TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, seis (06) de julio de dos mil once (2011)
201° y 152°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-000276

DEMANDANTE: DENISSE MILAGROS MARTINEZ MUÑOZ, venezolana, mayor de edad e identificada con la cédula de Identidad Número: 12.086.817.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: PEDRO FRANCISCO LAPREA VENTURA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 26.264.

DEMANDADA: CIBERLICA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 05 de abril de 2000, quedando inscrita bajo el N° 42, Tomo 405-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ALEXIS FEBRES CHACOA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 17.069.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 23 de marzo de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 14 de marzo de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 22 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: CON LUGAR el alegato de existencia del o unidad económica conformado por las empresas CIBERLICA, C.A., CIBERLIBROS, C.A., Y CONTEMPORARY BOOK CENTER, C.A., y SIN LUGAR el alegato de la actora sobre incorporación de la sociedad mercantil CORPORACIÓN DE PAGOS A. G., MERCANTILES, C.A., como formando parte del grupo o unidad económica alegado por la actora SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por la ciudadana DENISSE MILAGROS MARTINEZ MUÑOZ, contra la sociedad mercantil CIBERLICA, C.A., quien conforma un grupo o unidad económica con las empresas CIBERLIBROS, C.A., Y CONTEMPORARY BOOK CENTER, C.A., plenamente identificados en autos. TERCERO: El grupo de empresas conformado por las empresas CIBERLICA, C.A., CIBERLIBROS, C.A., y CONTEMPORARY BOOK CENTER, C.A., deberán pagar en forma solidaria a la accionante los conceptos establecidos en el presente fallo y con base al salario también establecido, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria, todo ordenado cuantificar mediante experticia complementaria del fallo, en los términos expuestos en su parte motiva. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo…”

Posterior al repóso médico y notificación de las partes de la r4eanudación del proceso, se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veinte (20) de junio de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veintiocho (28) de junio de 2011 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, de: a) dado que es carga del patrono demostrar el salario, señala que existen recibos de pago que demuestran el recargo del 50%, dado lo cual solicita sea aplicado al caso de autos el criterio establecido por la Sala de Casación en Social en el Caso de Bahia´s ; b) dado que la Sala de Casación Social recientemente lo otorgó solicita la Solvencia del IVSS, ya que en sentencia de fecha 19-03-2011, le reconoce al trabajador el derecho a accionar por este concepto, c) Solicita sea condenado a pagar lo correspondiente por el beneficio de guardería ya que la trabajadora llena los requisitos exigidos por la ley para el pago de este beneficio, y d) condenatoria total a la parte demandada.

La demandada también recurrente, señala a esta alzada sus puntos de apelación, relativos: a) La empresa hizo entrega lo correspondiente a las cotizaciones del IVSS a la trabajadora, por lo que nada tiene que reclamar por este concepto, b) la accionante no reúne los requisitos legales para el pago del beneficio de guardería, c) la accionante percibía salario fijo por lo que no le corresponde ningún pago de domingos y feriados, d) no está de acuerdo con la condenatoria de pago de honorarios de experticia por ambas partes, señala un error en la parte in fine de la decisión dado que señala que se ordena capitalizar los intereses existiendo un error de interpretación al respecto.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
En su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios personales desde el día 09 de febrero de 2005, en calidad de Cajera-Vendedora por la empresa Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, C.A., parte del grupo económico VdlbooKs la Cascada, que la relación de trabajo se llevó a cabo en la tienda ubicada en el Centro Comercial la Cascada, ubicada en los Teques Estado Miranda, que fue transferida inmediatamente a la empresa ubicada en el Centro Comercial Boleita Center, con la empresa CIBERLICA, C.A., como gerente de tiende el 07 de julio de 2005, laborando igualmente en las tiendas del grupo ubicadas en el Centro Comercial Sambil ubicado en Chacao, Caracas; cumpliendo un horario establecido de 10:00 a.m., hasta las 08:00 p.m., en diciembre de 09:00 a.m., a 10:00 p.m., que luego paso a tener un horario de 09:30 a.m., a09:00 a.m., y en el mes de diciembre de 10:00 a.m., a 11:00 p.m., siendo los lunes su día de descanso, alega que la empresa pagaba la Ley Programa de Alimentación a la Trabajadora, por cuanto cuenta con más de 20 trabajadores e incluso que el grupo cuenta con más de 35 trabajadores. Que devengaba un salario base más comisiones y que dentro de su salario le deben ser reconocidos los siguientes elementos: salario retenido, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidad pagada, distribución de utilidad no pagada a salario variable y distribución de utilidad legal.
Alega que la relación de trabajo culminó por renuncia en fecha 13 de marzo de 2009, culminando como Gerente de Tiendas de la empresa Ciberlica, c.a. Aduce que la demandada Ciberlica, c.a., forma parte de un grupo económico conformado por las empresas Corporación de Pagos A. G. Mercantiles c.a., Contemporary Bookscenter, c.a., y Ciberlibros, c.a., teniendo dicho grupo económico en la Avenida Francisco Solano Lopez, Calle Los Mangos, Torre Selemar, Piso 4, Municipio Libertador del Distrito Capital.

