TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 21 de julio de 2011
201º y 152º
DECISIÓN Nº 569.-

EXPEDIENTE Nº 10Aa 2993-11
JUEZ PONENTE: DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO PENAL CUADRAGÉSIMO QUINTO (45°) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada mediante AUTO DE FUNDAMENTACION, en fecha 27 de enero de 2011, por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Ciudadana Juez DRA. NORMA CEIBA TORRES, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.908.185, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas.

En fecha 29 de junio de 2011, se recibieron las presentes actuaciones, dándosele el correspondiente Ingreso, previa habilitación del tiempo necesario, por cuanto en esa fecha NO HUBO DESPACHO.

En fecha 30 de junio de 2011, siendo el día hábil siguiente, se asignó la presente Ponencia a la Juez, DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ.

En fecha 06 de julio de 2011, se Admitió el presente Recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437, en sus literales a, b y c, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el encabezamiento del artículo 450 eiúsdem.

En fecha 13 de Julio de 2011, se solicitó Expediente Original al Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto era necesaria su revisión previa a la Decisión.

En fecha 18 de Julio de 2011, se recibió el Expediente Original, procedente del Tribunal a quo, dándosele el ingreso correspondiente.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

La Recurrente como sustento del Recurso de Apelación interpuesto, expuso:
“(…) Quien suscribe, ABG. GABRIEL CEDEÑO PÉREZ, Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°), actuando en mi carácter de Defensor Judicial del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-17.908.185, a quien se le sigue la Causa No. 26C-14452-11, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a interponer RECURSO DE APELACIÓN conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada mediante AUTO DE FUNDAMENTACION en fecha 27-01-2011, por la Juez Vigésima Sexta (26°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO (ampliamente identificado en autos), por la presunta comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, en tal sentido, OCURRO ante LOS HONORABLES MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES QUE HAYAN DE CONOCER EL PRESENTE RECURSO, a los fines de exponer:
ÚNICA DENUNCIA
DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA
JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
PROCESAL PENAL
Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó la ciudadana Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES del imputado, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que como se explico en el acto de Audiencia de Presentación, el ciudadano imputado, al salir de la Oficina de Presentaciones de Imputados (OPI), fue retenido por funcionarios policiales que le dieron vueltas por varias partes que no vio por tener los ojos vendados y posteriormente lo dejan en un lugar donde al frente se encontraban funcionarios de la Sub Delegación El Llanito, quienes le dice que esta detenido por la presunta incautación de Sesenta (60) Pitillos contentivos de presunta droga, sustancia ésta que es desconocida por el ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, por cuanto lo único que tenía en el bolso tipo koala eran sus pertenencias cadena, esclava, reloj, teléfono celular, cartera y la cantidad de Dos Mil Seiscientos bolívares y otra cantidad de dinero que no fue incautada al igual que sus joyas.
Asimismo, en dicha audiencia la defensa explico que la situación ocurrida a su defendido es practica común de los funcionarios policiales y que extrañamente no consta en las actuaciones la identificación de nombre y número de cédula de identidad de los presuntos testigos presenciales de los hechos, NO EXISTE NARCO TEST QUE NOS PERMITA ESTABLECER QUE EFECTIVAMENTE LA PRESUNTA SUSTANCIA INCAUTADA ES UNA SUSTANCIA ILÍCITA, considerando que resulta de gran importancia para el debido respeto al debido proceso, el hecho que se esté en conocimiento que la presunta sustancia incautada sea droga o no, por cuanto de corroborarse que no es droga el hecho imputado no es típico y no puede mantenerse a una persona privada de libertad, por algún hecho que no constituye delito.
Al respecto, es necesario destacar que no podemos determinar ciertamente la existencia de la presunta sustancia incautada y si la misma reúne las características mencionadas en las actuaciones, por cuanto las mismas no fueron presentadas en la Audiencia Oral para Oír al Imputado.
Por su parte, la Juez de la recurrida, se limitó a establecer que por tratarse de un delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTÓPICAS, el cual prevé una pena alta, y por existir peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, lo procedente es decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDÓN MOSCO, sin explicar ni motivar el como y porque desecha los planteamientos de la defensa, y lo referido por el imputado, quien niega tener alguna relación con la presunta sustancia incautada, se limita a decretar la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, violentando de esta manera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a ello la Juez de la recurrida en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado, acogió la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTiA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme al artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra Drogas y posteriormente en el acto de fundamentación, establece que el delito acogido por el Tribunal es el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme al artículo 149 de la Ley Orgánica Contra Drogas, agravando la situación jurídica del prenombrado imputado, viciando de nulidad el auto fundado y la Audiencia Oral para Oír al Imputado, por existir contradicciones entre dichos actos.
Sin embargo, existiendo violaciones constitucionales y procesales, como se ha señalado anteriormente, el Juez de la recurrida, decreto la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ANDRES ELEOY RONDON MOSCO, conforme a lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer ningún tipo de motivación o explicación que determine un razonamiento lógico jurídico propio del motivo por el cual arribó a dicha decisión, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.
En el escrito de fundamentación de la Medida Privativa de Libertad, la Juez de la recurrida, procedió a enumerar las actas que conforman el expediente, tratando de justificar, lo que a criterio de la defensa, no se puede justificar, desde ningún punto de vista legal, por cuanto se priva de libertad al ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, con el simple dicho de los funcionarios policiales aprehensores, quienes realizan un presunto procedimiento policial, sin la presencia de testigos presenciales o instrumentales de los hechos pretendiendo establecer que presenciaron el procedimiento policial, sin ni siquiera señalar la identificación de nombres completo y como mínimo número de cedula de identidad, entendiendo que los datos de residencia se deben mantener en reserva, no pudiendo establecer mi defendido que efectivamente hayan existido los testigos presenciales de los hechos por cuanto se acercaron personas al momento de su detención por resultar la misma en una zona transitada del sector y que esta prácticamente al frente de la Sub Delegación del Llanito, resultando imposible que una persona en su sano juicio pretenda distribuir presuntamente sustancias ilegales al frente de una oficina del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, considerando la defensa que dicho procedimiento mas que un real procedimiento policial, es producto de un pase de factura por una causa anterior que tiene el imputado, por lo que se podría presumir que se trata de una siembra de droga, para asegurarse que el mismo permanezca privado de libertad o lograr que se le revoque la medida de libertad que goza en el otro tribunal.
Por otra parte, no puede la Juez de la recurrida sustentar su MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, con el argumento de la precalificación jurídica, dada a los presuntos hechos por el Ministerio Público como es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando de las actas no se encuentra demostrado sin lugar a dudas, la responsabilidad penal de mi defendido y menos aún que efectivamente estemos en presencia de una sustancia ilícita como droga, por cuando no existe experticia química o botánica que así lo determine.
Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1°. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2°. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3°. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ..."
En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1°, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que el ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, sea autor o partícipe en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, dado que la versión aportada por los funcionarios policiales, se contrapone con la versión expresada por el ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, quien refiere que no tiene relación con nada de droga, por que no tenía nada ilegal con su persona, siendo que le fue sembrada la evidencia presuntamente incautada.
El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por el hoy imputado y los alegatos de la defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por el imputado, simplemente se limitó a referir los presuntos elementos con los que cuenta para su decisión, destacando que no existe evidencia cierta que estemos en presencia de una sustancia ilícita y si la misma existe y si presenta las características descritas en acta, lo que no da sustento a la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO.
Con tales circunstancias, considera esta defensa que el simple señalamiento de acta policial y el peso de la presunta sustancia incautada, y el presunto dicho de testigos demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, por violación al debido proceso, por violación de los establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la defensa, al no existir la debida motivación la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
La defensa considera que la detención policial, así como la privación judicial de la libertad, dictada por el Juez de la recurrida es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad plena sin ningún tipo de limitaciones del imputado, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción.
El Juzgado de la recurrida, aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la medida privativa de Libertad en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, sin contar con los elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación del hoy imputado en un hecho ilícito, cuando debió decretar la libertad plena y sin restricciones y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal.
Asimismo, la defensa como defensa subsidiaria solicito que en caso de no ser acogido el criterio esgrimido por la defensa, solicito la imposición de una medida menos gravosa a la de privación de libertad, como sería la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en caso de considerar la necesidad de investigar la verdad de cómo ocurrieron los hechos, a fin de evitar una privación injusta por las propias circunstancias que rodean al caso, por ser un procedimiento irregular que requiere ser investigado.
