TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 12 de julio de 2011
201º y 152º
DECISIÓN Nº 565.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2955-11
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PÚBLICA NONAGÉSIMA SEGUNDA (92ª) PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ciudadana ADRIANA ANDREINA RIVAS DURÁN, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.791.539. contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del ciudadano Juez DR. MAXIMO GUEVARA RIZQUEZ, de fecha 03 de mayo de 2011, cuya decisión motivada fue publicada en esa misma fecha (03 de mayo de 2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano Imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 26 de mayo de 2011, se recibieron las presentes actuaciones, y en esta misma fecha, se designó Ponente a la Juez, DRA. BETTY ELENA REYES QUINTERO.

En fecha 31 de mayo de 2011, se admitió el Recurso de Apelación indicado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437, en sus literales a, b y c, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 450 ejusdem.

En fecha 15 de Junio de 2011, se abocó al conocimiento de la presente Causa, en su condición de Juez Integrante de esta Sala Décima (10°) de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ, toda vez que se encontraba en el disfrute de sus vacaciones legales correspondientes.

En fecha 21 de junio de 2011, se recibió la resulta de la última notificación correspondiente al Abocamiento presentado por la Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.
En fecha 1º de Julio de 2011, se solicitó el Expediente Original al Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual deberá ser remitido a esta Sala de forma INMEDIATA, por considerar este Superior Despacho que es necesaria su revisión para dictar Decisión.

En fecha 11 de Julio de 2011, se recibió en esta Sala, procedente del Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito judicial Penal, el Expediente Original solicitado.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La Recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:

“…Quien suscribe, ADRIANA ANDREÍNA RIVAS DURÁN, Defensora Pública Nonagésima Segunda (92°) Penal Suplente, en mi carácter de Defensora del ciudadano: RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20.791.539, a quien se le sigue causa por ante el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control signada con el número 10°C-15921-11, ante ustedes respetuosamente ocurra y expongo:
Presento formal apelación en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 03-05-2011, en contra de mi defendido RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO al momento de celebrarse la Audiencia para Oír al Imputado, conforme a lo establecido en el articulo 250 numerales 1º, 2º y 3º en relación con los artículos 251 numerales 2° y 3°, y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal; de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándome en tiempo hábil y en cumplimiento de lo exigido en el articulo 448 en relación con la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-08-2005, sentencia Nº 2560, y en consecuencia expongo:
LOS HECHOS
En fecha 03-05-2011, tuvo lugar la Audiencia para Oír al Imputado, en la cual la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, imputó a mi representado la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS; esgrimiendo como único fundamento el Acta Policial de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana y procedió a solicitar que le decretaran Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto la Defensa solicitó de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretara la Nulidad de las Actuaciones, toda vez que no se encontraban llenos los extremos para decretar la flagrancia, ante la falta de testigos que presenciaran la aprehensión, siendo que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para endilgar responsabilidad a una persona y hay jurisprudencia al respecto, en cuanto a la precalificación dada por la representante del Ministerio Público auque la misma puede variar en el transcurso de la investigación la misma no la comparte, ya que la misma debería de estar acompañada de otros elementos de convicción, no esta demás decir que el Tribunal Supremo de Justicia, ha sido contundente en este tipo de hecho penal los cuales no es necesario mencionar en esta momento, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público en cuanto se le imponga Medida Preventiva Privativa de Libertad, se opone en el sentido, que la misma carece de los requisitos del artículo 250 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a los elementos de convicción, ya que solo existe el dicho de los funcionarios, no existen testigos ni actas de entrevistas que puedan dar fe de lo sucedido, el imputado de autos tiene ARRAIGO EN EL PAÍS NO HAY PELIGRO DE FUGA NI NINGÚN OTRO ELEMENTO de los que establecen los artículos 250, 251 Y 252 de la norma penal adjetiva, por lo que la defensa solicita la libertad sin restricciones y se le realice al imputado práctica de exámenes toxicológicos, en virtud que el mismo ha manifestado ser consumidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En la decisión impugnada el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, acogió el procedimiento ordinario, la precalificación fiscal e impuso a mi defendido la medida privativa de libertad por encontrarse llenos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
EL DERECHO
En virtud que el fundamento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, surge exclusivamente del Acta Policial de Aprehensión, es imperativo analizar dicho procedimiento policial y en tal sentido se observa:
Es menester señalar que siendo el Acta Policial de Aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al Tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta Defensa; de la misma se aprecia que siendo aproximadamente las cuatro y quince horas de la tarde (4:15 p.m.), estos funcionarios no se hicieron acompañar de ninguna persona que pudiera dar fe de la detención y de lo que presuntamente incautaron al imputado de autos, por lo cual no fue controlada efectivamente la constitucionalidad de que goza todo ciudadano en el territorio nacional. En diferentes y reiterados dictámenes de nuestra Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentando lo siguiente ‘... no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana critica, el hecho de que los funcionarios policiales sólo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado, es necesario la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito. No se trata de desconocer la honestidad de los funcionarios policiales, sino de establecer un balance entre lo aportado por estos y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocencia del justiciable, para ello es necesario la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso’.