Por todo lo expuesto acude a este órgano jurisdiccional a los fines de solicitar sea condenada a la aprte demandada al pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, Días de Descanso no pagados a Salario Variable, Días Feriados y Domingos a Salario Variable, Vacaciones no pagadas con salario variable, Diferencia de utilidades, Utilidad legal, Guardería, Retención Salarial, Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 175.989,95, de los cuales la demanda deben ser deducidos la cantidad de Bs.6.750,02, monto que la demandada le cancelo ya, quedando a deber la cantidad de Bs.169.239,93, cantidad ésta en la que cuantifica la demanda, solicitando se condene el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria. Finalmente solicita se declare, ordene el pago y solventación a los entes de la seguridad social, según la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad, Ley de Regimen Prestacional de Empleo, Ley de Regimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y Ley del Seguro Social.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En su litis contestación, admitió como cierta la relación de trabajo solo desde el 07 de julio de 2005 hasta el 13 de marzo de 2009, que desempeñó el cargo de Gerente de la empresa, que disfrutó y le pagaron sus vacaciones anuales, que pagó como adelanto de prestaciones sociales la cantidad de Bs.1.000,00 en fecha 07 de noviembre de 2006 y recibido por la actora el 22 de noviembre de 2006, así como la cantidad de Bs.4.000,00 en 29 de agosto de 2008 y que le pagaron por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs.14.560,99, que previa deducción de adelantos quedó un saldo favorable de Bs.9.560,15, recibidos por la actora en fecha 22 de abril de 2009, que la actora se retiró voluntariamente de la empresa y que se le reintegró la cantidad de Bs.2.305,27, correspondiente a las deducciones que le fueron realizadas por concepto de Seguro Social, que no fueron hechos por cuanto la actora aparecía afiliada por otra empresa denominada Inversiones Domi Zona 1.C, quien para el tiempo que prestó servicios no fue desafiliada de la misma.

Asimismo, negó la fecha de ingreso alegada por la actora el 09 de febrero de 2005, que estuviera sometida a jornada de trabajo, por cuanto la misma estaba sujeta a la jornada de trabajo prevista en el literal a) del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que por ello estaba excluida del pago de horas extras o domingos y feriados. Negó que la denominación comercial Vdlboods, sea un grupo económico y que lo conformaran las empresas Corporación de Pagos A.G. Mercantiles c.a., Contemporary Bookscenter c.a., y Ciberlibros c.a. Negó que a la actora se la hayan retenido salarios en el mes de febrero de 2005, marzo de 2005, abril de 2005 y julio de 2005. Negó por inexistente los componentes salariales alegados por la actora de comisiones, salario retenido, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución del bono vacacional pagado, distribución del bono vacacional no pagado a salario variable, distribución de utilidad pagada, distribución de utilidad no pagada a salario variable y distribución de utilidad legal.

