REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 201º y 152º Caracas, 6 de julio de 2011 AP21-L-2009-001471 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano Juan Martínez, titular de la cédula de identidad Nº 13.075.208, representado por el abogado abogados Andrés Monsalve, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 96.443, contra las Sociedades Mercantiles Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A (Grupo Eiffel), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de diciembre de 1992, bajo el Nº 27, tomo 108-A, Desarrollos Urbanos El Alambique, inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de noviembre 1995, bajo el Nº 43, tomo 531-A-Sgdo y Corporación Silro, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Primera de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 14 de junio de 2004, bajo el Nº 26, tomo A-93, todas representadas judicialmente por el abogado Alejandro Boscan; inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 91.261; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 28º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 17 de junio de 2011, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 27 de junio de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, señala el reclamante que comenzó a prestar servicios en fecha 29 de abril de 2005, bajo la modalidad del contrato a tiempo indeterminado, desempeñándose como albañil para el grupo de empresas constituido por la Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. (Grupo Eiffel), Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro, C.A., hasta el día 19 de diciembre de 2008, cuando fue despedido e informándole que no se le emplearía más, ni se le cancelarían prestaciones de antigüedad, fideicomiso o demás beneficios de Ley. Señala que no obstante de laborar en la rama de la Industria de la Construcción, las empresas nunca celebran contratos de obra determinada, tales como, construcción de viviendas denominadas “Los Aleros”, “La Laguna”, “Los Portales”, “El Fortín” y “La Colina”, devengado una remuneración por unidad de obra, teniendo como medida el metro lineal de obra, la cual era evaluada y cancelada periódicamente, mediante depósitos en una cuenta nomina, reteniendo parte de su salario y generalmente cancelado a fin de año, sin cancelarle al actor pago alguno por conceptos de vacaciones y utilidades. En razón de lo anterior, es por lo que demanda el pago de los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad; (2) vacaciones y bono vacacional; (3) utilidades; (4) indemnización por despido injustificado; (5) indemnización sustitutiva del preaviso; (6) cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo; estimando la demanda en la cantidad de Bsf. 130.209,86, mas las costas y costos del proceso incluyendo honorarios profesionales e intereses de mora. II Alegatos de las codemandadas La representación judicial de la demandada en el escrito de contestación niega, rechaza y contradice pormenorizadamente tanto en los hechos como en el derecho, los siguientes hechos descritos en el libelo de la demanda: Entre el demandante y la sociedad mercantil Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro, C.A., no existe relación alguna, advirtiendo que reconocen la existencia de una relación jurídica con Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A., pero no de carácter laboral. Que el demandante haya mantenido con sus representadas una relación de naturaleza laboral, desde el 29 de abril de 2005 hasta el 19 de diciembre de 2008, por el contrario el actor es un contratista que mediante sus propios medios técnicos y personal, se dedica a la contratación de obras de albañilería (acabado de obras). Que el reclamante haya prestado servicios personales y directos para sus representadas, por el contrario en su carácter de contratista, sólo organiza a quienes efectivamente prestan servicios en su nombre y cuenta, no prestando servicios personales en beneficio y por cuenta de sus representadas. Que se le adeude al actor cualquier prestación, beneficio o indemnización de carácter laboral. Que el demandante haya mantenido una relación con sus representadas como grupo de empresas, ya que cada una de ellas se dedica a la construcción de obras distintas, autónomas e independientes entre sí, cada una asumiendo sus propios riesgos y ganancias. Que la contraprestación recibida por el reclamante por la ejecución de su actividad como contratista deba calificarse como un salario por unidad de obra, ya que las percepciones recibidas representan honorarios causados como contratistas, por los servicios de acabado de obras que presta mediante su propio personal, herramientas de trabajo y medios técnicos. Que las percepciones causas por el actor hayan sido las expresadas en el libelo