TSJ Regiones - Decisión

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 10

Caracas, 06 de Julio de 20011
201° y 152°

PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI.
EXPEDIENTE Nº 10 Aa 2992-11
DECISIÓN N° 059

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Celeste Machado, defensora del ciudadano Fernando José Muñoz Núñez, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Junio de 2011, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 01 de Julio de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitió el referido recurso de apelación.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

DEL RECURSO

La parte recurrente como sustento del recurso de apelación interpuesto, expuso:

“……
En fecha 04 de Junio de 2011. Funcionarios adscritos al INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 7. ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. ESTACIÓN POLICIAL VALLE ALTO, dejan constancia del Acta Policial de Aprehensión, quien entre otras cosas dejaron constancia de lo siguiente: "...lográndole incautarle a la altura de la pretina del pantalón un arma de fuego de fabricación casera, elaborado de hierro cacha de madera de color marrón con un resorte en su parte interna, contentiva en su interior de un cartucho sin percutir marca CA VIN, calibre 357, practicando la aprehensión del ciudadano ... quedo identificado como Muñoz Núñez Fernando José ... ".
Y en fecha: 4-06-2011; se realizo (sic) la audiencia de presentación de imputados en donde el fiscal del ministerio publico solicito: Continuar las investigaciones por el procedimiento ordinario, precalifico: porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277 del Código Penal y solicito la medida cautelar sustitutiva de libertad y ello de acuerdo a lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal. La Defensa nulidad de la aprehensión en virtud de que mi defendido no fue sorprendido en la comisión de delito alguno, no existió testigo presencial que avalen el dicho de los funcionarios policiales y solicito la libertad sin restricciones. El tribunal fundamenta su decisión de la siguiente manera: "... Ahora bien, este Tribunal antes de decidir pasa analizar si están dados los supuestos de procedencia del articulo (sic) 250 del Código Orgánico procesal Penal, en relación al ordinal 1° relativo a la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, por su reciente data, con el acta policial inserta al folio tres (3) del presente expediente, en donde narra las circunstancias de modo tiempo y lugar que ocurrieron los hechos, se evidencia que evidentemente pudiésemos estar en presencia de la comisión de uno de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del código penal, en cuanto al ordinal 21 con el acta policial se evidencian fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del delito que le atribuye el Ministerio Publico, con relación al ordinal 31 del articulo 250 del Código Orgánico procesal Penal, referente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio de este Tribunal, independientemente de la pena que se le podría llegar a imponérsele al imputado, siempre estamos en presencia del peligro de fuga y en el caso en particular y evaluado la entidad del delito, el considera que el aseguramiento del imputado MUÑOZ FERNANDO JOSE, identificado suficientemente en la presente audiencia, que el proceso pueda ser satisfecho con una medida menos gravosa, como la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el articulo 256 ordinal 3° del Código Orgánico procesal penal. La cual consiste en la presentación cada ocho (8) días... ".

DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que es procedente decretar la privación de libertad, cuando se acredite la existencia de:
1.-Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respeto a un acto concreto de investigación.
Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan al expediente, no existen elementos de convicción suficientes que pudieran comprometer a mi defendido con los hechos narrados por el representante del Ministerio Público, por cuanto de la lectura de las mismas se desprende que solo existe el acta policial, amen de que en la misma no se señala en ningún momento que hubo testigos que pudieran dar fe de que mi asistido guarda relación con los hechos que le fueron imputados, en la oportunidad de la audiencia para oírlo.
Así las cosas tenemos, que el acta policial de aprehensión es el único elemento que existe en autos, pues no cursa ni siquiera los testimonios de los funcionarios policiales, por lo que no se encuentran llenos los supuestos a que alude el numeral 2 del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, por lo que la Defensa considera que no están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del mencionado articulo (sic). Y si tomamos que las medidas cautelares sustitutiva de libertad, solo son procedentes cuando se cumplan con los supuestos del 250 y el encabezamiento del articulo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tenemos que en el presente caso no hay suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido es autor o participe del hecho que se le atribuye y en ese sentido solo consta un acta policial de aprehensión suscrita por los funcionarios policiales, lo cual como ya se dijo es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el articulo (sic) 49.2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es importante acotar que en el presente caso el delito precalificado es porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código penal, precalificación esta basa en el un arma de fabricación casera, tal como quedo reflejada en el acta policial de aprehensión, es decir que dicha arma no entra en los supuestos de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Por lo que se observa que existió una violación al Principio de legalidad establecido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y sobre este particular ha establecido nuestro Máximo Tribunal de la Republica, según Sentencia 485 de fecha 6-8-2007; …
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, solicitamos a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente RECURSO DE APELACION, que por las razones de hecho y derecho antes plasmado lo declare CON LUGAR, declare la nulidad de la decisión de fecha: 04/06/2011; dictada por el Juzgado Vigésimo (20) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control y como consecuencia de ello le otorgue su LIBERTAD PLENA…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control dictó decisión en virtud de la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano Fernando José Muñoz Núñez, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en los siguientes términos:

“… se evidencia que evidentemente pudiésemos estar en presencia de la comisión de uno de los delitos (sic) de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en cuanto al ordinal 2do, con el acta policial se evidencian los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del delito que le atribuye el Ministerio Público. con (sic) relación al ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es criterio de este Tribunal, independientemente de la pena que se le podría llegar a imponérsele al imputado, siempre estamos en presencia del peligro de fuga, y en el caso en particular y evaluada la entidad del delito, el Tribunal considera que el aseguramiento del imputado MUÑOZ NÚÑEZ FERNANDO JOSÉ…”

ANÁLISIS DE LA SALA

La parte recurrente denunció que el Tribunal de Control, incurrió en la errónea aplicación del artículo 256 en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no están llenos los extremos para su decreto, ya que del examen de las actas, tan solo cursa un acta policial, en la cual se refiere la incautación de un arma de fabricación casera que no encuadra dentro de las previsiones previstas en la Ley de Armas y Explosivos; motivos por los cuales, solicitó la nulidad de la recurrida y la libertad sin restricciones del ciudadano Fernando José Muñoz Conde.

Por su parte, el Ministerio Público, no dio respuesta a la referida impugnación.

Ahora bien, a los fines de resolver el recurso de apelación incoado por los motivos indicados, observa la Sala lo siguiente:

En cuanto a la errónea aplicación del artículo 256 en concordancia con el dispositivo previsto en el artículo 250, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; observa la Sala previamente que el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, exige que la misma sea debidamente motivada y se cumpla con los extremos previstos en los numerales 1º y 2º, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el llamado fumus bonis iuris, referido al juicio de valor por parte del Juez de Control de que se ha acreditado la existencia de un delito, cuya acción no esté prescrita y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe por la comisión de un delito. Extremos que representan la base del paradigma del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, que preceptúa el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que toda persona tiene el derecho de conocer el hecho que se le imputa, su adecuación o subsunción a un tipo determinado y los fundados elementos de convicción de su participación en el mismo.

El espíritu, propósito y razón del novísimo sistema procesal penal de nuestro país, se enmarca fundamentalmente en el principio de libertad o de “favor libertatis”, como expresa Eugenio Florian: “La ley penal no puede aplicarse sino siguiendo las formas procesales establecidas en la ley; en otras palabras: el derecho material no puede realizarse mas que por la vía del derecho procesal penal, de suerte que nadie pueda ser castigado sino mediante un juicio regular y legal. El estado no puede ejecutar su derecho a la represión más que en forma procesal y ante los órganos jurisdiccionales establecidos en la ley.” (Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Edit. Bosh, pag. 17).

En virtud de lo cual, en caso contrario, se harían nugatorios principios constitucionales y legales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) artículos 3, 18 y 19); Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), artículo 7 y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9) y el Código Orgánico Procesal Penal (artículos 1, 7, 8, 9 y 12); como son entre otros, los principios de legalidad y debido proceso; ambos de un gran contenido filosófico, contentivos de garantías individuales que comprenden la relación jurídica de las normas penales y las de procedimiento; que representan la seguridad jurídica de los ciudadanos, en virtud de los cuales, nadie puede ser sometido a proceso alguno, sin la existencia de una imputación de un hecho delictivo.

Por otra parte, nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, ha expresado “…los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000)

Así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2426 del 27 de noviembre de 2001, ha expresado: “La medida de privación preventiva de la libertad, comúnmente denominada ‘prisión preventiva’, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, en el Código Orgánico Procesal Penal… Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso… la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”.

Igualmente en sentencia de esa misma Sala del 18 de febrero de 2003, (Caso: Saúl Darío García Silva) se señaló que:
“...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.
Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”.
Así en sentencia de la misma Sala Constitucional de fecha 14 de mayo de 2005, N. 490, se indicó: “En este orden de ideas, precisa esta Sala señalar, que en modo alguno la providencia cautelar cuestionada a través del amparo constitucional bajo examen, debería significar una ejecución anticipada del fallo condenatorio que no ha alcanzado el estado de sentencia firme, pues responde a supuestos distintos que tienden a procurar la estabilidad procesal y la ejecutividad posterior del fallo”

De lo que tenemos que el límite de dicho principio es la estricta necesidad de que la libertad excepcionalmente sea restringida, bien por la peligrosidad del agente o la gravedad de la perpetración del ilícito.