En el caso que nos ocupa no cursan insertas en el expediente ninguna entrevista tomada a ciudadano alguno, que permitan la confrontación con lo plasmado en el acta policial y, además se observa que la detención se produjo violando el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se pregunta la Defensa ¿De dónde infiere el Ministerio Público que mi defendido sea autor o partícipe del presunto hecho ilícito? ¿Cuáles son los plurales elementos de convicción que le permitieron arribar a dicha precalificación? Evidente es que no existe respuesta válida y convincente a estas interrogantes.
Así las cosas, ratifica esta Defensa su posición en cuanto a que la conducta del ciudadano: RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO no resulta típica y antijurídica; además, la sola Acta Policial es insuficiente a los fines de sostener una medida judicial privativa de libertad.
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben concurrir los tres numerales del citado artículo y así tenemos:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
En relación al hecho punible y a los fundados elementos de convicción, ratifico lo antes señalado al respecto, pues de la misma singularidad del procedimiento policial resulta imposible establecer el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS y tampoco cumple con lo exigido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contrario a derecho la imposición de medida coercitiva alguna.
Respecto al peligro de fuga, éste constituye una presunción Iuris Tantum, debiendo analizarse los numerales que conforman el artículo 251 en su totalidad. En este sentido, el Tribunal consideró que se daban los supuestos contenidos en los numerales 1° y 2° del citado artículo y al respecto, la defensa sostiene que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por mi representado, por su residencia habitual y además es asistido por Defensa Pública. Por ello mal puede invocarse el citado numeral para que opere contra mi defendido; por el contrario, lo antes señalado favorece a mi asistido.
En otro orden y con base al peligro de obstaculización, el Tribunal de control estimó que se daba el supuesto contenido en el artículo 252 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin explanar de donde surge la grave sospecha de que el imputado o imputados influenciarán en los testigos, víctimas o expertos. Esto guarda sintonía con lo exigido en el numeral 3° del artículo 250 ejusdem por cuanto esa obstaculización debe referirse a un hecho concreto de la investigación.
Asimismo, mal puede influenciar el imputado en testigos, víctimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Público quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el articulo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.
En conclusión, no se llenan los extremos exigidos en los numerales 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, ha debido el Tribunal Décimo (10°) de Control decretar en todo caso, una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de las contenidas en el articulo 256 ejusdem de posible cumplimiento al ciudadano: RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO.
PETITORIO
En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables Magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso:
1. Sea declarado ADMISIBLE el presente recurso por haber sido ejercido en tiempo hábil.
2. Sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIETO al ciudadano: RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO.
Es Justicia que esperamos en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil once (2011)”.- (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 03 de mayo de 2011, celebró la Audiencia de Presentación de Imputado, (del folio 14 al 19 del presente Cuaderno Especial), en la cual el Tribunal a quo emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“(…)
PRIMERO: Se ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al interpretar el contenido de los actos de procedimiento de cargo de los órganos policiales, se desprende la misma hecho indubitable cual es, el decomiso, de presuntas sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en las condiciones señaladas por la Fiscalía del Ministerio Público. SEGUNDO: Se ADMITE LA PRECALIFICACIÓN, por el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS en el entendido de que al tratarse de una precalificación la misma puede estar sujeta a una variación de conformidad y sujeción a las resultas que arroje las diligencias de investigación en la fase preparatoria. TERCERO: En cuanto a la medida de Coerción Personal, este Tribunal DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, conforme con lo que establece los artículos 250 en sus tres ordinales, y en los artículos 251 y parágrafo primero, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que amerita pena corporal y que no se encuentra evidentemente prescrito, tal es el caso del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, así como ante fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado ha sido autor o participe en dicho hecho punible, y en tercer lugar, una presunción razonable del peligro de fuga de los mismos, así como la obstaculización de la justicia, todo ello por la apreciación de las circunstancias particulares del caso que nos ocupan, las cuales serán expuestas en el auto de la privación judicial preventiva de libertad que habrá de dictar este Despacho, a tenor de lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal. …” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Luego, esta Sala pudo evidenciar, de la revisión de las actuaciones del Cuaderno Especial, que el Tribunal a quo, en esa misma fecha, 03 de mayo de 2011, fundamenta la Decisión emitida en la Audiencia para Oír al Imputado (del folio 20 al folio 28 del presente Cuaderno Especial)), en los siguientes términos:

“(…)
Realizada la Audiencia de Presentación del Imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, mediante el cual solicita PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano antes mencionado por la comisión del delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS; este Tribunal observa:
I
La Fiscalía del Ministerio Público Presentó al ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20791539, en virtud de que en fecha 02 de Mayo del presente año aproximadamente a las 4:15 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, se trasladaban por Propatria, cuando observaron a un ciudadano descrito en el Acta Policial que intercambiaba dinero por pequeños objetos, varias veces, con los transeúntes siendo que al darle la voz de alto y realizarle el chequeo corporal le fue decomisado en la pretina de su pantalón y en su ropa interior, un (01) envoltorio de color verde, contentivo de tres (03) envoltorios de regular tamaño elaborados en papel aluminio que poseían en su interior restos vegetales de presunta droga (marihuana), así como treinta bolívares en efectivo (Bs. 30,00) discriminados tal y como lo señala el Acta Policial. Al ser pesada, la presunta droga (marihuana) arrojó un peso de noventa y cinco gramos (95 grms), y el referido ciudadano quien quedo identificado en actas como RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, fue detenido por las autoridades policiales.
La Vindicta Pública precalificó los presentes hechos en contra del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, por el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEYORGÁNICA DE DROGAS.
II
Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen el artículo 251 Ejusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, el cual acarrea una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia, estamos en presencia de un hecho punible que merece la pena corporal y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita.
2.- Se evidencia que las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cedula de identidad Nº V-20791539 ha sido participe del hecho punible que se precalifica como TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en tal sentido se observa:
A.- Acta de Investigación Policial suscritas por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de fecha 02/05/11 inserta al folio 03 y vto del presente expediente.
B.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, signados con el número 931-11, emanado de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 02/05/11 inserta al oficio 07 del presente expediente.
C.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, signado con el número 932-11, emanado de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 02/05/2011 inserta al folio 08 del presente expediente.
D.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, emanado de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 02/05/2011 inserta al folio 09 del presente expediente.
Los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, señalan en su acta policial de fecha 02 de Mayo del presente año que observaron a un ciudadano que intercambiaban dinero por pequeños objetos, en varias oportunidades, con los transeúntes del sector por lo que les dieron la voz de alto y le practicaron la revisión corporal, logrando decomisarle en la pretina de su pantalón y en su ropa interior, un (01) envoltorio de color verde, contentivo de tres (03) envoltorios de regular tamaño elaborados en papel aluminio que poseían en su interior restos vegetales de presunta droga (marihuana), así como treinta bolívares en efectivo (Bs. 30,oo) discriminados tal y como lo señala el Acta Policial.
El referido ciudadano quien quedó identificado en actas como RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, fue detenido por las autoridades policiales.
De las actas se desprende, en consecuencia, que lo decomisado en total pesó noventa y cinco gramos (95 grms) de presunta droga (marihuana), lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte, se configura por su peso en el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS.
Luego bien, hay concordancia en todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos narrados tanto por los funcionarios de la Sub Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la evidencia decomisada, que quedó resguardada en las planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas así como en el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias que se encuentran plasmadas en actas (folios 07 al 09 del presente expediente).
Aunque no consta una experticia de certeza para determinar fehacientemente la sustancia específica de que se trata, ha de observarse que ello será parte de la esfera de competencia del Fiscal del Ministerio Público, el determinar la cualidad de dicha droga presuntamente incautada, así como también la ubicación, por lo reciente del hecho, eventuales testigos que hayan presenciado la detención y que no hayan sido mencionados ab initio, quedando por lo pronto satisfechos los extremos legales del artículo 250 en sus ordinales 1º y 2º para evidenciar la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena corporal, así como la participación del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO en el mismo.
Es menester, traer a colación lo que respecto de los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha establecido de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así tenemos que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, ha dicho en reiteradas oportunidades, que el delito de Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes en modalidad de Distribución, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución como un delito de lesa humanidad toda vez que la materialización de esas conductas entrañan un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, por tal razón las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades implica una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo Venezolano y de la comunidad en general, por lo que ameritan que se les confiera la connotación de crímenes de lesa Humanidad. Así lo señala el Magistrado Francisco Carrasquero en Sentencia de fecha 25 de Mayo del 2006. Igualmente la sala constitucional en sentencia de fecha 23 de Octubre del año 2001 con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció que la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución, la cual prohíbe, en los casos de violaciones de los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad, acordar cualquier beneficio que conlleve impunidad…’
Así mismo en decisión de fecha 22 de Junio del año 2007, la misma sala con ponencia igualmente del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ratifico el criterio según el cual los delitos de tráfico de drogas y sus derivados, al ser considerados de lesa humanidad, conforme a lo consagrado en el articulo 29 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben quedar excluidos de los beneficios que conlleven impunidad.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en los ordinales 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, nos habla el primero de ellos la pena a imponerse, la cual es de tal magnitud que haría presumir la intención de fuga por parte de los imputados de autos al momento de una eventual medida cautelar sustitutiva de libertad y en cuanto al ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la magnitud del daño causado, en cuanto a ello, hay que tomar en cuenta precisamente ese daño social a la colectividad causado por las drogas, ya que no solo en Venezuela, sino también a nivel mundial, este flagelo ha sido considerado incluso en algunas de sus modalidades, como un delito de lesa humanidad que ha llevado y sigue llevando a la ruina y a la muerte, a vidas (muchas de ellas jóvenes) que pudieran tener grandes futuros.
Del mismo modo, este delito es de aquellos que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen una pena que haría presumir el peligro de fuga.
En este orden de ideas, considera pertinente este administrador de justicia, traer a colación al compartirlo, el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.712 (caso Rita Coy y otras), cuando consideró como de lesa humanidad el delito de narcotráfico:
(…omissis…)
El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dicho delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía>>.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punible de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derecho humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
‘…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…’.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
‘…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…’.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. …’
Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 251 ejusdem, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.-
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos este juzgado DÉCIMO de Primera Instancia en lo penal con Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que la Ley DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano identificado como RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, nacionalidad venezolano, natural de Porlamar, Estado Nueva Esparta, estado civil soltero, profesión u oficio mototaxista, de 20 años de edad, nacido en fecha 12/03/1991, hijo de RICHARD RODRIGO (V) y MILAGROS BLANCO (V), titular de la cédula de identidad N° V-20791539, residenciado en: Callejón Romero entre los Bloques 10 y 11, casa numero 45-B, Propatria, teléfono 04122481486, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinal 1°, 2° y 3° y 251 ordinales 3° y 2° y parte final todos del Código Orgánico Procesal Penal por los motivos señalados y el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ÓRGANICA DE DROGAS. …” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