de la demanda, ya que como se desprende de las constancias de pago consignadas, el demandante como contratista percibía cantidades distintas a las expresadas en el libelo, toda vez que las mismas devienen de una supuesta relación de trabajo que jamás existió. Asimismo, aduce que las obras facturadas por el demandante refieren a los inmuebles, en los que se requiere realizar acabados, de esto modo mediante sus trabajadores, con sus propias herramientas y medios técnicos, podía ejecutar en una misma semana labores de acabado en distintos apartamentos correspondientes a pintura, masticado, lijado y remates internos. Señala que el pago realizado al contratista y su equipo era determinado sobre la base de los metros cuadrados que abarcaban las obras antes señaladas, las cuales sobrepasaban los 1.500 metros semanales. Aduce que el contratista mediante sus trabajadores, herramientas y medios técnicos podía ejecutar al mismo tiempo las obras de acabado a múltiples inmuebles. Indica que debido a los servicios ejecutados por el contratista revisten carácter mercantil, ya que otorga una garantía a sus clientes, mediante las retenciones del 30% sobre los honorarios que cobra el contratista, las cuales en caso de que la culminación de la obra estuviere próxima y los riesgos de daños y posible incumpliendo hubieren disminuido proporcionalmente, los clientes solían adelantar las retenciones hechas en garantía. Señala que la industria de la construcción rige la Convención Colectiva en la cual se establece un tabulador de salarios para cada cargo en la industria, entre los cuales se encuentra el de albañil, las ganancias obtenidas por el reclamante superan ampliamente el salario previsto para un albañil, incluso llegando a superarlos en un 1.800%. Advierten que en toda relación de trabajo debe existir: (1) una prestación personal del servicio, lo cual no ocurre en el caso de marras, ya que el contratista (demandante) ejecutaba mediante su personal las obras, sin que los clientes conocieran la identidad o cualidades; (2) ajenidad, lo cual tampoco se pone de manifiesto en el presente caso, ya que las obras ejecutadas por el contratista, lo eran por su propia cuenta y beneficio, para lo cual asumía tanto los réditos como los riesgos, por lo que el contratista otorgaba garantías y; (3) subordinación o dependencia, inexistente en la obras ejecutadas a través del contratista (demandante), ya que no prestaba servicios personales, ni cumplía horario, no era dirigido, organizado o sancionado por sus clientes, sin deber alguno de exclusividad. Finalmente por las razones expresadas solicitan sea declarada sin lugar la demanda. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, tenemos que el tema a decir por este Juzgador se circunscribe a determinar la existencia o no del grupo de empresas, así como la calificación jurídica de la prestación de servicios del reclamante, en el entendido que la carga probatoria corresponde a ambas partes. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Las cuales corren insertas desde el folio 2 al 184, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó expresa constancia que la parte realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido, por lo que pasamos analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 2, marcada “1”, riela impresión de la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual se desecha del proceso por cuanto no fue ratificada durante la Audiencia de Juicio por el tercero tal como dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Folio Nº 3 al 175, ambos inclusive, rielan sobres semanales emanados de Corporación Silro, C.A. y Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A., a favor del reclamante, correspondientes a los periodos allí identificados, se les confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las asignaciones denominadas “total valuación” e identificaciones de las obras, con identificación de unidad (m2), precio unitario, cantidad y sus respectivos totales, así como las retenciones denominadas “retención de valuación”. Así se establece. Folio Nº 176 al 184, ambos inclusive, rielan libretas de las cuentas nominas en los Bancos Banpro (ahora Banco Bicentenario) y Banesco, así como impresiones de Saldos y Movimientos, todas a favor del reclamante, las cuales no emanan de terceros no siendo ratificadas en juicio por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Informes Al Banco Bicentenario, cuya respuesta no riela a los autos y la parte promovente desistió de su evacuación, lo cual es homologado por el Tribunal; por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. A BANESCO Banco Universal, cuya resulta riela inserta al folio Nº 238 al 240, ambos inclusive, y sobre la cual no se realizó observación alguna; por lo que