Alega que la actora devengaba un salario fijo mensual y permanente y que por ello nada adeuda por días domingos feriados o de descanso, porque el salario fijo incluye tales conceptos. En consecuencia negó que a la actora se le adeude cantidad alguna por vacaciones, ya que las mismas fueron disfrutadas y pagadas; negó de igual manera que adeude el pago de la diferencia de 105 días de utilidades, toda vez que las mismas le fueron abonadas en su respectiva oportunidad, no existiendo un acuerdo individual o colectivo que obligue a la empresa a realizar dicho pago. Negó y rechazó el reclamo del pago de la Guardería, puesto que para que la actora pudiera ser acreedora de la misma requería cumplir con los supuestos establecidos en el artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su literal “B” y que además cumpla con las condiciones establecidas en la última parte de la referida norma, negó y rechazó que se le haya retenido a la actora retención salarial alguna; negando finalmente todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de demanda.
V
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela al folio 115 de la primera pieza del expediente, relacionada con forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que da cuenta de la inscripción de la actora en dicho ente por parte de la empresa Ciberlica, c.a. La misma no fue objeto de ataque en su oportunidad procesal correspondiente razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 116 y 117 de la primera pieza del expediente, relacionada con impresión electrónica de consulta realizada a la página informática del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue ratificada por otro medio de prueba idóneo, razón por la cual se le niega valor probatorio. Así se establece.
Riela al folio 118 de la primera pieza del expediente, relacionada con comunicación de fecha 12 de febrero de 2009, a través de la cual la actor renuncia al cargo de gerente de librería de Vdlbooks Sambil que venía desempeñando desde el 07 de julio de 2005, la cual no fue objeto de impugnación en la oportunidad da la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 119 y 120 del expediente relacionada con informe de entrega de tienda por la actora a la demandada, de cuyo contenido no se evidencia elemento de prueba alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela al folio 121 del expediente, relacionada con pago de prestaciones sociales realizado por la empresa Corporación de Pagos A.G. Mercantiles, c.a., donde se indica como fecha de ingreso de la actora el día 09 de febrero de 2005, con ubicación física Vdlbooks cascada, de la cual no se evidencia membrete alguno de la empresa demandada y que al no haber sido ratificada por otro medio de prueba idóneo, es por lo que se desecha del materia probatorio. Así se establece.
Riela al folio 122 del expediente, que da cuenta de pago realizado por la demandada a la actora en fecha 13 de marzo de 2009 por prestaciones sociales, que incluye antigüedad, utilidades, diferencia de abonos, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionado, la cual no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 123 al 124 del expediente, relacionada con partida de nacimiento del menor Jorge Adolfo García Muños, en fecha 18 de diciembre de 2002, hijo de la actora. Por cuanto la referida documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad procesal correspondiente es por lo que se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 125 al 159 del expediente, relacionadas con documentos registrales de la sociedad mercantil Ciberlica, c.a., cuyo objeto se entra relacionado con comercialización de material literario entre otros, y donde fungen como accionistas las ciudadanas Vicky Levy de Dum y Mariam Dum Ley. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, razón por la cual se les confiere valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 160 al 163 del expediente, relacionadas con publicaciones de presa “Diario Capital”, de fechas 05 de diciembre de 2006 y 24 de enero de 2008, relacionadas con publicación de estatutos de las empresas Ciberlibros c.a., y ciberlica c.a., las cuales no fueron objeto de impugnación por la demandada, razón por la cual se les confiere valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Riela a los folios 164 al 211 del expediente, relacionadas con registro de libelo de demanda y auto de admisión, de fecha 05 de marzo de 2010, de cuyo contenido no se evidencia elemento de prueba alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.