III

DE LA CONTESTACIÓN
AL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano DR. JORGE NADYN MATA MEJÍAS, Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo (120º) del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Drogas; por su parte, contestó el recurso incoado en los siguientes términos:

“(…)Yo, JORGE NADYN MATA MEJÍAS, venezolano, Abogado, mayor de edad, procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Vigésimo del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en materia de Drogas, actuando en ejercicio de las atribuciones conferidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285, numeral 6, en concordancia con el artículo 37 ordinal 16º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ante Usted con el debido respecto, acudo siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ADRIANA ANDREINA RIVAS DURÁN, Defensora Pública Nonagésima Segunda (92) Penal Suplente, en su carácter de defensora del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual Decretó al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con l o e stablecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 03.05.2011, en la causa signada bajo el Nº 10C-15921-11 (Nomenclatura del Tribunal de Control), lo cual hago en los siguientes términos:
PRIMERO: La defensa s eñala en s u escrito l o s siguiente: ‘Presento formal apelación en contra de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Control( ...) cursivas nuestras).
En razón de ello cabe señalar que en el proceso penal, opera fundamentalmente el juzgamiento en libertad, pero el legislador estableció que esa regla tiene su excepción y esta opera cuando los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentren llenos y no haya manera alguna de que dichos extremos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la Privación de la Libertad y esta resulte de alguna forma insuficiente para asegurar la finalidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 243 eiusdem.
SEGUNDO: La defensa señala igualmente: ‘Es menester señalar que siendo el acta policial de aprehensión el único elemento de convicción que sirvió de fundamento al tribunal para imponer la medida privativa de libertad que impugna esta defensa (. . .) cursivas nuestras).
En razón de ello es preciso señalar que los funcionarios actuantes se encuentran debidamente juramentados y facultados para practicar todas aquellas diligencias necesarias y urgentes que vayan dirigidas a determinar al participe o a los participes de la comisión de un hecho punible, y de incautar todos aquellos objetos pasivos y activos que guarden relación con la perpetración de tal hecho delictivo, conforme a lo establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente el artículo 205 ejusden faculta a los funcionarios actuantes a realizar la inspección corporal de una persona, cuando hayan motivos suficientes que hagan presumir que este lleve consigo objetos que guarden relación con la perpetración de un hecho punible, tal y como ocurrió en el caso de marras, el imputado al practicarle la inspección personal respectiva, lograron incautarle entre la pretina del pantalón y su ropa interior un (1) envoltorio de material sintético de color verde contentivo en su interior de tres (3) envoltorios de regular tamaño elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos de origen vegetal de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de presunta droga denominada cannabis sativa (marihuana), que arrojo en peso bruto aproximada de Noventa y Cinco (95) gramos, así como la cantidad de Treinta (30) bolívares de aparente curso legal.
Situación esta que nos lleva a pensar que los funcionarios actuantes están facultados para practicar la inspección de alguna persona cuando se presuma que la misma lleva consigo objetos que guarden relación con la perpetración de un hecho punible, no obstante el legislador no exige que para practicar dicha inspección sea necesaria la presencia de testigos, que den fe que efectivamente al imputado le fueron incautados tales y cuales objetos, mas aun si tomamos en cuenta las circunstancias que rodean al caso, en virtud de que por el sector donde fue aprehendido el imputado, siendo las 4:15 horas de la tarde, no lograron conseguir testigos, aunado al hecho de que del acta policial se desprende de que el imputado de la presente causa se encontraba realizando el intercambió de envoltorios por dinero al arribó inesperado de la comisión policial, por tal motivo esta representación fiscal considera que la actuación desplegada por los funcionarios se encuentra ajustada a derecho.
Ahora bie n, es menester señalar que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público a Decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siempre y cuando los extremos de la norma in-comento se encuentren satisfechos, tal y como ocurrió en el caso de marras, la Juez de Control analizó previamente la procedencia de dichos extremos, evidenciándose de las actuaciones que efectivamente existe la comisión de un hecho punible, por cuanto el ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, fue aprehendido por Funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en fecha 02.05.2011, siendo aproximadamente las 4.15 horas de la tarde, lográndole incautar entre la pretina del pantalón y su ropa interior un (1) envoltorio de material sintético de c olor v erde contentivo en su interior de tres (3) envoltorios de regular tamaño elaborado en papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos de origen vegetal de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de presunta droga denominada cannabis sativa (marihuana), que arrojo en peso bruto aproximada de Noventa y Cinco (95) gramos, así como la cantidad de Treinta (30) bolívares de aparente curso legal, tomando en cuenta que dicho hecho punible, merece pena privativa de Libertad, ya que entre los delitos imputados por el Ministerio Público, se encuentra el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES y PSICOTROPICAS , previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en cuyo caso la acción penal no se encuentra prescrita, debido a que los hechos de la presente causa sucedieron en fecha 02.05.2011, aunado al hecho de que de las actuaciones se evidencia que efectivamente emergen fundados elementos de convicción.
Así, observamos igualmente que la juzgadora consideró que efectivamente existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, debido a que el imputado de autos, podría obstaculizar la investigación, así mismo estamos ante un evidente peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y de la pena que podría llegarse a imponer, en virtud de que el delito precalificado de mayor entidad comporta una pena corporal d e ocho (8) a D oce (12) años, en Io que r especta al delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINTES y PSICOTROPICAS, previsto
y sancionado en el articulo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En consecuencia, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra totalmente ajustada a lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 de la norma procesal penal.
Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quien suscribe solicita formalmente a la digna Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto y ratificado el pronunciamiento emitido por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. …” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Defensa manifiesta en su Recurso de Apelación que solicitó se decretara la Nulidad de las actuaciones, por no encontrarse llenos los parámetros previstos para decretar la Flagrancia, dado que no hubo presencia de testigos que presenciaran la aprehensión, que siendo las 4:15 de la tarde, los funcionarios no se hicieron acompañar de ningún testigo que pudiera dar fe de la detención, por cuanto el sólo dicho de los funcionarios aprehensores no es suficiente para endilgar responsabilidad penal a una persona, todo de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo jurisprudencia en ese sentido; que en cuanto a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, no obstante que la misma puede variar en el desarrollo de la investigación, considera que la misma debería estar acompañada de otros elementos de convicción; en relación a la solicitud del Ministerio Público de que se le imponga a su defendido Medida Preventiva Privativa de Libertad presenta su oposición, por cuanto considera que la misma carece de los requisitos exigidos en el artículo 250, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal; que, según su criterio, no existen elementos de convicción, por cuanto sólo existe el dicho de los funcionarios policiales, que no existen testigos ni actas de entrevistas que puedan avalar lo sucedido, que no hay peligro de fuga, dado que el imputado tiene arraigo en el país; que tampoco hay presencia de los otros elementos previstos en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que se desprende, que solicite la libertad sin restricciones para su defendido; así como también solicita le sea ordenada la práctica de exámenes toxicológicos al mismo, por cuanto éste ha manifestado ser consumidor. Que del procedimiento realizado resulta imposible establecer el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, amén de que tampoco cumple con lo exigido en el numeral 2, del artículo 250 eiúsdem, siendo improcedente la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; que no están presentes los supuestos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 251 ibidem; que considera que el arraigo en el país está demostrado con el domicilio aportado por su defendido, por su residencia habitual y, además, porque es asistido por la Defensa Pública. Que también considera que no hay peligro de obstaculización de un acto concreto de investigación. Que en conclusión, no están llenos los extremos el artículo 250, en sus numerales 2 y 3, de la Ley adjetiva Penal; por lo que considera debió el Tribunal a quo decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 eiúsdem, de posible cumplimiento.

En consecuencia, esta Sala para decidir previamente observa:

Que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: De la aprehensión por flagrancia.

“Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”.

Y, que el artículo 203 eiúsdem, establece:

“Artículo 203. Facultades coercitivas. Cuando sea necesario, el funcionario o funcionaria que practique la inspección podrá ordenar que durante la diligencia no se ausenten las personas que se encuentren en el lugar o que comparezca cualquiera otra…”.

