuno traer a colación el criterio que sostiene el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional en la Sentencia Nº 596 de fecha 15 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, en donde deja sentado cuales delitos son catalogados de Lesa humanidad, expresando lo siguiente: “…omissis… El Ministerio Público propuso acusación contra los quejosos por la comisión del delito de tráfico, en la modalidad de transporte, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Este delito, ha sido considerado tanto por la Sala de Casación Penal como por esta Sala Constitucional de este Alto Tribunal, como un delito de lesa humanidad. En efecto, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente: “Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’. En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal. …omissis… De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél. …omissis… Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente: ‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis) En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo,…omissis… El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente: ‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.” Asimismo, esta Alzada trae a colación igualmente la Sentencia Nº 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, donde entre otras consideraciones señala que: “…omissis… Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes. Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.” En tal sentido, evidencia este Tribunal Colegiado, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial que corre inserta a los folios 12 al 19 del cuaderno de incidencia, tal como antes quedó expresado, explicando el Juez Aquo, las razones de hecho y de derecho, para concluir en el fallo emitido en fecha 11 de noviembre de 2010 la negativa sobre el decaimiento de la medida privativa judicial preventiva de la libertad, constatando este Superior Despacho que de la revisión de las actas en la que se apoya la decisión de primera instancia, que además de tratarse de un delito catalogado por el Máximo Tribunal de la Justicia como de lesa humanidad, también emerger que el retardo al que alude la defensa no es imputable al Tribunal cuando se observa que la mayor parte de los diferimientos habidos en la presente causa, se deben a la constante falta de traslado de los imputados a la sede del Tribunal, que si bien los imputados se encuentran detenidos, sin embargo no es menos cierto, que una vez librada la boleta de traslado por parte del tribunal es al Ministerio del Poder Popular para Interior y Justicia, a través de la Dirección de Prisiones a quienes corresponde cumplir con la orden del juez, y hacer efectivo el traslado, por lo que al no llevarse a cabo tales traslados, por motivos que no le son atribuidos al Juez, ello no es causa para hacer cesar medidas privativas que pueden conllevar en el fondo la impunidad del Estado frente a determinados delitos como el que hoy nos ocupa. Por otra parte, los posibles factores sociales o materiales que pueden influir en la falta del traslado, tampoco entrañan las razones jurídicas por las cuales hace procedente el otorgamiento de medidas cautelares o la revisión de medidas privativas para sustituirlas por cautelares menos gravosa, porque de ser así bastaría para el otorgamiento de la libertad alegar que no hubo traslado porque no hay trasporte o que existe hacinamiento en los centros de reclusión, no es así, dichas circunstancias no son las razones jurídicas descritas por nuestro legislador para la procedencia del otorgamiento de la medida cautelar. De tal manera que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a que “…no existe ningún delito excluido del retardo procesal injustificado, lo que obliga a los jueces a otorgar la libertad una vez que se ha superado el lapso de dos años y el justiciable no ha obtenido respuesta a su situación jurídica, cualquiera que sea la entidad del delito de que se trate…”, de tal suerte que no se constata violación alguna de derechos fundamentales en la presente causa como son el derecho a la defensa, al debido proceso y por ende a la tutela judicial efectiva, no pudiendo causar el fallo apelado, el gravamen irreparable alegado por la parte recurrente, también ha observado esta Alzada que el Tribunal de Juicio ha librado oficios pidiendo en reiteradas oportunidades el traslado de los imputados a esta jurisdicción sin que se haya obtenido un resultado positivo. Por otra parte, tomando en cuenta que el gravamen irreparable el cual está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues ya existe el acto conclusivo de Acusación, presentado por el Represente Fiscal según lo establece nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente y será en el nuevo juicio oral y público, de acuerdo a lo ordenado por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal (Folios 60 al 89 de la tercera pieza del expediente original), la oportunidad en donde las partes alegarán todo lo que consideren pertinente a objeto de que se haga efectiva su defensa. Por todo lo antes expresado considera esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DRA. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava (78º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Noviembre de 2010, a cargo de la Juez NAYLUTH SANCHEZ, mediante la cual acordó Negar el Decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos, no siendo aplicable el artículo 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fueron acusados por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.- DI S P O S I T I V A A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento DECLARA SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por la DRA. MAGALY DAVILA AVILA, Defensora Pública Septuagésima Octava (78º) Penal, en su carácter de defensora de los ciudadanos DIMAS ALEXANDER PÉREZ SUAREZ y MARTÍNEZ LIENDO ENRIQUE JOSE, con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de Noviembre de 2010, a cargo de la Juez NAYLUTH SANCHEZ, mediante la cual acordó Negar el Decaimiento de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de los mencionados ciudadanos, no siendo aplicable el artículo 244 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fueron acusados por uno de los delitos considerados por el Tribunal Supremo de Justicia como de LESA HUMANIDAD. En consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, diarícese, remítanse el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.- LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MORAIMA CAROLINA VARGAS J. LA JUEZ INTEGRANTE (PONENTE) DRA. FRENNYS BOLIVAR DOMINGUEZ EL JUEZ INTEGRANTE DR. IGOR ACOSTA HERRERA LA SECRETARIA ABG. VALESKA ROJAS En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA ABG. VALESKA ROJAS CAUSA N° S5-10-2844 MCVJ/FBD/IAH/VR/yusmary.