Exhibición.-
Solicitó la exhibición de recibos de pago desde febrero de 2005, hasta marzo de 2009 que incluyen el salario y las comisiones, los recibos de vacaciones por todo el tiempo que duró la relación laboral, sobre los cuales la demandada formuló su objeción bajo el argumento que los datos aportados por el actor son producto de su intelecto; en atención a lo expuesto este Tribunal se pronunciará en relación a dicha exhibición en la parte motiva del presente fallo, El Libro de Registro de Vacaciones, los recibos de Utilidades, en atención a lo expuesto este Tribunal se pronunciará en relación a dicha exhibición en la parte motiva del presente fallo, Horarios de Trabajo; en relación a Las nóminas con certificado de Inspección, la Declaración de Impuesto sobre la Renta e Informe Anual sobre cumplimiento de obligación de guardería, este Tribunal no observa que la actora haya suministrado elemento alguno que pueda darse como cierto ante la no exhibición de la demandada, razón por la cual mal podría aplicar las consecuencias previstas en el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Informes.-
Solicitó informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Instituto Nacional de Cooperativa (Ince), Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (Saren). En relación a dichas pruebas de informes, la parte actora desistió de la prueba solicitada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al Banco Nacional de la Vivienda (Banavih), al Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda y al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat), por no evidenciarse de autos y para la fecha de la audiencia oral de juicio, las resultas de la información solicitada, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.
En relación a la información solicitada al INCE, dicho ente consigno respuesta inserta a los folios 36 al 37 de la segunda pieza del expediente, sobre la cual este Tribunal no evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio. Así se establece.
En relación a la información solicitada al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dicho ente consigno respuesta inserta a los folios 384 al 393 de la primera pieza del expediente, la cual no fue objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.
En relación a la información solicitada al Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (Sudeban), dicho ente consignó respuesta inserta a los folios 358 al 360, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, donde dicho ente señala haber girado la respectiva solicitud al Sistema Bancario Nacional, con lo cual a la referida documental se le otorga valor probatorio. Así se establece.
Respecto de lo anterior se evidencia de documentales insertas a los folios 361, 364, 366, 368, 370, 372, 374, 376, 378, 380, 395, 397, 399, 401, 406, 408 al 409, de la primera pieza del expediente, y de los folios 16, 21, 34, 42, 65 al 66, 68, 72, 113, 115, 126 al 127, 129 al 130, 135 al 137, de la segunda pieza del expediente que la información suministrada por las entidades Banco del Tesoro, Banco Provincial, Activo Banco Universal, 100% Banco, Venezolano de Crédito, BanValor Banco Comercial, Bancamiga, Helm Bank de Venezuela, c.a., Banco Nacional de Crédito, Banco Plaza, Banco Fondo Común, Avanza Fondo del Mercado Monetario, Banco Industrial de Venezuela, Del Sur Banco Universal, Sofitasa, Banco Federal, Banco Exterior, RBS, Ban Plus, banco Caroní, Bancrecer, Bancoex, Citibank, Bandes, Banco Guayana, BOD, Corp Banca, Bancoro, no se evidencia elemento alguno que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desechan tales informativas del material probatorio. Así se establece.
De igual manera se evidencia de documentales insertas a los folios 403 al 404, de la primera pieza del expediente y desde los folios 18 al 19, 70 y 117 al 121, 76 al 111, de la segunda pieza del expediente informativa suministrada por las entidades bancarias Banesco, Banco de Venezuela, Banco Mercantil, Bancaribe, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual, a las mismas se les confiere valor probatorio. Así se establece.
En relación a la información solicitada al Servicio Autónomo de Registro y Notarías (Saren), dicho ente consigno respuesta inserta a los folios 139 al 203 de la segunda pieza del expediente, evidenciándose de dicha informativa que al empresa Contemporary Bookcenter, c.a., se encuentra protocolizada por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, cuyo capital accionario (folio 144) se encuentra divido entre la ciudadana Vicky Levy de Dum y Whabbi José Tahhan. La referida documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio razón por la cual se le confiere valor probatorio. Por otro lado y de la informativa suministrada por el Registro Mercantil del Estado Nueva Esparta, no se evidencia que aporte solución a lo controvertido, razón por la cual se desecha del material probatorio.
En cuanto a la información requerida al Registro Mercantil III de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, dicho ente consigno respuesta inserta a los folios, 03 al 14 de la pieza número del expediente, relacionada con documento estatutario de la sociedad mercantil “Corporación de Pagos A. G. Mercantil, c.a., donde fungen como socios de la totalidad del capital accionario, los ciudadanos Arturo Gabriel Gasagossian y Gilberto Celestino Tovar, identificados con las cédulas de identidad números 6.879-563 y 2.088.889, respectivamente; La referida documental no fue objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio razón por la cual se le confiere valor probatorio. De igual manera dicho Registro Mercantil ofreció información acerca de la empresa Contemporary Bookcenter, c.a., cuyos estatutos ya fueron analizados precedentemente y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

Testimonial.-
Solicitó testimonial de los ciudadanos Lauri Estela Naranjo, Juan Alexander Sicda, Roselyn Guevara y Kerelis Parejo, quienes no comparecieron a la oportunidad de la audiencia oral de juicio a los fines de su evacuación, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