Por ello, la defensa SOLICITÓ al Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 125 ordinal 5°, 280, 281, 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, la practica de las siguientes diligencias:
‘...PRIMERO: Ordene la practica de EXPERTICIA DE ACTIVACIÓN DE HUELLAS DACTILARES SOBRE LA EVIDENCIA PRESUNTAMENTE INCAUTADA Y LA COMPARATIVA CON LAS HUELLAS DE MI DEFENDIDO, ello a los fines de verificar si en los pitillo presuntamente incautados aparecen o no las huellas dactilares del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, por cuanto dicho ciudadano ha negado desde el inicio de la causa, tener alguna relación con la presunta evidencia, por cuanto en su koala solamente tenía sus pertenencia y cadena, esclava de oro, reloj, cartera y dinero en efectivo.
SEGUNDO: Se realice entrevista al ciudadano VÍCTOR MANUEL BARRADA ESCALÓN, titular de la Cédula de Identidad No. V-17.148.785, residenciado en Calle 10 de Propatria, Residencias Libertador, piso 7, apartamento 706, Catia. Teléfono (0424)199-00-29, quien fuera mencionado por el ciudadano imputado como SCOOBY.
Se hace el ofrecimiento del prenombrado ciudadano, por cuanto el mismo acompañó al ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO cuando le dio la cola a la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y al salir el ciudadano imputado fue interceptado por presuntos funcionarios policiales, quienes se le llevaron en un vehículo desconociendo su paradero para el momento.
TERCERO: SOLICITO tenga a bien librar OFICIO AL JEFE DE RECURSOS HUMANOS DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS y al JEDE DE LA SUB DELEGACIÓN EL LLANITO DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a los fines de recabar información relacionada con los ciudadanos AGENTE JOHAN CASTILLO, INSPECTOR JEFE LEONARDO GONZÁLEZ, INSPECTOR FEBRES EBLIS y AGENTE ISNARDO CASTELLANO, se encuentran adscritos a la Sub Delegación El Llanito, de ese cuerpo policial y en caso de ser positiva su respuesta informe si los mismos se encontraban el día 26/01/2011 en labores o si se encontraban franco de servicio.
Asimismo, SOLICITO recabe de dicha Oficina la información relacionada con los ciudadanos HUBER ENRIQUE AVILA y JOHAN CORREA, son funcionarios adscritos a dicho Cuerpo Policial y en caso de ser positiva su respuesta informe todos los datos relacionados con el cargo que desempeñan y donde se encuentran adscritos. Cumplo con informarle que no se remite el número de cédula de dichos ciudadanos, por cuanto la misma no consta en el expediente, por ser los presuntos testigos del procedimiento policial, pero se han dado casos en los cuales los mimos funcionarios policiales del mismo cuerpo o de otros cuerpos policiales se ofrecen como testigos de procedimientos totalmente ilegales e irregulares.
CUARTO: SOLICITO tenga a bien librar OFICIO AL JEFE DE RECURSOS HUMANOS DE LA POLICÍA METROPOLITANA, a fin de recabar información relacionada con los HUBER ENRIQUE AVILA y JOHAN CORREA, a los fines de verificar si dichos funcionarios son funcionarios adscritos a ese Cuerpo Policial y en caso de ser positiva la respuesta, informe todos los datos relacionados con el cargo que desempeñan y a que departamento o división están adscritos.
Cumplo con informarle que no se remite el número de cédula de dichos ciudadanos, por cuanto la misma no consta en el expediente, por ser los presuntos testigos del procedimiento policial, pero se han dado casos en los cuales los mimos funcionarios policiales del mismo cuerpo o de otros cuerpos policiales se ofrecen como testigos de procedimientos totalmente ilegales e irregulares.
QUINTO: SOLICITO tenga a bien librar OFICIO AL JEFE DE LA OFICINA DE PRESENTACIONES DE IMPUTADOS (OPI) DEL PALACIO DE JUSTICIA, a fin de que remita informe relacionado con las presentaciones realizadas por el ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, titular de la Cédula de Identidad No. V-l 7.908.185, ello a los fines de verificar si el ciudadano imputado cumplió con su presentación en fecha 26/01/2011, como lo expusiera en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, siendo posteriormente raptado por funcionarios aprehensores del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes pudieron sembrarle la presunta droga, antes de dejarlo en libertad en las adyacencias de la Sub Delegación El Llanito...".
Finalmente, se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos tácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable , por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación."
No puede el Juez de la recurrida, dictar una medida de privación de libertad, con el simple fundamento de un acta policial de aprehensión, existiendo en la actualidad la incertidumbre jurídica y la inexistencia de seguridad jurídica, por los múltiples procedimientos policiales irregulares, donde se han producido innumerables siembras de sustancia ilícita, siendo estas actuaciones irregulares e ilegales, avaladas por jueces de la República, cuando no se han cumplido las exigencias legales para las revisiones de personas, locales o vehículos, en lo relativo a los testigos presénciales que puedan dar fe del procedimiento policial de aprehensión, siendo que el día de mañana con el amparo y la protección de Dios, cualquiera de nosotros o nuestra familia, podría ser víctima de la actuación de funcionarios policiales con irregular y dudoso actuar, corriendo el riesgo latente que por decisiones dictadas por los jueces y salas de apelaciones, que convaliden actos ilegales de los funcionarios policiales, el día de mañana, no habrá seguridad jurídica para nadie, que sea victima de funcionarios policiales inescrupulosos.
Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto "Proceso Penal", son verdaderos actos procesales, los cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.
Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.
Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no constituye un acto que contenga valor probatorio propio,
Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrarío el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.
Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante que el Juzgador, consideró acreditado el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto ‘Proceso Penal’, son verdaderos actos procesales, los cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.
Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho del investigado deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.
Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no constituye un acto que contenga valor probatorio propio,
Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrarío el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.
Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, esta defensa considera que no se acredita a las actas el supuesto táctico y jurídico del delito que califica como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante que el Juzgador, consideró acreditado el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Respecto a tal imputación, la defensa observa que según el criterio conforme se narran los hechos en la citada actuación policial y de las afirmaciones del imputado, la supuesta droga no la cargaba dicho ciudadano, dado que fue el organismo policial, donde se entera por información de funcionarios policiales que le iban a sembrar droga y en la entrevista previa con la defensa, conoció el contenido de las actuaciones, las cuales ha negado en su totalidad, por lo que al no existir testigos que corroboren el procedimiento y al existir el simple dicho de los funcionarios policiales en contra posición al dicho del imputado y con la deposición que harán en la Fiscalía los testigos mencionados por el imputado en la audiencia, no puede adecuarse la presunta conducta en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, puesto que objetivamente no hay actos exteriores o conductas visibles que denoten estar incurso en el DISTRIBUCION ILlCITA, por lo cual no puede jurídicamente equipararse la presunta conducta descrita a mi defendido con una relación de subordinación a las redes que manejan la industria transnacional ilícita de psicotrópicos.
Así tenemos que con respecto al artículo 34 de esta Ley, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
‘… el delito previsto en el artículo 34 de la ley orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos que, si bien son independientes entre si (trafico, distribución, ocultamiento, etc) presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. vale decir, todas las conducta subjetivas descritas (actos externos) deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, aunque de difícil demostración, tiene necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permita la convicción judicial) (sentencia Nº 179 de fecha 13 de Mayo de 2003, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).
En tal sentido, al no acreditase con ningún elemento de convicción que mi asistido sea traficante, distribuidor, transportista de sustancias de ilícito comercio, lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su de la facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y le sea concedida la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, al no poder ajustarse la presunta conducta del imputado dentro del tipo especial del citado artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Cabe señalar, que el Representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la Audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta sustancia y si se encontraba distribuida y presentaba las características descritas en el acta policial de
aprehensión, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO.
Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y PRINCIPOP DE AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:
‘...8o: "Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
9o: "Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta..."
Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor del ciudadano ANDRES LEOY RONDON MOSCO, lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: " el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:... 2o) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. ... 3o) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... 8o) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial retardo u omisión injustificados....".
(Resaltado y subrayado de la Defensa).
Con relación a lo antes expuesto, el autor ORLANDO ALFONSO RODRÍGUEZ, en su libro la Presunción de Inocencia expresa:
‘La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...’ (subrayado y negrillas de la defensa)
Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la JUEZ VIGÉSIMA SÉPTIMA (27°) EN FUNCIONES DE CONTROL, mediante AUTO DE FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de fecha 27/01/2011 en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano, a quien se le estableció como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II.
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por la JUEZ VIGÉSIMA SÉPTIMA (27°) EN FUNCIONES DE CONTROL, mediante AUTO DE FUNDAMENTACION DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de fecha 27/01/2011 en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al referido ciudadano, a quien se le estableció como sitio de reclusión el INTERNADO JUDICIAL CAPITAL RODEO II.
(TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Vigésimo Sexto (26º) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de Enero de 2011, celebró la Audiencia para Oír al Aprehendido, cursante del folio 22 al folio 29, del Expediente Original, en la cual el Tribunal a quo emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