Que en cuanto a que dadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos, esto es a las 4:15 de la tarde, el procedimiento policial se haya llevado a cabo sin testigos que pudieran dar fe de la detención y de lo que presuntamente le fue incautado al Imputado, así como de la Flagrancia, observa esta Sala que se puede apreciar claramente que lo que el Legislador Patrio estableció, en el artículo 203 de nuestra Ley Adjetiva Penal, fue una facultad para los funcionarios de policía, es decir que el hecho de asistirse de testigos es una facultad que le está dada, es algo que puede hacer, pero que no necesariamente debe hacer sino que más bien queda al prudente arbitrio del funcionario policial hacerse asistir o no de testigos, pero el hecho de que no hayan testigos no implica que la actuación esté viciada, ya que como se explicó es una potestad o facultad más no un deber; lo que se quiere significar es que la presencia de testigos no es impuesta por el Legislador Patrio de forma obligatoria, sino que por el contrario es una decisión que deja al prudente arbitrio de los funcionarios, en el sentido de que serán éstos quienes en definitiva analicen si es necesario, y si las circunstancias del caso permiten que se hagan acompañar de testigos, que posteriormente puedan avalar lo dicho por ellos. En este sentido, observa esta Sala que la ausencia de testigos no vicia el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, dado que éstos gozan de credibilidad, por su condición de representantes del Estado, como Órganos Auxiliares de Justicia, los cuales contribuyen tanto a la prevención del delito, como a la investigación y persecución de los mismos una vez que ya han sido perpetrados y, debido a tal razón, mal podría el Estado dudar de sus actuaciones. Ahora bien, en cuanto a que su dicho no es suficiente para determinar las circunstancias de un procedimiento policial; que esta Sala debe señalar que es durante la Fase de Juicio cuando se ha establecido jurisprudencialmente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la Culpabilidad de una persona; más, sin embargo, durante la Fase Preparatoria la investigación es incipiente y no han sido recabados todos los elementos de investigación necesarios, siendo por ello que el dicho de los funcionarios policiales goza de credibilidad sin que ello implique que sea suficiente para definir la culpabilidad de una persona; no hay que olvidar, que en esta prematura fase, sólo se cuenta con indicios y presunciones, que van constituyendo elementos de convicción que, generan una posibilidad fáctica de que el Imputado pudiera ser autor o partícipe de los hechos que se le imputan, y, que será a posteriori, producto de la investigación realizada, que éstos podrán transformarse en medios probatorios para determinar la responsabilidad penal del mismo. En cuanto a que sin testigos presentes no se perfecciona la Flagrancia, se deprende de la norma que establece el procedimiento por Flagrancia, que no se evidencia en el contenido de la norma que sea requisito sine qua non la presencia de testigos para que proceda la misma; evidenciándose, en este caso, que están presentes los extremos para que proceda la Flagrancia, dada las circunstancias en que fue aprehendido el Imputado; de lo que se desprende, que no se ha materializado violación alguna de derechos y garantías constitucionales que puedan generar la procedencia de la Nulidad alegada por la Recurrente, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; que con respecto a los alegatos precedentemente planteados por la Recurrente, a ésta no le asiste la razón. Y ASI SE DECIDE.-

Que en cuanto a la Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, observa esta Sala que corresponde al titular de la acción penal, en principio, calificar el presunto delito; amén de que en esta incipiente fase se trata de una pre-calificación que puede variar con el desarrollo de la investigación, siendo en fases posteriores del proceso cuando se determinará la Calificación Jurídica definitiva; no acompañando la razón, en este sentido, a la Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Que en relación a la oposición hecha por la Recurrente a la solicitud del Ministerio Público de que se le imponga a su defendido Medida Preventiva Privativa de Libertad por considerar que la misma carece de los requisitos exigidos en el artículo 250, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal; que, no existen elementos de convicción ni actas de entrevistas que puedan dar fe del procedimiento, que no hay peligro de fuga ni peligro de obstaculización de la investigación, que el Imputado tiene arraigo en el país; en conclusión, que no se satisfacen los supuestos previstos en los artículos 250, 251 y 251 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que, según su criterio, debe proceder una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; observa este Superior Despacho que se evidencia en las actuaciones presentes en el Expediente Original, debidamente revisado por esta Sala, lo siguiente:

1.- OFICIO PNB-OGD, de fecha 02 de mayo de 2011, cursante al folio 02, del Expediente Original, dirigido al Fiscal del Ministerio Público de Guardia en la Sala de Flagrancia, procedente del Director de Inteligencia y Estrategia, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante el cual, le remite, en su estado original, las actas procesales PNB-A-002.425, que se instruyen por ese Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, donde figura como investigado el ciudadano RODRIGO RICARDO DEL VALLE WAIKERY, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.791.539. Asimismo, hace de su conocimiento que: PRIMERO: Que se le envía en calidad de Aprehendido el ciudadano arriba mencionado. SEGUNDO: Que las evidencias colectadas quedan en calidad de resguardo en el Departamento de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policial a la orden del Fiscal que conozca del caso. TERCERO: Que cualquier otra actuación, será remitida a esa Vindicta Pública como Complementaria.

2.- ACTA POLICIAL, de fecha 02 de mayo de 2011, cursante al folio 03, del Expediente Original, realizada por el funcionario OFICIAL (CPNB) ZAMBRANO RICHARD, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategia del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“El día de hoy, siendo las cuatro quince (04:15) horas de la tarde, encontrándome de servicio en compañía del Oficial (CPNB) ESCOBAR MACOLY, a bordo de una unidad particular sin identificación policial con la placa AD537YA, realizando labores inherentes al servicio, por el Bloque 11 de Propatria de la Parroquia Sucre, al estar cerca del Callejón Romero pudimos observar a un ciudadano que realizaba intercambio de Dinero por objetos de Regular tamaño, con transeúntes del Lugar, luego de ver esta situación en repetidas oportunidades, decidimos abordarlo, dándole la Voz de alto previa identificación como funcionarios pertenecientes a este Cuerpo Policial y adscritos a esta Dirección, a quien mi compañero de forma inmediata le pregunto que si poseía algún objeto de interés criminalístico oculto entre su ropa, de ser afirmativo lo mostrara de forma voluntaria ante la comisión Policial, este indicando que no, en vista de la Respuesta expresada por el ciudadano en cuestión y para verificar que lo dicho fue cierto mi compañero procedió a realizarle a Inspección Corporal amparado en el artículo 205 y el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando incautarle de la entre la pretina del pantalón y su ropa interior lo siguiente: UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRES (03) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE FRAGMENTOS DE ORIGEN VEGETAL DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA) Y LA CANTIDAD DE TREINTA (30) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DEZ (10) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: E 24023300, D 3388092 Y DOS (02) BILLETES DE CINCO (05) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: B79908882, H 29157835, luego de esto, se procedió a aprehender a dicho ciudadano de acuerdo al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a su vez se le explico el motivo de esta de igual forma imponiéndole se sus derechos Constitucionales contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: RODRIGO RICARDO DEL VALLE WAYKERY, de 20 años de edad, de nacionalidad Venezolana, natural del estado Margarita, nacido el día 12 de Marzo de 1991, de estado civil Soltero, de profesión u Oficio Moto Taxista, residenciado en el Callejón Romero del Bloque 11 de Propatria, casa sin número, número de teléfono 0412-248-14-86, titular de la cédula de identidad número de teléfono 0412-248-14-86, titular de la cédula de identidad número V-20.791.539, Cabe destacar que el ciudadano supra mencionado no portaba cédula laminada para el momento de su aprehensión, por tal motivo nos vimos en la necesidad de trasladarlo hasta el Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería, con el fin de certificar su verdadera identidad, una vez en el lugar nos indican que si Corresponden datos e impresiones dactilares del Ciudadano arriba mencionado, según Alfabética que Reposan en los archivos del ese Departamento (se deja constancia que se anexa planilla de R-7), acto seguido el Oficial Escobar Macoly se traslado a la Sede de la Coordinación del Servicio Antidrogas de este Cuerpo Policial, donde fue pesada la presunta Droga en la Balanza Marca SCALE SF-400, sin serial, perteneciente a este despacho, arrojando la misma un peso bruto aproximado de noventa y cinco (95) gramos la presunta Droga denominada cannabis Sativa (Marihuana, luego las evidencias colectadas fueron trasladadas hasta el Departamento de Recepción de Evidencias Físicas de este Cuerpo Policía, recibido por la Oficial (CPNB) Rojas Danessy de Guardia por el día de hoy en dicho departamento, posteriormente nos trasladamos al Centro de Coordinación Policial Sucre, donde se le efectuó llamada telefónica al Fiscal Quincuagésimo Séptimo (57) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Fiscal de Guardia por el Mes de Abril, a quien se le indico los pormenores del procedimiento signado con el expediente A-002.425, por la presunta comisión de uno de los Delitos Contemplados en la Ley Orgánica de Drogas…”.