PARTE DEMANDADA
Instrumentales.-
Riela a los folios 214 al 283 del expediente, relacionadas con impresiones electrónica de recibos de pago, las cuales fueron impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no estar suscritas por ella. Al respecto la demandada no promovió elemento de prueba alguna destinada a ratificar el contenido de las referidas documentales, razón por cual se les niega valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 284 al 286 del expediente relacionadas con solicitud y disfrute de vacaciones por parte de la actora a la demandada, de fechas 28 de mayo de 2008, 09 de agosto de 2007 y 06 de julio de 2006, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folio 287, 288 y 289 del expediente, relacionadas con solicitud, pago de reintegro de lo descontado como aporte del Seguro Social y cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre de la actora en la que aparece inscrita por ante dicho ente, por la empresa Inversiones Domi Zona 1.C., las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela al folio 290 al 291 del expediente, relacionada con planilla de liquidación y pago de prestaciones sociales a la actora, la cual ya fue objeto de valoración por haber sido promovida por la actora, y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.
Riela a los folios 292 al 295 del expediente, relacionadas con anticipos de prestaciones sociales solicitados por la actora a la demandada, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 296 y 297 del expediente, relacionadas con recibos de pago de vacaciones a la actora, las cuales no fueron objeto de impugnación en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
Riela a los folios 298 al 303 del expediente, relacionadas con impresiones electrónica de recibos de pago, las cuales fueron impugnadas por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio por no estar suscritas por ella. Al respecto la demandada no promovió elemento de prueba alguna destinada a ratificar el contenido de las referidas documentales, razón por cual se les niega valor probatorio. Así se establece.
Riela al folio 304 del expediente, relacionada con carta renuncia presentada por la actora a la demandada la cual ya fue objeto de valoración por haber sido promovida por la actora, y cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.
Riela a los folios 305 al 306 del expediente, de cuyo contenido no se evidencia elemento alguno que aporte solución al tema controvertido, razón por la cual se desechan del material probatorio. Así se establece.
Riela al folio 307 del expediente, relacionada con forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual ya fue objeto de valoración por haber sido aportada por la actora, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos. Así se establece.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

Planteado lo anterior y visto el tema controvertido, debe indicarse que los puntos a decidir por esta alzada se refieren a la determinación del salario de la parte actorasi esta conformado por el salario básico mensual más comisiones, días de descanso no pagados a salario variable, solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales finalmente lo correspondiente a guardería infantil.

Alega la parte actora que devengaba un salario básico mensual correspondiente al salario mínimo nacional y que además de ello devengaba comisiones; por otra parte alega que por cuanto la demandada dio por terminada la relación de trabajo al cambiar a la actora de la tienda ubicada en el centro comercial La Cascada ubicado en los Teques, Estado Miranda (donde fue contratada por la empresa Corporación de Pagos A. G. Mercantiles, c.a.) desde el 09 de febrero de 2005 hasta el 06 de julio de 2005, lo pagado en ocasión a ello no puede considerarse como anticipo y que por tanto debe considerarse como formando parte del salario. Por su parte la demandada negó el salario alegado por la actora, que hubiera retenido salarios a la actora en febrero de 2005 por Bs.38,52, en marzo de 2005 por Bs.38,59, en abril de 2005 por Bs. 147,00 y en julio de 2005, por Bs.147,00. Negó por inexistente, que a la actora se le pagaran comisiones, salarios retenidos, salario jurisprudencial, días feriados no pagados a salario variable, días de descanso no pagados a salario variable, domingos trabajados no pagados a salario variable, distribución de utilidades no pagadas a salario variable y distribución de la utilidad legal. Negó que la actora haya devengado el monto salarial alegado para los años 2007, 2008 y 2009. Alegó que la actora devengó un salario mensual y permanente, con lo cual los feriados ó días de descanso están allí incluidos, negando que la actora devengara un salario variable. Por lo que si bien es cierto que la demandada negó el salario alegado por la actora, no es menos cierto que no discriminó en su escrito de contestación cuales eran los salarios que realmente hubiese devengado la actora a lo largo de la relación de trabajo, no cuantificó los mismos ni los discriminó mes a mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo lo cual trae como consecuencia que al no haber discriminado los salarios devengados por la accionante, ni haber aportado los recibos de pagos correspondientes, es por lo que deben establecerse como ciertos los salarios básicos alegados por la actora y discriminados a los folios 05 al 20 del expediente, desde el 07 de julio de 2005 hasta el 13 de marzo de 2009. Ahora en relación a las comisiones integrantes del salario la demandada al negar esa incidencia debía al negar los salarios alegados por la demandada exponer los motivos de tal rechazo y aportar la prueba de los salarios que realmente hubiere devengado la trabajadora, carga ésta que no cumplió, toda vez que ni señaló o discriminó los salarios ni desvirtuó los alegados por la demandada, específicamente en cuanto a las comisiones, razón por la cual deben declararse como ciertas las comisiones alegadas por la actora y discriminadas en su libelo de demanda desde el 07 de julio de 2005 y hasta el 13 de marzo de 2009. Así se decide.