“(…)
…EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de diversas diligencias tendentes al total esclarecimiento de los hechos expuestos en esta audiencia por las partes, por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373, en relación con el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de como DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo la salvedad que esta precalificación puede variar o esta sujeta a cambio dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones. TERCERO: En cuanto al pedimento del Fiscal en relación a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contraposición a lo solicitado por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración el contenido de las actas que componen el expediente, los hechos expuestos en esta audiencia, estima que, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado de autos, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, el peligro de fuga por el daño causado y el peligro a la obstaculización a la búsqueda de la verdad de encontrarse en libertad el imputado, considera quien aquí que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, ordinales 2º 3º y 5º, y parágrafo primero, artículo 252, ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado RONDON MOSCOS ANDRES ELOY. CUARTO: Se designa como sitio de reclusión el Internado Judicial El Rodeo II. QUINTO: Con respecto a la solicitud de diligencias por parte de la defensa como prueba anticipada, este Tribunal la niega, por considerar que las mismas pueden ser llevadas a cabo como diligencias de investigación propias del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 305, más sin embargo se insta al Fiscal del Ministerio Público a practicar las mismas a saber: la experticia de activación de huellas dactilares y la comparativa con las huellas del imputado, asimismo se recabe de la oficina de presentación de imputados constancia de la presentación del ciudadano SCUBY una vez que la defensa tome los datos de ubicación e identificación…” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Luego, esta Sala pudo evidenciar, de la revisión de las actuaciones del Expediente Original, que el Tribunal a quo, en fecha, 27 de enero de 2011, fundamenta la Decisión dictada en la Audiencia para Oír al Aprehendido, cursante del folio 32 al folio 36, del Expediente Original, en los siguientes términos:

“(…)
Vista la decisión dictada por éste Despacho, en audiencia oral de esta misma fecha, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal pasa a fundamentar dicha decisión en los siguientes términos:
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
• FISCAL 45°: DRA. NORKA CORREA
• IMPUTADO: RONDÓN MOSCO ANDRES ELOY, de nacionalidad venezolano, natural de caracas, nacido el 15-01-87, de 24 años, de estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de linda coromoto mosco maldonado y andres felipe rondon zerpa; residenciado en: el junquito, km 14, residencias monte alto, edificio antomar, piso 3, apartamento 3, telefono 0414-2258115, titular de la cédula de identidad n° v-17.908.185,
• DEFENSA PÚBLICA: DR. GABRIEL CEDEÑO
Defensora Pública Penal Nº 45
II
DE LOS HECHOS
La presente causa se inicia en virtud de Acta Policial de fecha 26-01-2011, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de lo siguiente: ‘En esta misma fecha siendo las 6:00 horas de la tarde, ...en momentos en que nos encontrábamos en la estación de servicio PDV, ubicada en la calle Principal del Llanito, observé a una persona que bajaba en actitud nerviosa.....por lo que nos hicimos acompañar de un ciudadano de nombre HUBER AVILA Y JOHAN CORREA, quienes al momento transitaban por el lugar, para que fueran testigo, procediéndose a realizarle la inspección corporal, incautándole un koala negro , marca victorinox, el cual al ser revisado, se le encontró una cartera de uso personal...contentiva de varios documentos personales y la cantidad de dos mil seiscientos bolívares (2.600,00)....y una cédula de identidad a nombre de RONDON MOSCO ANDRES ELOY, numero V-17.908.185 y en uno de los bolsillos del koala se le encontró la cantidad de 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su Interior de polvo blanco , presuntamente (Droga), motivo por el cual amparados en el artículo 44° ordinal 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndole del conocimiento del conocimiento de sus derechos constitucionales contenidos en el artículo 49 ordinal 5° del texto constitucional....trasladándolo a la sede de nuestro despacho con el ciudadano en cuestión quien quedo identificado como RONDON MOSCO ANDRES ELOY, ...cursa al folio 3.
Acta de Investigación de fecha 26-01-2011, en la cual se deja constancia de que se procedió a realizar el pesaje de lo incautado al ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, consistente en 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos), cursa al folio 5.
Acta de entrevista de fecha 26-01-2011, al ciudadano HUBER ENRIQUE AVILA, rendida por ante la Sub-Delegación de El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expone: ‘Me encontraba en la avenida principal del Llanito esperando a mi esposa, cuando unos funcionarios del CICPC, me pidieron la cedula de identidad y me solicitaron que sirviera como testigo, para revisar a un ciudadano que caminaba por el sector y cuando lo revisaron, vi. que tenia de un bolso tipo koala cruzado, y en el interior tenia unos pitillos creo que de droga, y en la cartera un dinero. Es todo, cursa al folio 6.
Acta de entrevista de fecha 26-01-2011, al ciudadano ISNARDO CASTELLANO, rendida por ante la Sub-Delegación de El Llanito , del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual expone: "El día de hoy como a las 5:40 horas de la tarde, me encontraba en la avenida principal del Llanito, se presentaron unos funcionarios de la PTJ, plenamente identicazos y solicitaron la colaboración que sirviera como testigo, ya que ellos estaban haciendo un procedimiento, y necesitaban que yo estuviera presente en todo momento. Es todo, cursa al folio7.
Se dio inicio a la correspondiente averiguación, se ordenaron la practica de diligencias varias, entre las cuales esta la practica de los exámenes toxicológicos al ciudadano detenido, de igual manera la orden de realizar examen químico y botánico a la sustancia incautada, cursa al folio 09 y 12.
Cadena de Custodia a las evidencias físicas incautadas, consistentes 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos, cursa al folio 10.
Cadena de Custodia a las evidencias físicas incautadas, consistentes dos mil seiscientos bolívares (2.600,00), en efectivo en billetes de circulación nacional, distribuidos en la siguiente manera: veinte cinco (25) billetes de (10000) bolívares y dos (2) billetes de (50,00) de los cuales se anexa fotografía de los mismos, cursa al folio 114 y 15.
En fecha 27 de Enero del año dos mil diez (2011) se realizó la Audiencia de presentación de detenido y se dictaminaron los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa siga por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas TERCERO: Este tribunal considera que existen suficientes elementos de convicción conforme a lo previsto en los artículos 250,251 parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY. Se designa como sitio de Reclusión el Internado Judicial Capital El Rodeo II.
III
DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que el representarte del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.
En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se les imputa al ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la comunidad.
Entendido el contenido y magnitud del delito imputado estima el Tribunal que pudiera existir la presunta comisión del delito antes señalado, por cuanto de las actuaciones se desprenden que el día 26 de Enero de 2011, siendo las siendo las 5:30 horas de la tarde, cuando funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en momentos en realizaban labores de investigación, practican la aprehensión del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY y en presencia de los ciudadanos HUBER AVILA y JOHAN CORREA testigos le incautaron la cantidad de 60 pililos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos, y dinero en efectivo, cantidad de dos mil seiscientos bolívares (2.600,00), en efectivo en billetes de circulación nacional, distribuidos en la siguiente manera: veinte cinco (25) billetes de (100,00) bolívares y dos (2) billetes de (50,00).
IV.-
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
‘El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...".
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
"Para decidir acerca del Peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. -La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. -La magnitud del daño causado;
4. -El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que Indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. -La conducta predelictual del imputado...".
Parágrafo Primero: Se presume Peligro de Fuga, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo déla imputación.
Tal es el caso del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, quien fue aprehendido en las circunstancias especificadas en el Capítulo II del presente fallo, pudieran estar incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la comunidad, el cual establece pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en audiencia al ciudadano ya antes citado, en perjuicio de la comunidad, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones.
Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir participación del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, en el hecho que se le atribuye, como lo son:
1.- Acta Policial de fecha 26-01-2011, suscrita por funcionarlos adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, numero V-17.908.185 , en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que cursan la misma, cursa al folio 3.
2.- Acta de Investigación de fecha 26-01-2011, en la cual se deja constancia de que se procedió a realizar el pesaje de lo incautado al ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, consistente en 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos), cursa al folio 5.
3.- Acta de entrevista de fecha 26-01-201 1 , al ciudadano HUBER ENRIQUE AVILA, rendida por ante la Sub-Delegación de El Llanito , del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, , cursa al folio 6,
4- Acta de entrevista de fecha 26-01-2011, al ciudadano ISNARDO CASTELLANO, rendida por ante la Sub-Delegación de El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursa al folio 7.
5,- Se dio inicio a la correspondiente averiguación, se ordenaron la practica de diligencias varias, entre las cuales esta la practica de los exámenes Toxicológicos al ciudadano detenido, de igual manera la orden de realizar examen químico y botánico a la sustancia incautada, cursa al folio 09 y 12.
6.- Cadena de Custodia a las evidencias físicas incautadas, consistentes 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos, cursa al folio 10.
7,- Cadena de Custodia a las evidencias físicas incautadas, consistentes dos mil seiscientos bolívares (2.600,00), en efectivo en billetes de circulación nacional, distribuidos en la siguiente manera: veinte cinco (25) billetes de (100,00) bolívares y dos (2) billetes de (50,00) de los cuales se anexa fotografía de los mismos, cursa al folio 1 14 y 15.
Elementos estos considerados por quien aquí decide para estimar que el ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, pudiera estar incurso en uno de los delitos contemplados en la ley de drogas.
Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho de que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal establece una pena superior a los diez (10) años establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.-
Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, arriba identificado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSI COTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la comunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