En esta línea, nuestro Código Penal Adjetivo, prevé casos bien de medidas cautelares sustitutivas, cuya finalidad además de garantizar las resultas del proceso es permitir el tratamiento individualizado de la persona acusada o imputada fuera del sitio de reclusión, entre las que se encuentra la libertad bajo fianza, las presentaciones periódicas, la prohibición de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con determinadas personas, la de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, tal como lo prevé el artículo 256 del mencionado texto penal adjetivo.

En este orden de ideas, del examen de las actuaciones, se observa que cursa las siguientes actuaciones:

1.- Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Estación Policial Valle Abajo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la cual se indicó a la 1:30 de la mañana, encontrándose en patrullaje policial, realizando recorrido por la Calle la Cruz del sector El Campito, Municipio Sucre, Estado Miranda, avistaron a un ciudadano que se desplazaba a pie y al observar la presencia policial, se ocultó detrás de un transporte público, a quien al realizarle una inspección corporal, conforme a lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le incautaron en la pretina del pantalón un arma de fuego de fabricación casera, elaborado de hierro con un resorte en su parte interna, contentivo en su interior de un cartucho sin percutir, marca CAVIM, calibre .357; siendo identificado como Fernando José Muñoz Conde.

2.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, sobre un arma de fuego de fabricación casera, elaborado de hierro con un resorte en su parte interna, contentivo en su interior de un cartucho sin percutir, marca CAVIM, calibre .357.

De lo que se desprende que presuntamente fue incautado por funcionarios adscritos a la Estación Policial Valle Abajo del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la Calle la Cruz del sector El Campito, Municipio Sucre, Estado Miranda, un arma de fuego de fabricación casera, elaborado de hierro con un resorte en su parte interna, contentivo en su interior de un cartucho sin percutir, marca CAVIM, calibre .357; al ciudadano Fernando José Muñoz Conde

Ahora bien, visto que la recurrente denunció como lesivo el hecho de atribuirse al instrumento incautado como arma de fuego, cuando éste no cumple con las previsiones dispuestas en la Ley de Armas y Explosivos para reputarse como arma de fuego, observa previamente la Sala, lo siguiente:

El Arma de fuego es un “dispositivo destinado a propulsar uno o múltiples proyectiles por medio de presión de gases con el fin de tiro a distancia, éste término se aplica únicamente a los dispositivos que despiden gas a alta presión tras una reacción química de combustión dentro del mismo dispositivo, de este modo se suele excluir como armas de fuego a los dispositivos que propulsan proyectiles por medio de aire o CO2 almacenadas a presión por otros medios, estos en cambio se tienden a clasificar como arma neumática aunque en algunos países como Alemania, Canadá y Japón se los clasifica como armas de fuego” (www.wikipedia.com).

Sobre estos particulares, la Ley de Armas y Explosivos en el artículo 9 establece:

“Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención, las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que a éstos respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley; los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; los bastones¬ pistolas, puñales, dagas y estoques; los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego; las pólvoras piroxiladas para las cargas de los cartuchos de pistolas, revólveres y rifles de cañón rayado, y los cuchillos y machetes que no sean de uso doméstico, industrial o agrícola”

Por lo que en atención a asentado, el instrumento presuntamente incautado al justiciable es calificado como un arma casera o tumbera – denominación adoptada en Argentina-, identificada como aquella de fabricación artesanal y clandestina, confeccionada con tubos la que accionan con un resorte y tienen capacidad para disparar; catalogada entonces como una arma de tiro; lo que se ajusta a las previsiones legales que la comprenden como de porte prohibido.

Siendo así las cosas, a juicio de la Sala, se ha acreditado hasta esta etapa procesal que presuntamente, se incautó al ciudadano Fernando José Muñoz Núñez un arma de fuego, que aunque catalogada como casera se encuadra como se indicó precedentemente dentro del tipo de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Así se Declara.-

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Celeste Machado, defensora del ciudadano Fernando José Muñoz Núñez y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 04 de Junio de 2011, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del prenombrado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese.
LA JUEZ PRESIDENTE

CARMEN TERESA BETANCOURT MEZA

LOS JUECES INTEGRANTES

ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI DRA. ANGELICA RIVERO BERMUDEZ
PONENTE

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

CLAUDIA MADARIAGA SANZ

Causa N° 10Aa 2992-11
CTBM/ALBB/ARB/CMS/Rubén T.-