3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº 931-11, CASO: Nº PNB-A-002.425, de fecha 02 de mayo de 2011, cursante al folio 07 del Expediente Original, cuya evidencia física colectada es: UN (01) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR VERDE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TRES (03) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADO EN PAPEL ALUMINIO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE UNA SUSTANCIA CONFORMADA POR RESTOS DE FRAGMENTOS DE ORIGEN VEGETAL DE COLOR PARDO VEROSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CANNABIS SATIVA (MARIHUANA), LA CUAL SE LE INCAUTO AL CIUDADANO: RODRIGO RICARDO DEL VALLE WAYKERY v-20.791.539.
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS nº 932-11, CASO: Nº PNB-A-002.425, de fecha 02 de mayo de 2011, cursante al folio 08 del Expediente Original, cuya evidencia física colectada es: LA CANTIDAD DE TREINTA (30) BOLIVARES DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADO DE LA SIGUIENTE MANERA: DOS (02) BILLETES DE DIEZ (10) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: E 24023300, D 03388092 Y DOS (02) BILLETES DE CINCO (05) BOLIVARES CON LOS SIGUIENTES SERIALES: B79908882, H 29157835.

5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIAS, de fecha 02 de mayo de 2011, cursante al folio 09, del Expediente Original, levantada por quien suscribe: OFICIAL (CPNB) ESCOBAR MACOLY, adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; funcionario actuante en el procedimiento efectuado en: BLOQUE 11 DE PROPATRIA, de la PARROQUIA Sucre Municipio Libertador, en horas de la tarde del día 02 de mayo de 2011, dejando constancia de las características de la sustancia incautada, de la siguiente manera: Un (01) envoltorio de material sintético de color verde Contentivo en su interior de tres (03) envoltorios de regular tamaño elaborado en papel aluminio Contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos de origen vegetal de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de presunta droga denominada Cannabis Sativa (marihuana) con un peso bruto aproximado de 95 gramos.

Que considera esta Sala que estas actuaciones constituyen una sumatoria de indicios y elementos que al aglutinarlos y aunarlos a lo establecido por el órgano aprehensor en el acta policial, cuando deja plasmadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, objeto de la presente investigación, se evidencia que en su conjunto generan la factibilidad que el Imputado podría ser autor o partícipe de los hechos investigados y, siendo que estas son las exigencias de la Ley Adjetiva Penal, en el sentido que en esta incipiente fase de investigación sólo se requiere que exista la posibilidad de que sea así; desprendiéndose de ello la viabilidad de aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con el fin, propósito y razón de garantizar las resultas del proceso, impidiendo con ello que el justiciable pueda sustraerse del mismo, obviamente, con la ponderación de otras circunstancias que deben cumplirse.

Ahora bien, en cuanto a que la Recurrente alega que no se han cumplido los elementos exigidos por la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida de coerción personal más severa, observa esta Sala:

Que en cuanto a los elementos justificativos de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se evidencia en las actas que conforman este proceso, que existen actuaciones y circunstancias que, ponderadas en su conjunto, generan que exista la posibilidad de que el Imputado sea autor o partícipe de los hechos que se investigan; máxime, cuando estamos en presencia de la presunta comisión de uno de los delitos, considerados a nivel mundial como los más nefastos para cualquier sociedad, por cuanto socava el libre y sano comportamiento de la juventud, futuro de cualquier país, como lo son los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

De las transcripciones realizadas anteriormente, puede evidenciarse que en el presente caso sí existen suficientes elementos de convicción, toda vez que puede desprenderse de los mismos que el ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, presuntamente se encontraban, el día 02 de mayo de 2011, en las adyacencias del Bloque 11 de Propatria de la Parroquia Sucre, específicamente, cerca del Callejón Romero, realizando intercambio de dinero por objetos de regular tamaño, con transeúntes del lugar.

Adicionalmente, se observa que al ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, se le encontró al momento de la inspección corporal, logrando incautarle entre la pretina del pantalón y su ropa interior, un total de Un (01) envoltorio de material sintético de color verde Contentivo en su interior de tres (03) envoltorios de regular tamaño elaborado en papel aluminio Contentivo en su interior de una sustancia conformada por restos de fragmentos de origen vegetal de color pardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso de presunta droga denominada Cannabis Sativa (marihuana) con un peso bruto aproximado de 95 gramos.