En este estado, se deja constancia que el Fiscal 118° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas NO dio contestación al presente Recurso de Apelación.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

La Defensa considera en su Recurso de Apelación que no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó la libertad plena y sin restricciones de su defendido, dadas las circunstancias de como acontecieron los hechos, estableciendo los mismos, de la forma siguiente: “…dado que como se explico en el acto de Audiencia de Presentación, el ciudadano imputado, al salir de la Oficina de Presentaciones de Imputados (OPI), fue retenido por funcionarios policiales que le dieron vueltas por varias partes que no vio por tener los ojos vendados y posteriormente lo dejan en un lugar donde al frente se encontraban funcionarios de la Sub Delegación El Llanito, quienes le dice que esta detenido por la presunta incautación se Sesenta (60) Pitillos contentivos de presunta droga, sustancia ésta que es desconocida por el ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, por cuanto lo único que tenía en el bolso tipo koala eran sus pertenencias cadena, esclava, reloj, teléfono celular, cartera y la cantidad de Dos Mil Seiscientos bolívares y otra cantidad de dinero que no fue incautada al igual que sus joyas…” (Transcripción Textual). Alega que estos actos son práctica común de los funcionarios policiales, que es extraño que no conste en las actuaciones la identificación de los presuntos testigos presenciales de los hechos; que no existe evidencia de la prueba de Narco test que permita determinar que realmente la sustancia incautada es una sustancia ilícita, siendo esta circunstancia de gran importancia, por cuanto de corroborarse que no se trata de drogas, estaríamos en presencia de un hecho imputado que no es típico, lo que generara que no pudiese mantener una persona privada de libertad, por un hecho que no constituye delito; que no se puede determinar la existencia de la presunta droga incautada, por cuanto no fue presentada en la Audiencia Oral para Oír al Imputado; que la Juez a quo sustentó su Decisión en manifestar que, por tratarse de un delito como el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, que prevé una alta pena y, por existir peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, procedía el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin motivar el por qué desestima los planteamientos de la Defensa y lo manifestado por el Imputado, quien niega tener alguna relación con la presunta sustancias incautada, violentando de esa manera, la Juez a quo, la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso; que la Juez a quo en el acto de Audiencia de Presentación del Aprehendido acogió la precalificación jurídica de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas y, que posteriormente, en el acto de fundamentación, establece que el delito acogido por el Tribunal es el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, conforme a lo establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, agravando con ello la situación jurídica de su defendido, viciando de Nulidad el Auto Fundado y la Audiencia Oral, por existir contradicción entre dichos actos; que en este ámbito de violaciones constitucionales y procesales, la Juez a quo decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, sin realizar ninguna motivación que justificara tal hecho, dado que únicamente existe en las actuaciones un Acta Policial de Aprehensión policial, la cual, es sabido, por jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no puede considerarse como fundamento de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y menos aún para sustentar una Sentencia Condenatoria; que en el auto de fundamentación, la Juez a quo, trató de justificar su Decisión, enumerando las actas que conforman el Expediente, lo que, según su criterio, no tiene justificación alguna, desde ningún punto de vista legal, por cuanto privar de libertad a su defendido con el simple dicho de los funcionarios policiales aprehensores, quienes realizan un presunto procedimiento policial, sin la presencia de testigos presenciales o instrumentales de los hechos, sin hacer la debida identificación de ellos, por manifestar que sus datos deben permanecer en reserva, considera el Recurrente, que más bien es un pase de factura por una causa anterior que tiene el Imputado en otro Tribunal, por lo que podría él presumir que se trata de una siembre de droga, para garantizar que el mismo permanezca privado de libertad, es una evidente violación de los derechos de su defendido; que por otra parte, no puede la Juez a quo justificar el dictamen de su Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, argumentando que la precalificación jurídica, dada a los presuntos hechos, por el Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÒPICAS, previsto y sancionado en el artìculo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando no se encuentra demostrada la responsabilidad penal de su defendido y, menos aún, que en este caso se trata de una sustancia ilícita, por cuanto no hay presencia de la Experticia correspondiente; que, en todo caso, no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existen fundados elementos de convicción que determinen la estimación de que su defendido sea autor o partícipe en el delito que se le ha sido imputado, por el Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, dado que hay contradicción entre la versión de los funcionarios policiales aprehensores y la versión expresada por el Imputado, quien ha manifestado que no tiene ninguna relación con la presunta droga incautada y, que le fue sembrada dicha evidencia; que la Juez a quo no motivó el porque desestimaba el dicho de su defendido y los alegatos de la Defensa, que simplemente se limitó a referir los presuntos elementos de convicción considerados en su Decisión, todo lo cual no da sustento para dictar una medida tan severa; que no basta el simple señalamiento en el Acta Policial, el peso de la presunta sustancia incautada y el presunto dicho de testigos, para tomar tal Decisión, que la falta de motivación es evidente, lo que conduce a la Nulidad de la Decisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, por violación flagrante del Debido Proceso, Derecho a la Defensa y, por violación de lo establecido en el artículo 173 de la Ley Adjetiva Penal, por lo que considera inminente la Nulidad de la Decisión Recurrida, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal penal; que la detención policial de que fue objeto su defendido, así como la Privación Judicial preventiva de Libertad que le fue decretada, es inconstitucional e ilegal, al vulnerar el Principio de Legalidad, el Principio de la Intervención Punitiva, el Principio de la Presunción de Inocencia, el Principio de la Afirmación de la Libertad, como estado natural y esencial de todo ser humano y el Principio de la Defensa, que, según su criterio, la Juez a quo debió decretar la Libertad Plena, sin ningún tipo de restricción, por no existir suficientes elementos de convicción que así lo determinara. Que, en conclusión, es su criterio, que el Acta Policial de Aprehensión no constituye un acto que contenga valor probatorio propio; que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización no puede sólo referirse a la Decisión, sino que el Juez a quo debe motivar el por qué considera que se dan tales supuestos; que en cuanto a la calificación jurídica hecha por el Ministerio Público, considera, que no se acredita en actas el supuesto fáctico y jurídico del delito, que califica como Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no obstante, que el Juez a quo consideró acreditado el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; que no ha quedado acreditado que su defendido sea traficante, distribuidor, transportista de sustancias de ilícito comercio, por lo que debe proceder es la Revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y el otorgamiento de la Libertad sin Restricciones a su defendido, por no ajustarse la presunta conducta del Imputado dentro de los parámetros del artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Amén, que el Representante del Ministerio Público no presentó en la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, las presuntas evidencias, a los fines de su verificación con respecto a lo establecido en ese sentido en el Acta Policial. Que con esta Decisión de la Juez a quo se violentaron los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su encabezamiento, ordinal 2º, ordinal 3º y ordinal 8º. Que con la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, carente de fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales, cuando lo que procedía era decretar su LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, por no estar en presencia de los supuestos constitucionales para legitimar su aprehensión, de conformidad con lo previsto en el artículo 44, numeral 1º, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, no estar llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; En consecuencia, solicita la Declaratoria Con Lugar del presente Recurso de Apelación, Revoquen la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su defendido, ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO y, le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.