Asimismo, se observa que se recurrió de la procedencia del pago de los días feriados, días de descanso y domingos trabajados no pagados a salario variable; en este sentido, y como quiera que no quedó desvirtuado por ningún medio probatorio que la actora laborase los días domingos y que su día de descanso fuese el día lunes, deben tenerse por ciertos tales supuestos fácticos, no obstante que la labor del día domingo feriado sea un hecho exhorbitante, y por tanto que la trabajadora laboraba los días domingos, y descansaba los días lunes de cada semana, razón por la cual considera pertinente quien decide, que procede el pago de las diferencias de los días domingos laborados y lunes de descanso a salario variable (básico más comisiones), aunado a que es un hecho notorio la labores de los días domingos en los Centros Comerciales, y más aún en el que estaba ubicada la empresa donde prestó servicios la actora; debiendo precisarse que el pago de los días domingo como feriados laborados, comenzará a computarse desde el día 28 de abril de 2006, según sentencia N° 88 emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 04 de febrero de 2006. Por lo que relación al pago de las diferencias de los días feriados, distintos al día domingo, laborados a salario variable, debe señalarse que el trabajo en días feriados ha sido considerado por la jurisprudencia, como un hecho exhorbitante, por lo que habiendo sido negado por la demandada el pago de los días feriados reclamados por la actora, ésta en consecuencia asumió la carga de la prueba de haber laborado en tales días feriados, en relación a lo cual y de un análisis del material probatorio, no se evidencia elemento de prueba alguno que demuestre dicho supuesto fáctico, no se evidencia de autos prueba alguna que la actora haya laborado efectivamente en días feriados, razón por la cual se declara la improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se decide.

A los fines de la cuantificación de los salarios devengados por la actora a lo largo de la relación de trabajo y conformado por la parte fija discriminada a los folios 5 al 20, ambos inclusive de la primera pieza del expediente con la identificación “SB“, así como lo correspondiente a las comisiones identificadas, como “C“, y discriminadas a los mismos folios del expediente, así como lo correspondiente a la diferencia de los días domingos y de descanso calculados a salario variable en los términos establecidos en el presente fallo, los cuales deberán ser cuantificados a través de una experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un solo experto designado por el Juez de la Ejecución y con cargo a la demandada, quien deberá tomar en cuenta los parámetros antes indicados en relación a la parte fija del salario y las comisiones, y a los fines de cuantificar la diferencia de los días domingos como feriados laborados y los días lunes de descanso, ambos a salario variable; y una vez conformado el salario normal integrado por la parte fija más las comisiones y lo correspondiente a los días domingos laborados y lunes de descanso, tales salarios se tomarán como salario normal con base al cual se calcularán lo que corresponda por prestación de antigüedad, vacaciones y utilidades, por ser percibidos tales conceptos en forma ordinaria y permanente; de igual manera se concluye que corresponde a la actora el pago de la diferencia que derive de la aplicación del salario establecido en el presente fallo y lo pagado por la demandada a salario fijo. Así se decide.

Establecido lo anterior, y tomando en cuenta que al haberse establecido diferencias en el salario reclamado, considera quien decide que aplica diferencia en los conceptos prestacionales derivados de la relación de trabajo que vinculara a las partes y sobre los que de seguidas pasa a pronunciarse este Tribunal:
Utilidades, se ordena el pago de 15 días por año, computados desde el 07 de julio de 2005 hasta el 13 de marzo de 2009, fecha en la cual culminó la relación de trabajo en razón del salario básico fijo mensual devengado.