De manera tal, que se evidencia que, en principio, en el presente caso existen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, es presunto autor o partícipe del delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, debe este Tribunal Colegiado señalar que el Legislador Patrio no hizo referencia alguna a establecer o mejor dicho a exigir un número determinado de elementos de convicción, ello en virtud de que no se exige determinada cantidad de los mismos sino que lo que se requiere es que sean contundentes como para producir en el Juzgador la convicción de que posiblemente el Imputado pudiera ser presunto autor o partícipe, es decir, que no se exige cantidad sino que el contenido de los elementos sea contundente y produzca la convicción de la posible autoría o participación del Imputado.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la Recurrente sobre que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben encontrarse llenos todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso, no se satisface el numeral 2º del mencionado artículo, referente a los elementos de convicción para considerar responsables al Imputado, esta Alzada debe precisar que tal como lo señala la Defensa para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

No obstante, observa la Sala que, en este caso, lo señalado por la Recurrente, en cuanto a que no se satisface el numeral 2º del mencionado artículo, es errado, toda vez que sí existen fundados elementos de convicción en el presente caso para presumir la posible autoría o participación del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, tal como fue explicado anteriormente por esta Sala. Adicionalmente, debe precisar este Superior Despacho, que es incorrecto referirse a que los elementos de convicción hacen considerar responsable al Imputado, ya que durante la Fase Preparatoria, sólo existen elementos de convicción que hacen presumir la posible participación o no del Imputado, pero jamás podrán determinar la responsabilidad penal de éste, debido a que el proceso apenas se encuentra en etapa primigenia en donde son recabados los elementos necesarios para determinar la verdad de los hechos, siendo por ello, a posteriori, durante la Fase de Juicio que se realizará la actividad probatoria, donde se debatirán las pruebas, producto del desarrollo de la investigación y las cuales han sido ofrecidas por el titular de la acción penal en su acto conclusivo de Formal Acusación; allí mismo, las partes expondrán sus alegatos y, finalmente, el Juez de Juicio decidirá si procede o se acredita la responsabilidad penal y, por ende, la culpabilidad del Acusado o, por el contrario, se genera una Sentencia Absolutoria.

En lo que respecta al alegato referente a que en lo único que se basó el Fiscal del Ministerio Público al solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, fue en el Acta Policial, la cual no fue corroborada por ningún otro elemento de convicción o testigo alguno, por lo que, según su criterio, al existir dudas al respecto lo correcto era otorgar la libertad sin restricciones o, en su defecto, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala observa que el Fiscal del Ministerio Público es quien ejerce la acción penal, siendo un órgano independiente que puede tener un criterio jurídico determinado y sin embargo no es vinculante para el Juez, en virtud de que nuestro proceso penal es acusatorio y por lo tanto existe división de funciones, correspondiendo al Ministerio Público acusar y al tribunal decidir; de manera tal que el hecho de que la Representación Fiscal haya solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en base a lo referido en el acta Policial, es totalmente válido y será al Juez de Control a quien le corresponda analizar y estudiar si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público solicita la Medida de Coerción Personal y el Juez es quien decide si procede o no, pudiendo dar la razón a la Vindicta Pública o no; evidenciándose que, en este caso en particular, el Juez a quo consideró que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; y, al respecto, ha constatado este Superior Despacho que, en este caso, existe una Resolución Judicial efectuada de manera correcta, en virtud de que fueron estudiadas las circunstancias del caso en concreto, subsumiendo el Tribunal a quo, los hechos ocurridos en una norma jurídica penal como lo es el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, que tipifica el delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, analizando igualmente que se encuentran llenos y se cumplen a cabalidad los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, toda vez que se señaló en la Decisión Recurrida lo siguiente:

“(…)
La Fiscalía del Ministerio Público Presentó al ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cedula de identidad Nº V- 20791539, en virtud de que en fecha 02 de Mayo del presente año aproximadamente a las 4:15 horas de la tarde, funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, se trasladaban por Propatria, cuando observaron a un ciudadano descrito en el Acta Policial que intercambiaba dinero por pequeños objetos, varias veces, con los transeúntes siendo que al darle la voz de alto y realizarle el chequeo corporal le fue decomisado en la pretina de su pantalón y en su ropa interior, un (01) envoltorio de color verde, contentivo de tres (03) envoltorios de regular tamaño elaborados en papel aluminio que poseían en su interior restos vegetales de presunta droga (marihuana), así como treinta bolívares en efectivo (Bs. 30,00) discriminados tal y como lo señala el Acta Policial. Al ser pesada, la presunta droga (marihuana) arrojó un peso de noventa y cinco gramos (95 grms), y el referido ciudadano quien quedo identificado en actas como RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, fue detenido por las autoridades policiales.
La Vindicta Pública precalificó los presentes hechos en contra del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, por el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEYORGÁNICA DE DROGAS.
II
Entre las razones por las cuales éste Juzgador estima que concurren en el presente caso las circunstancias objetivas de los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constitutivas del FUMUS BONI IURIS, así como las circunstancias subjetivas previstas en el ordinal 3º de la norma in comento en relación al peligro de fuga y peligro de obstaculización constitutivas del PERICULUM IN MORA, que establecen el artículo 251 Ejusdem, tenemos:
1.- Resulta acreditado hasta el presente estado procesal la comisión de los delitos de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, el cual acarrea una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, en consecuencia, estamos en presencia de un hecho punible que merece la pena corporal y cuya acción penal evidentemente no se encuentra prescrita.
2.- Se evidencia que las actuaciones que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cedula de identidad Nº V-20791539 ha sido participe del hecho punible que se precalifica como TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, en tal sentido se observa:
A.- Acta de Investigación Policial suscritas por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, de fecha 02/05/11 inserta al folio 03 y vto del presente expediente.
B.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, signados con el número 931-11, emanado de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 02/05/11 inserta al oficio 07 del presente expediente.
C.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, signado con el número 932-11, emanado de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 02/05/2011 inserta al folio 08 del presente expediente.
D.- Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias, emanado de la Policía Nacional Bolivariana de fecha 02/05/2011 inserta al folio 09 del presente expediente.
Los funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana, señalan en su acta policial de fecha 02 de Mayo del presente año que observaron a un ciudadano que intercambiaban dinero por pequeños objetos, en varias oportunidades, con los transeúntes del sector por lo que les dieron la voz de alto y le practicaron la revisión corporal, logrando decomisarle en la pretina de su pantalón y en su ropa interior, un (01) envoltorio de color verde, contentivo de tres (03) envoltorios de regular tamaño elaborados en papel aluminio que poseían en su interior restos vegetales de presunta droga (marihuana), así como treinta bolívares en efectivo (Bs. 30,oo) discriminados tal y como lo señala el Acta Policial.
El referido ciudadano quien quedó identificado en actas como RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº V-20791539, fue detenido por las autoridades policiales.
De las actas se desprende, en consecuencia, que lo decomisado en total pesó noventa y cinco gramos (95 grms) de presunta droga (marihuana), lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en su segundo aparte, se configura por su peso en el delito de TRAFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 SEGUNDO APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS.
Luego bien, hay concordancia en todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos narrados tanto por los funcionarios de la Sub Comisaría de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la evidencia decomisada, que quedó resguardada en las planillas de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas así como en el Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias que se encuentran plasmadas en actas (folios 07 al 09 del presente expediente).
Aunque no consta una experticia de certeza para determinar fehacientemente la sustancia específica de que se trata, ha de observarse que ello será parte de la esfera de competencia del Fiscal del Ministerio Público, el determinar la cualidad de dicha droga presuntamente incautada, así como también la ubicación, por lo reciente del hecho, eventuales testigos que hayan presenciado la detención y que no hayan sido mencionados ab initio, quedando por lo pronto satisfechos los extremos legales del artículo 250 en sus ordinales 1º y 2º para evidenciar la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena corporal, así como la participación del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO en el mismo.
Es menester, traer a colación lo que respecto de los delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ha establecido de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así tenemos que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, ha dicho en reiteradas oportunidades, que el delito de Tráfico y Distribución de Sustancias Estupefacientes en modalidad de Distribución, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 de la Constitución como un delito de lesa humanidad toda vez que la materialización de esas conductas entrañan un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población, por tal razón las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades implica una grave y sistemática violación de los derechos humanos del pueblo Venezolano y de la comunidad en general, por lo que ameritan que se les confiera la connotación de crímenes de lesa Humanidad. Así lo señala el Magistrado Francisco Carrasquero en Sentencia de fecha 25 de Mayo del 2006. Igualmente la sala constitucional en sentencia de fecha 23 de Octubre del año 2001 con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, estableció que la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución, la cual prohíbe, en los casos de violaciones de los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad, acordar cualquier beneficio que conlleve impunidad…’
Así mismo en decisión de fecha 22 de Junio del año 2007, la misma sala con ponencia igualmente del Magistrado Pedro Rondón Haaz, ratifico el criterio según el cual los delitos de tráfico de drogas y sus derivados, al ser considerados de lesa humanidad, conforme a lo consagrado en el articulo 29 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deben quedar excluidos de los beneficios que conlleven impunidad.
En cuanto al PERICULUM IN MORA, que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad. Se evidencia a todas luces que es inminente el peligro de fuga establecido en los ordinales 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, nos habla el primero de ellos la pena a imponerse, la cual es de tal magnitud que haría presumir la intención de fuga por parte de los imputados de autos al momento de una eventual medida cautelar sustitutiva de libertad y en cuanto al ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca de la magnitud del daño causado, en cuanto a ello, hay que tomar en cuenta precisamente ese daño social a la colectividad causado por las drogas, ya que no solo en Venezuela, sino también a nivel mundial, este flagelo ha sido considerado incluso en algunas de sus modalidades, como un delito de lesa humanidad que ha llevado y sigue llevando a la ruina y a la muerte, a vidas (muchas de ellas jóvenes) que pudieran tener grandes futuros.
Del mismo modo, este delito es de aquellos que según el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen una pena que haría presumir el peligro de fuga.
En este orden de ideas, considera pertinente este administrador de justicia, traer a colación al compartirlo, el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.712 (caso Rita Coy y otras), cuando consideró como de lesa humanidad el delito de narcotráfico:
(…omissis…)
El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.
En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dicho delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía>>.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punible de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derecho humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961, y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:
‘…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representa una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…’.
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:
‘…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…’.
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad. …’
Por ende lo procedente y ajustado a derecho atendiendo a la proporcionalidad que deben existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 251 ejusdem, relativa a la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.- (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

De lo que se desprende, que existe una resolución fundada y razonada que analizó y estudió las circunstancias de hecho y de derecho, dejando plasmado en la Decisión Recurrida dicho análisis, toda vez que se aprecia en la motivación de la Decisión que la aplicación de la norma referente a la Calificación jurídica dada a los hechos y a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no fue de manera arbitraria sino más bien razonada y justificada.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican:

“…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…”

Y, además,

“…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”

Respectivamente.

(Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

Ahora bien, por lo antes expuesto, y en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas, y la Doctrina traída a colación en este caso, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DRA. ADRIANA ANDREINA RIVAS DURAN, Defensora Pública Nonagésima Segunda (92º) Penal, Suplente, del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez DR. MÁXIMO GUEVARA RISQUEZ, en fecha 03 de mayo de 2011, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año (03/05/2011), mediante la cual acordó decretar al ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 Y 251 numerales 3 y 2 y parte final, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos señalados y, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, en consecuencia, Confirmar la Decisión Recurrida. Asimismo, se Ordena al Tribunal de la Causa ejecute las diligencias pertinentes a fin realizar al Imputado, DE INMEDIATO, los exámenes toxicológicos correspondientes, en virtud que ha manifestado ser consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DRA. ADRIANA ANDREINA RIVAS DURAN, Defensora Pública Nonagésima Segunda (92º) Penal, Suplente, del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de Defensora del ciudadano Imputado RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Juez DR. MÁXIMO GUEVARA RISQUEZ, en fecha 03 de mayo de 2011, cuya decisión motivada fue publicada el mismo día, mes y año (03/05/2011), mediante la cual acordó decretar al ciudadano RICARDO DEL VALLE WAYKERY RODRIGO BLANCO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.791.539, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 Y 251 numerales 3 y 2 y parte final, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ATENUADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; y, por vía consecuencial, CONFIRMA LA DECISIÓN RECURRIDA. Asimismo, se ORDENA al Tribunal de la Causa ejecute las diligencias pertinentes a fin realizar al Imputado, DE INMEDIATO, los exámenes toxicológicos correspondientes, en virtud que ha manifestado ser consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS DOCE (12) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). AÑOS: 201º DE LA INDEPENDENCIA Y 152º DE LA FEDERACIÓN

LA JUEZ PRESIDENTE,

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Exp. Nro. 10Aa 2955-11.-
CTBM/ARB/ALBB/cms/ajbo.-