En este orden de ideas, para Decidir esta Sala previamente observa:

Que, revisado como ha sido, se evidencia en el Expediente Original de la presente Causa, las siguientes actuaciones:

1) ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN, cursante al folio tres (03), del Cuaderno Original, de fecha 26 de enero de 2011, realizada por el funcionario Agente JOHAN CASTILLO, adscrito a la Jefatura de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Sub-Delegación El Llanito, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“Encontrándome en labores de investigaciones me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Jefe Leonardo GONZALEZ, Inspector FEBRES Eblis y Agente CASTELLANO Isnardo, a bordo de unidad motos, portando el móvil 226, hacia la Jurisdicción, en investigaciones relacionada con las actas procesales asignada, plenamente identificados como funcionario de esta Institución, en el momento que nos encontrábamos en la estación de servicio PDV, ubicada en la calle principal del Llanito, observé a una persona que bajaba en aptitud nerviosa, el cual reunía las siguientes características de piel blanca, cabello liso, de 25 años de edad aproximadamente, quien vestía para el momento pantalón Jean y franela y zapatos deportivos, guardando algo en un koala que portaba, por lo que inmediatamente le informe al Inspector Jefe Leonardo GONZALEZ y procedimos a interceptarlo, dándole la voz de alto, deteniéndose él mismo y en concordancia con el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal y el 117 ejusdem, haciéndonos acompañar por los ciudadanos HUBER AVILA Y Jhoan CORREA (Los demás datos reposan en la planilla de protección a la Víctima, Testigo y demás sujetos procesales, de uso del Fiscal del Ministerio Público), quienes para el momento transitaba por el lugar, para que fueran testigo, procediéndose a realizarle la revisión corporal, incautándole un koala color negro, marca victorinox, el cual al ser revisado, se le encontró en su interior una cartera de uso personal, elaborada en material sintético, marca victorinox , contentiva varios documentos personales y la cantidad de dos mil seiscientos bolívares (2.600,oo) en varias denominaciones veinticuatro (25) billetes de 100,oo y dos (2) billetes de 50,oo y una cedula de Identidad a nombre de RONDON MOSCO ANDRES ELOY, numero V-17.908.185 y en unos de los bolsillos del koala se le encontró la cantidad de 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo color blanco, presuntamente (Droga) motivo por el cual amparado en el artículo 44º ordinal 1º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248º del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndole del conocimiento de sus derechos constitucionales, contemplado en el Artículo 49º, ordinal 5to de nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladándolo al sede de nuestro despacho, con él ciudadano en cuestión, conjuntamente con los ciudadanos que presenciaron dicho procedimiento. Una vez en el despacho se procedió a identificar plenamente al ciudadano como: RONDON MOSCO ANDRES ELOY, de nacionalidad Venezolana, de 24 años de edad, natural de Caracas, de estado civil Soltero, profesión u Oficio Comerciante, laborando actualmente por cuenta y riesgo propio, en un autoperiquito “Las Mil Millas”, ubicado en la Avenida Cuartel de Catia, caracas, teléfono 0212-285.20.13, residenciado en el Junquito, Kilómetro 14, Sector Monte Alto. Edificio 3, piso 3, Caracas, Distrito Capital, teléfono 0412-5817797 (Personal), titular de la cedula de identidad V-17.908.185, informándosele a los Jefes naturales del despacho, quienes ordenaron que el ciudadano quedara detenido y puesto a la orden de la Fiscalía de Flagrancia y que le notificara al Fiscal de Guardia y amparado en al artículo 284º del Código Orgánico procesal Penal, se le realizó llamada telefónica al siguiente numero 0414-875.02.29, perteneciente al Fiscal de Guardia por el Despacho, Dr. William OJEDA, fiscal 06º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le hizo del conocimiento sobre el procedimiento realizado. Acto seguido me traslade hacia la sala de análisis y estrategia de este despacho, con la finalidad de verificar por ante el sistema integrado de información policial SIIPOL, los posibles registros o solicitudes que pudiera presentar el referido ciudadano. Una vez en la referida sala luego de haber sostenido entrevista con la funcionaria Inspector Noris VASQUEZ y de una breve espera me informó que él ciudadano en cuestión PRESENTA, el siguiente registro: (1) Expediente I-283.703, de fecha 09-10-2009, por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), por ante la Sub-Delegación Oeste. Consigno mediante la presente acta policial acta de los Derechos del Imputado, es todo cuanto tengo que informar al respecto…”.

2) ACTA DE INVESTIGACIÓN, cursante al folio cinco (05), del Expediente Original, de fecha 26 de enero de 2011, realizada por el Funcionario Agente Isnardo CASTELLANO, adscrito al Departamento de Investigaciones de esta Sub-Delegación, mediante la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“En esta misma fecha, encontrándome en la Sede de este Despacho, y en presencia del Inspector Jefe Leonardo González, jefe de Brigada de Oficio, se procedió a realizar en una balanza electrónica maraca TAYLOR, modelo TE10R, sin serial aparente, el pesaje de la siguiente evidencia de interés criminalística: sesenta (60) pitillos elaborados en material sintéticos de color blanco con rayas rojas y azules , contentivo en su interior de un polvo de color blanco presuntamente droga, arrojando un peso bruto de 24,2 gramos (equivalentes a 0,024,2 kilogramos), los cuales guardan relación con las actas procesales signadas con el numero de Expedente I-702.566, iniciadas por la comisión de uno de los Delitos previstos en la Ley contra Drogas, por lo que se procedió a plasmar en la presenta acta dicha diligencia, es todo…”.

3) ACTA DE ENTREVISTA, cursante al folio seis (06), del Expediente Original, de fecha 26 de enero de 2011, realizada por el funcionario Inspector FEBRES, Eblis, mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

“…Prosiguiendo con la investigaciones relacionada con las actas procesales numero 1-702.566 que se instruyen por unos de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra Drogas, se presentó previo traslado de comisión una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito. HUBER ENRIQUE AVILA, (Plenamente Identificada en la Planilla de Protección de Victima, Testigo y demás sujetos procesales, de uso exclusivo del Ministerio Público), quien en pleno conocimiento de los hechos que se investiga, manifestó no tener problema alguno en rendir declaración y en consecuencia expuso: “Me encontraba en la avenida principal del Llanito esperando a mi esposa, cuando unos funcionarios del C.I.C.P.C me pidieron la cedulada de identidad y me solicitaron que le sirviera como testigo, para revisar a un ciudadano que caminaba por el lugar u cuando lo revisaron, vi que tenía de un bolso tipo koala cruzado, y en el interior tenia unos pitillos creo que de droga, y en la cartera un dinero. Es todo”.

4) ACTA DE ENTREVISTA, cursante del folio siete (07) al folio (08) del Expediente Original, de fecha 26 de enero de 2011, realizada por el funcionario Inspector Isnardo CASTELLANO, mediante la cual deja constancia de lo siguiente:

“En esta misma fecha y hora, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procésales signadas con el número I-702-566, que se instruye por uno de los delitos Previstos y Sancionados En La LEY CONTRA DROGAS, se presentó previo traslado de comisión, una persona quien dijo ser y llamarse como queda escrito: JOHAN CORREA, (los demás datos reposaran en planilla interna de este Despacho, según lo estipulado en los artículos 3º, 4, 7º. 9º, y 21º de La Ley de Víctimas y Demás Sujetos Procesales, de incurrir en responsabilidad conforme a la ley) , si existe falsedad o mala fe en la entrevista y en consecuencia expone: “El día de hoy, como a la 05:40 horas de la tarde, me encontraba en la avenida principal del llanito, se presentaron unos funcionarios de la PTJ, plenamente identificados, y solicitaron la colaboración que sirviera como testigo, ya que ellos estaban haciendo un procedimiento, y necesitaban que yo estuviera presente en todo momento. Es todo”.

5) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, cursante del folio diez (10) al folio once (11), del Expediente Original, de fechan 26 de enero de 2011, bajo el N° de caso: I-702.566, realizada por la Sub Delegación El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, colectada por: El funcionario Inspector EBLIS FEBRES, Credencial: 24.984; relacionada con: Sesenta (60) pitillos elaborados en material sintético de color blanco con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de un polvo de color blanco presuntamente droga.

6) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FISICA, cursante del folio catorce (14) al folio diecisiete (17), del Expediente Original, de fechan 26 de enero de 2011, realizada por la Sub Delegación El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, colectada por: El funcionario Inspector EBLIS FEBRES, Credencial: 24.984; relacionada con: Dos mil seiscientos (2.600) bolívares en efectivo de billetes de circulación nacional, distribuido de la siguiente manera: veinticinco (25) billetes de (100,oo) bolívares y dos (2) billetes de (50,oo) bolívares, de las cuales se anexa copia fotostática de los mismos.

De lo que se desprende, que en el presente proceso cursan numerosas actuaciones que al aglutinarlas constituyen una variedad de circunstancias, que de una forma u otra generan que se desprenda la posibilidad que sea considerado el Imputado como presunto autor o partícipe de los hechos que se le imputan; que, en principio, en este caso, constituyen el delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; dejando constancia de la provisionalidad de la calificación jurídica, que puede ser modificada en el transcurso del proceso y, que en esta fase primigenia del proceso no podemos hablar de pruebas concretas sino de indicios que pueden generar la factibilidad de actuación en los hechos de que se trata, siendo a posteriori, producto de la investigación y en otras fases, cuando será determinada la responsabilidad penal o no del Imputado.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por el Recurrente sobre que para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben encontrarse llenos todos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en el presente caso, no se satisface lo requerido por el mencionado artículo, referente a los elementos de convicción para considerar responsable a su defendido; esta Alzada debe precisar que tal como lo señala la Defensa para el dictamen de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es necesario que se encuentren llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Sin embargo, lo señalado por la Defensa en cuanto a que no se satisfacen los requisitos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, es errático, toda vez que sí existen elementos o indicios, en el presente caso, para presumir la posible autoría o participación del ciudadano ANDRES ELOY RONDÓN MOSCO, tal como se ha evidenciado precedentemente al señalar esta Sala las actuaciones presentes en este caso y, que su sumatoria genera la posibilidad de que el ciudadano Imputado pudiera estar incurso en el delito que se le atribuye; siendo en este nivel de la investigación lo requerido para dictar una medida de coerción personal, que pudiera garantizar las resultas del proceso; no pudiendo hablarse en este estado del proceso, en esta primigenia fase, de elementos probatorios, por cuanto en esta fase sólo se consideran los indicios o circunstancias que pudieran generar la posibilidad de que el Imputado pudiera estar incurso en los hechos que se le imputan y, es evidente que sí existen tales elementos, dado que en cuanto al ciudadano Imputado ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, en fecha 26 de enero de 2011, los funcionarios policiales Agente JOHAN CASTILLO, Inspector Jefe LEONARDO GONZÁLEZ, Inspector EBLIS FEBRES y el Agente ISNARDO CASTELLANO, quienes están adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, específicamente en la Sub Delegación El Llanito, dejaron constancia y avalaron el procedimiento en el que fue aprehendido el ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, en presencia y compañía de los ciudadanos HUBER AVILA y JHOAN CORREA, cuyas identificaciones dejaron constancia reposan en Planillas de Protección a la Víctima, a los Testigos y a los demás Sujetos Procesales, con el objeto de preservar su integridad, quienes actuaron como testigos del presente procedimiento y, que al momento de la aprehensión le fue incautado, presuntamente, al ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, un (01) koala color negro, marca Victorinox, el cual contenía en su interior una cartera de uso personal, contentiva de documentos personales y la cantidad de dos mil seiscientos (2.600,oo) bolívares, discriminados en varias denominaciones, así como una Cédula de Identidad a nombre de ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO y sesenta (60) pitillos, contentivo en su interior de polvo color blanco de presuntamente droga, motivo por el cual fue trasladado, en unión de los testigos, a la sede del Despacho, donde fue debidamente identificado; y, donde le fue tomada entrevista a los ciudadanos testigos, las cuales se evidencian en estas actuaciones; todo lo cual en sumatoria genera que se vislumbre la posibilidad cierta de que el mencionado Imputado pudiera estar incurso, como autor o partícipe, en los hechos que se investigan; hechos estos que este Superior Despacho le da suficiente credibilidad en esta fase del proceso, por provenir de funcionarios policiales que representan al Estado Venezolano y que, hasta los actuales momentos, no han demostrado que su conducta pueda ser objetada y sus dichos no merezcan la credibilidad correspondiente; evidenciándose que todos estas actuaciones generan que proceda la medida de coerción personal dictada, dada la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, por cuanto es de todos conocido el daño social que ocasiona el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en nuestra sociedad y, más específicamente, en nuestra juventud, convirtiéndose en el caldo de cultivo de conductas nefastas para quienes constituyen el futuro de nuestro país. Adicionalmente, debe precisar este Tribunal Colegiado, que es incorrecto referirse a que los elementos de convicción hacen considerar responsables a los Imputados, ya que durante la Fase Preparatoria, sólo existen elementos de convicción que hacen presumir la posible participación o no de los Imputados, pero jamás podrán definir la responsabilidad penal de éstos, debido a que el proceso apenas se encuentra en una etapa primigenia en donde son buscados y recabados los elementos necesarios para determinar la verdad de los hechos, siendo por ello durante la Fase de Juicio que se materializará la actividad probatoria, las partes expondrán sus alegatos y, finalmente, el Juez de Juicio decidirá con respecto a la responsabilidad penal y, por ende, a la culpabilidad o no de los Acusados.

Además, de las transcripciones realizadas anteriormente, puede evidenciarse que en el presente caso sí existen suficientes elementos de convicción, toda vez que puede desprenderse de los mismos que el ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, se encontraban el día 26 de enero de 2011, en las adyacencias de la Calle Principal de El Llanito, que el mismo tenía una actitud nerviosa, que al ser interceptado, dándole la voz de alto, se detuvo y al ser requisado, en presencia de testigos, quienes transitaban por el lugar, le fue incautado un koala, que contenía en su interior, entre otros, la cantidad de sesenta (60) pitillos, contentivos en su interior de un polvo blanco, de presunta droga y, dos mil seiscientos (2.600,oo) bolívares en varias denominaciones, siendo, por tal motivo, aprehendido por los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento. De manera tal, que se evidencia que en el presente caso existen elementos de convicción para presumir que el ciudadano ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO es presunto autor o partícipe del delito imputado de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. En este sentido, debe este Tribunal Colegiado señalar que el Legislador Patrio no hizo referencia alguna en exigir un número determinado de elementos de convicción, ello en virtud de que no se exige determinada cantidad de los mismos, sino que lo que se requiere es que sean contundentes como para producir en el Juzgador la convicción de que posiblemente el Imputado pudiera ser presunto autor o partícipe, es decir que no se exige cantidad sino que el contenido de los elementos sea contundente y produzca la convicción de la posible autoría o participación del Imputado; por lo que, por todo lo antes expuesto, considera esta Sala, que no le asiste la razón al Recurrente, en cuanto a estos puntos se refiere. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a que es práctica común de los funcionarios, no se entiende bien a que se refiere la Defensa, pero, en todo caso, no puede la Defensa hacer conjeturas negativas en relación a los funcionarios policiales sin presentar prueba alguna, dado que debe tener presente que se trata de funcionarios representantes del Estado, que merecen, lógicamente, toda credibilidad por parte de los Órganos de Administración de Justicia, por cuanto mal podría el propio Estado, en principio, partir de la no confianza en sus representantes, obviamente, salvo prueba en contrario. Ahora bien, en cuanto a que no presentaron la identificación de los testigos, hay evidencia en las actuaciones que los funcionarios aprehensores dejaron constancia que éstos quedaban plenamente identificados en las Planillas de Protección de Víctima, Testigos y demás Sujetos Procesales, por cuanto es obvio que debe protegerse su integridad, siendo esta práctica común y del conocimiento de las Defensas, además, que está dentro de los parámetros establecidos por la ley. Que en cuanto a que la presunta droga no fue presentada en la Audiencia para Oír al Aprehendido, considera esta Sala que en su lugar existen en las actuaciones unas Planillas de Registro de Cadena de Custodia de las Evidencias Físicas presentes en este proceso; por cuanto no se puede pretender que las evidencias físicas deban ser presentadas en las Audiencias, máxime, cuando se trata de drogas, por cuanto el procedimiento, en este sentido, es otro, dejar constancia de su existencia y hacerle las correspondientes experticias, basados en la confianza que deben generar los órganos policiales de investigación, los cuales, además, están supervisados por el titular de la acción penal, quien deberá ponderar todas estas actuaciones y evidencias físicas al momento de conformar su acto conclusivo; de lo que se desprende, que, en este sentido, considera esta Sala, no le asiste la razón al Recurrente, Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a que existe contradicción en la Decisión de la Juez a quo, observa esta Sala, que en la Audiencia para Oír al Aprehendido, correspondiente a la presente Causa, celebrada el día 27 de enero de 2011, en sus pronunciamientos SEGUNDO y TERCERO, la Juez a quo estableció:

“…SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de cómo DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo la salvedad que esta precalificación puede variar o esta sujeta a cambio dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones. TERCERO: En cuanto al pedimento Fiscal en relación a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contraposición a lo solicitado por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración el contenido de las actas que componen el expediente, los hechos expuestos en esta audiencia, estima que, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado de autos, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, el peligro de fuga por el daño causado y el peligro a la obstaculización a la búsqueda de la verdad de encontrarse en libertad el imputado, considera quien aquí que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, ordinales 2° 3° y 5, y parágrafo primero, artículo 252, ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado RONDON MOSCO ANDRES ELOY…” (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL)

Y, que en el auto de fundamentación de la Decisión dictada, en la Audiencia para Oír al Aprehendido, correspondiente a la presente Causa, celebrada el 27 de enero de 2011, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Imputado ANDRÉS ELOY RONDÓN MOSCO, estableció:

“Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, arriba identificado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica del Drogas en perjuicio de la comunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal”. (TRANSCRIPCIÓN TEXTUAL).

De lo que se evidencia, que la Juez a quo en la Audiencia para Oír al Aprehendido, correspondiente a la presente Causa, celebrada en fecha 27 de enero de 2011, en sus pronunciamientos, entre otros, acogió la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, correspondiente al delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y, en consecuencia, decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ANDRÉS ELOY RONDON MOSCO, de conformidad con lo previsto en el artículo 250; 251, ordinales 2°, 3° y 5°, y Parágrafo primero; y artículo 252, ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal; Decisión que fue debidamente notificada a todas las Partes, por cuanto fue dictada en Audiencia, las cuales suscribieron el Acta de la Audiencia para Oír al Aprehendido; también se evidencia que al momento de dictar el Auto de Fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en la Audiencia para Oír al Aprehendido, correspondiente a la presente Causa, la Juez a quo se refiere a la Calificación Jurídica que fuere acogida en este caso, como DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo abstracción de la cuantía; no obstante, señalar la denominación genérica del delito tipo y la Ley a la cual corresponde; considerando esta Sala que la naturaleza de la aplicación de las variables de este delito, en este caso, se circunscriben a la cuantía y, la cuantía depende de la cantidad de droga presente en este caso, amén de que ya las Partes y, entre ellas la Defensa, habían sido formalmente notificados de la totalidad de la Decisión dictada en la Audiencia respectiva, por lo que, al considerar el contenido del Acta de la Audiencia para Oír al Aprehendido y del Auto de Fundamentación correspondiente, como una unidad, mal podría generarse la Nulidad de tales actuaciones, por contradicción, como alega el Recurrente, máxime, cuando en ambas actuaciones la Juez a quo ha señalado la denominación correspondiente al delito tipo, de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y, lo ha subsumido en el correspondiente artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, evidenciándose que sólo faltó señalar, en el Auto de Fundamentación correspondiente, la cuantía que correspondía; evidenciándose, además, que las Decisiones fueron dictadas en la Audiencia para Oír al Aprehendido, en presencia de todas las Partes, quienes suscribieron el Acta, inclusive la Defensa y, que en el Auto de Fundamentación, como su nombre lo indica, se amplía, es decir, se motiva, se fundamenta, más ampliamente, el porqué se tomaron esas Decisiones; es decir, el contenido del Auto de Fundamentación es accesorio a lo principal que es el contenido del Acta de la Audiencia para Oír al Aprehendido; de lo que se desprende que, en cuanto a este punto se refiere, no le asiste la razón al Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Que en cuanto a lo señalado sobre que no hay una razonable y razonada motivación judicial como lo pretende hacer ver el Recurrente del Tribunal a quo, este Tribunal Colegiado observa que sí existe una resolución judicial efectuada de manera que llene los requerimientos en esta incipiente fase del proceso, en virtud de que fueron estudiadas las circunstancias del caso en concreto, subsumiendo el Tribunal a quo, los hechos ocurridos en una norma jurídica penal como lo es el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, que tipifica el delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN POCA CUANTIA, analizando igualmente que se encuentran llenos y se cumplen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres numerales, toda vez que se señaló en la Decisión Recurrida, primero en los pronunciamientos de la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido y luego en el Acto de Fundamentación, lo siguiente:

“(…)
SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de como DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTIA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, haciendo la salvedad que esta precalificación puede variar o esta sujeta a cambio dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones. TERCERO: En cuanto al pedimento del Fiscal en relación a que se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contraposición a lo solicitado por la defensa, quien aquí decide, tomando en consideración el contenido de las actas que componen el expediente, los hechos expuestos en esta audiencia, estima que, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado de autos, evidenciándose que a la fecha no se encuentra prescrita la acción penal, en virtud de que recién comienzan las investigaciones, el peligro de fuga por el daño causado y el peligro a la obstaculización a la búsqueda de la verdad de encontrarse en libertad el imputado, considera quien aquí que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, 251, ordinales 2º 3º y 5º, y parágrafo primero, artículo 252, ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado RONDON MOSCOS ANDRES ELOY…”.

Y, en el Auto de Fundamentación, estableció:

“(…)
Entendido el contenido y magnitud del delito imputado estima el Tribunal que pudiera existir la presunta comisión del delito antes señalado, por cuanto de las actuaciones se desprenden que el día 26 de Enero de 2011, siendo las siendo las 5:30 horas de la tarde, cuando funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en momentos en realizaban labores de investigación, practican la aprehensión del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY y en presencia de los ciudadanos HUBER AVILA y JOHAN CORREA testigos le incautaron la cantidad de 60 pililos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos, y dinero en efectivo, cantidad de dos mil seiscientos bolívares (2.600,00), en efectivo en billetes de circulación nacional, distribuidos en la siguiente manera: veinte cinco (25) billetes de (100,00) bolívares y dos (2) billetes de (50,00).
(...)
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
‘El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...".
El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:
"Para decidir acerca del Peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. -La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. -La magnitud del daño causado;
4. -El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que Indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. -La conducta predelictual del imputado...".
Parágrafo Primero: Se presume Peligro de Fuga, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo déla imputación.
Tal es el caso del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, quien fue aprehendido en las circunstancias especificadas en el Capítulo II del presente fallo, pudieran estar incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la comunidad, el cual establece pena de QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en audiencia al ciudadano ya antes citado, en perjuicio de la comunidad, cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones.
Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir participación del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, en el hecho que se le atribuye, como lo son:
1.- Acta Policial de fecha 26-01-2011, suscrita por funcionarlos adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, numero V-17.908.185 , en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que cursan la misma, cursa al folio 3.
2.- Acta de Investigación de fecha 26-01-2011, en la cual se deja constancia de que se procedió a realizar el pesaje de lo incautado al ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, consistente en 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos), cursa al folio 5.
3.- Acta de entrevista de fecha 26-01-201 1 , al ciudadano HUBER ENRIQUE AVILA, rendida por ante la Sub-Delegación de El Llanito , del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, , cursa al folio 6,
4- Acta de entrevista de fecha 26-01-2011, al ciudadano ISNARDO CASTELLANO, rendida por ante la Sub-Delegación de El Llanito, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursa al folio 7.
5,- Se dio inicio a la correspondiente averiguación, se ordenaron la practica de diligencias varias, entre las cuales esta la practica de los exámenes Toxicológicos al ciudadano detenido, de igual manera la orden de realizar examen químico y botánico a la sustancia incautada, cursa al folio 09 y 12.
6.- Cadena de Custodia a las evidencias físicas incautadas, consistentes 60 pitillos, elaborado en material sintético, de color blanco, con rayas rojas y azules, contentivo en su interior de polvo blanco, presuntamente (Droga), arrojando un peso bruto de 24,2 (gramos equivalentes a 0,024,2 kilogramos, cursa al folio 10.
7,- Cadena de Custodia a las evidencias físicas incautadas, consistentes dos mil seiscientos bolívares (2.600,00), en efectivo en billetes de circulación nacional, distribuidos en la siguiente manera: veinte cinco (25) billetes de (100,00) bolívares y dos (2) billetes de (50,00) de los cuales se anexa fotografía de los mismos, cursa al folio 1 14 y 15.
Elementos estos considerados por quien aquí decide para estimar que el ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, pudiera estar incurso en uno de los delitos contemplados en la ley de drogas.
Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho de que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal establece una pena superior a los diez (10) años establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.-
Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano RONDON MOSCO ANDRES ELOY, arriba identificado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSI COTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la comunidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por lo que considera esta Sala que sí existe una resolución fundada y razonada que analizó y estudió las circunstancias de hecho y de derecho, dejando plasmado en la Decisión recurrida dicho análisis, toda vez que se aprecia en la motivación de la Decisión que la aplicación de las normas referentes a la calificación jurídica dada a los hechos y a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no fue de manera arbitraria sino más bien razonada y justificada.