Prestación de Antigüedad, se ordena su pago el cual debe calcularse desde el 07 de julio de 2005 al 13 de marzo de 2009, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda al actor por este concepto, el experto designado deberá tomar en cuenta sueldos recibidos por la actora mes a mes y establecidos en el presente fallo.
Diferencia de vacaciones y Bono Vacacional, se ordena el pago con base al devengado para el período correspondiente que ha sido establecido en el presente fallo, toda vez que del propio libelo de demanda la actora admitió que la demandada le había pagado tales conceptos, pero solo con base al salario fijo. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y con base a los días señalados en los artículos 219 y 223 de la Ley orgánica del Trabajo, correspondiendo a la actora la diferencia que derive de la aplicación del salario establecido en el presente fallo y lo pagado por la demandada a salario fijo. Así se decide.

Ahora bien en cuanto a lo reclamado en cuanto al Beneficio de Guardería, dado que es madre de un niño nacido el 18 de diciembre de 2002, que dicho pago le corresponde por derecho, reclamando lo que al respecto disponen los artículos 101 al 109 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del 28 de abril de 2006, en base al 40% del salario mínimo nacional. Por su parte la demandada negó la procedencia de lo peticionado, bajo el argumento que la actora no cumplió con lo previsto en el literal B del artículo 102 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone:
Artículo 101: El patrono o patrona que ocupe a más de veinte (20) Trabajadores y/o trabajadoras, deberá mantener guarderías o servicios de educación inicial para sus hijos e hijas durante la jornada de trabajo. A tales efectos, el cómputo del número de trabajadores y trabajadoras se realizará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aún en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.
Los patronos y patronas deberán garantizar este beneficio a los trabajadores y trabajadoras que perciban una remuneración mensual en dinero que no exceda del equivalente a cinco (5) salarios mínimos, hasta que sus hijos o hijas cumplan los cinco (5) años de edad.
En caso que el patrono o patrona incumpla con este beneficio deberá indemnizar al trabajador o trabajadora cancelándole el monto en dinero que le corresponda, además de pagarle el monto equivalente a los intereses que devengaría esa cantidad a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. (Subrayado del Tribunal)
Entonces, del análisis de la normativa anteriormente transcrita se observa que se requiere de la concurrencia de varios requisitos para su procedencia 1. que el patrono o patrona ocupe más de 20 trabajadores 2. que el trabajador o trabajadora no devenga más de cinco (5 salarios mínimos), pero no se desprende del material probatorio que la actora haya notificado oportunamente a la demandada del menor hijo a los fines de su inclusión como carga familiar en la correspondiente forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incorporada a los folios 15 y 307 de la primera pieza del expediente, la cual fue reconocida por la actora en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, no evidenciándose de autos ningún elemento probatorio que demuestre la presentación del menor de edad por ante la parte patronal a los fines de exigirle el cumplimiento del derecho consagrado en las disposiciones legales antes mencionadas, con lo cual debe concluirse en la improcedencia de lo solicitado por la parte actora, confirmando asimismo, la procedencia a este respecto. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto al pago y solventación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debe esta alzada, transcribir el criterio establecido por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar en sentencia No. 232 de fecha 03-03-2011, al respecto
“…Con respecto al reclamo formulado por la trabajadora, en el sentido de que la sociedad mercantil Foto Ya, C.A., pague al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre septiembre de 1998 y diciembre de 2001, esta Sala observa que a pesar de que la Ley del Seguro Social, en sus artículos 87 y 102, reconoce a dicho ente la facultad de exigir como acreedor privilegiado el pago de las cotizaciones atrasadas, nada obsta para que sea el propio trabajador quien exija el pago de las cotizaciones adeudadas, puesto que es a él a quien benefician directamente las contribuciones al sistema de seguridad social.

En efecto, el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes a la trabajadora demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix Raquel Duque en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

Criterio que comparte en su totalidad esta alzada razón por la cual considera procedente el pago de las cotizaciones correspondiente, las cuales deberán ser enteradas a la cuenta individual de actora en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual esta alzada declara procedente la reclamación a este respecto.

Se ordena el pago de los intereses de mora de la prestación de antigüedad, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Así se decide.

Se ordena la corrección monetaria del concepto de prestación de antigüedad desde la fecha de culminación de la relación laboral, el resto de los conceptos aquí condenados, de la fecha de la notificación de la demanda, conforme al criterio establecido en la sentencia N° 1841 de fecha 11-11-2008 de la Sala de Casación Social, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO dictado el Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de febrero de 2011.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los siete (07) de julio de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

MARYLENT LUNAR
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

MARYLENT LUNAR
SECRETARIA