En virtud de lo expuesto, se evidencia que se cumple con los extremos denominados por la doctrina fumus delicti y periculum in mora, que implican:

“…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que los imputados, probablemente, son responsables penalmente por ese hecho o pesan sobre ellos elementos indiciarios razonables…” y además, “…el riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de los imputados o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, págs. 34 y 37).

De lo que se desprende, que no le asiste la razón al Recurrente en cuanto a estos puntos se refiere. Y ASÏ SE DECIDE

En lo que respecta al alegato referente a que lo único en que se basó la Juez a quo para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en la audiencia, fue en el Acta Policial que no fue corroborada por ningún otro elemento de convicción, dado que no hubo presencia de testigos presenciales o instrumentales, por lo que lo correcto era otorgar la libertad sin restricciones, esta Sala observa que corresponde al Tribunal decidir, de acuerdo a las actuaciones presentes en el proceso, de manera tal que frente al hecho de que la Representación Fiscal haya solicitado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en base a lo referido en el acta Policial y otras actuaciones, es totalmente válido y será al Juez a quo a quien le corresponda analizar y estudiar si se encuentran llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Ministerio Público solicita la Medida de Coerción y el Juez es quien decide si procede o no, pudiendo dar la razón a la Vindicta Pública o no, siendo que en este caso en particular consideró el Tribunal a quo, que lo procedente y ajustado a derecho era decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que existían indicios y actuaciones suficientes que sustentan la procedencia de tal medida y que, al concatenarlos, generan la posibilidad fáctica de que el Imputado pudiera haber participado en los hechos que se investigan. Amén, de que el Recurrente parte de un supuesto equivocado al señalar que no hubo presencia de testigos, por cuanto es totalmente evidente que si estuvieron presentes los ciudadanos HUBER AVILA y JHOAN CORREA, quienes dejaron constancia de su actuación en sendas entrevistas cursantes en las actuaciones y que han sido parcialmente transcritas en el cuerpo de esta Decisión. Y, en cuanto a que el Recurrente manifiesta que podría presumir una siembra de drogas, debe esta Sala ratificarle que no se pueden hacer alegatos sin ningún tipo de pruebas, dado que se corre el riesgo de caer en irresponsabilidades. En este estado, quiere hacer énfasis esta Sala en señalar que con respecto al criterio del Recurrente, que no puede ser considerada como cierta la información dada por los funcionarios policiales sin testigo alguno, esta Sala considera necesario recordar que los funcionarios policiales son órganos auxiliares de justicia, los cuales contribuyen tanto a la prevención del delito, como a la investigación y persecución de los mismos una vez que ya han sido perpetrados y, que sus dichos gozan de credibilidad debido a tal razón. Ahora bien, debe señalarse que es durante la Fase de Juicio que se ha señalado que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para demostrar la Culpabilidad de una persona; sin embargo, durante la Fase Preparatoria la investigación es incipiente y no han sido recabados todos los elementos de investigación, siendo por ello que el dicho de los funcionarios policiales, goza de credibilidad sin que ello implique que sea suficiente para definir la Culpabilidad de una persona, máxime cuando no está planteado, en esta primigenia fase, determinar la Culpabilidad del Imputado, bastando sólo que exista la posibilidad de que el Imputado pudiera estar incurso en el delito que se le atribuye; por lo que considera esta Sala que no le asiste la razón al Recurrente, en cuanto a estos alegatos se refiere. Y ASI SE DECIDE.-

Que en cuanto no puede considerar la Juez a quo la Calificación Jurídica para sustenta su Decisión de decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta Sala no comparte esa posición, por cuanto, obviamente, sí debe considerarse la magnitud del daño causado, así como la gravedad del delito, todas esas variables deben ser consideradas y, tanto es así, que la misma Ley Adjetiva Penal establece una presunción legal en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, obviamente, aunado a las demás actuaciones presentes en el proceso.

Que en relación a que existe contradicción entre la versión de los funcionarios aprehensores y la versión expresada por el Imputado, debe esta Sala señalar que en esta incipiente fase del proceso no podemos hablar de hechos probados o no, dado que sólo hay presencia de los elementos primarios que podrían generar que el Imputado pudiera estar incurso en el delito que se le imputa; y, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que se dicta en este momento procesal es, simplemente, para asegurar que el Imputado no pueda sustraerse del proceso y con ello hacer nugatorias las resultas del mismo; que será en el transcurso del proceso cuando tendrá oportunidad tanto el Imputado como su Defensa para realizar todos las argumentaciones que conduzcan a desvirtuar los elementos que pudiera tener el titular de la acción penal en su contra y de esa forma poder enervar la responsabilidad penal que pretendan atribuirle; por ahora, con las actuaciones presentes en esta investigación se puede vislumbrar que el Imputado pudiera estar incurso en los hechos investigados.

Que lo relacionado con que la Aprehensión y el Dictamen de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es inconstitucional, considera esta Sala que ha sido reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que establece que aun cuando la aprehensión tenga visos de inconstitucionalidad ésta se desprende de ellos cuando el presunto Imputado es presentado frente al Órgano Judicial, quien está completamente facultado para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si considera que se cumple con los parámetros establecidos en la Ley Adjetiva Penal; que en relación a que no está acreditado que el Imputado sea transportista, traficante ni distribuidor de sustancias ilícitas, considera esta Sala que no es el momento procesal para determinar tales circunstancias, por cuanto es demasiado incipiente la investigación, bastando sólo que exista la posibilidad de que pudiera estar involucrado en tales circunstancias y que pudiera estar incurso en los hechos investigados. De lo que se desprende que en cuanto a estos alegatos, no le asiste la razón al Recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, por lo antes expuesto, y en un todo armónico con la revisión de las actuaciones, las normas citadas y la Doctrina traída a colación en este caso, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO PENAL CUADRAGÉSIMO QUINTO (45°) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada mediante AUTO DE FUNDAMENTACION, en fecha 27 de enero de 2011, por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Ciudadana Juez DRA. NORMA CEIBA TORRES, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250; 251, numerales 2, 3 y 5, y parágrafo primero; 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.908.185, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; por considerar esta Sala que no se evidencia violación de derecho ni garantía constitucional ni legal alguna; y, en consecuencia, Confirmar la Decisión Recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el DR. GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de DEFENSOR PÚBLICO PENAL CUADRAGÉSIMO QUINTO (45°) DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, contra la Decisión dictada mediante AUTO DE FUNDAMENTACION, en fecha 27 de enero de 2011, por el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Ciudadana Juez DRA. NORMA CEIBA TORRES, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250; 251, numerales 2, 3 y 5, y parágrafo primero; 252, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en contra del ciudadano ANDRES ELOY RONDON MOSCO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.908.185, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE MENOR CUANTÍA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas; por considerar esta Sala que no se evidencia violación de derecho ni garantía constitucional ni legal alguna; y, en consecuencia CONFIRMA la Decisión Recurrida.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFÍQUESE.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA 10 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS VEINTIUN (21) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL ONCE (2011). AÑOS: 201º DE LA INDEPENDENCIA Y 152º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE,

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

LA JUEZ LA JUEZ

DRA. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI
PONENTE

EL SECRETARIO

MARCOS SALAZAR

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

MARCOS SALAZAR

Exp. Nro. 10Aa 2993-11.-
CTBM/ARB/ALBB/ms/ajbo.-