se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian que la cuenta perteneciente a Desarrollos Urbanos El Alambique, C.A., realizó pagos de anónima a favor de la cuenta perteneciente al reclamante, remitiendo anexo los movimientos bancarios de la mencionada Sociedad Mercantil desde el 1 de agosto de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2008. Así se establece. A la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, respuesta que no riela a los autos, sobre lo cual el apoderado judicial de la parte actora señaló que estas respuestas rielan en otros expedientes y en los cuales se pueden apreciar lo requerido, por lo que insta al apoderado judicial de las codemandadas que exprese si reconoce o no lo pretendido, al respecto el apoderado judicial de las codemandadas señaló que reconoce que sus representadas Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A (Grupo Eiffel), Desarrollos Urbanos El Alambique, se encuentran afiliadas a la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, no así la Corporación Silro, C.A. En tal sentido, el apoderado judicial de la parte actora desistió de la evacuación de las resultas por cuanto fue reconocido expresamente que aunque sea una de ella, es por lo que desiste de la evacuación de dicha prueba, por haber sido expresamente reconocido, lo cual es homologado por el Tribunal. Así se establece. Exhibición De la planilla de inscripción ante el Seguro Social, efectuado por la codemandada Desarrollo Urbanos el Alambique, C.A y el acta de la última asamblea de accionista de las demandadas, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada no los exhibió, sin embargo, el promovente en el escrito de promoción de pruebas no indicó los datos contenidos en los documentos de los cuales pretende hacerse valer, motivo por el cual mal podría este Juzgador aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Codemandada Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. Documentales Que corren insertas desde el folio Nº 2 al 157, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, se dejó expresa constancia que la parte realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido, por lo que son analizadas de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 2 al 115, rielan sobres semanales emanados de Corporación Silro, C.A. y Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. a favor del reclamante, correspondientes a los periodos allí identificados, las cuales fueron consignadas igualmente dentro del cúmulo de pruebas promovidas por la parte actora y que rielan del folio Nº 3 al 175, ambas inclusive, por lo que valen las mismas consideraciones y se reproduce la valoración supra otorgada. Así se establece. Folio Nº 116 al 156, ambas inclusive, riela ejemplar de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2007-2009, así pues tomando en consideración que los contratos colectivos tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece. Testimonial Del ciudadano Henry G. Tovar, quien incompareció al presente acto motivo por el cual se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. Codemandada Corporación Sirlo, C.A. Testimoniales De los ciudadanos José Gregorio González y Luís Villalta, quienes incomparecieron al presente acto motivo por el cual se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. Codemandada Desarrollo Urbanos El Alambique Testimoniales De los ciudadanos Dorian Repilloza y Jesús Martínez, quienes incomparecieron al presente acto motivo por el cual se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece. De la declaración de parte De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo durante la audiencia de juicio se instó al ciudadano Juan Martínez, en su carácter de parte actora, que informa al Tribunal sobre los siguientes particulares a saber: que estuvo en la empresa y el ingeniero Luís Villalta le hizo el ingreso, le indicó todos lo que iba hacer, los trabajos a realizar, y eso fue lo que él hizo; realizaba los trabajados, lo que era remates, acabados; a la empresa que llegó fue Nueva Casarapa; el Ingeniero es el de Casarapa; él fue hasta la empresa a buscar trabajo y el ingeniero le dijo que necesitaba que se realizaran los acabados de los apartamentos; hacía trabajos de remate; el ingeniero le verificaba los trabajos el viernes y a la otra semana le salían los pagos, para lo cual iba al banco; todo dependía de lo realizara, de la cantidad de trabajo que hacía y de allí le sacaban los pagos; si estaba listo todo el apartamento le salía el pago por ese que estaba listo; realizaba trabajos de acabado, encamisado, todo lo que era ese trabajo; el horario era de siete a cinco; a veces almorzaba allí mismo y se guía trabajando; el cincel, la mandarria, la espátula, la cuchara eran entregadas por la empresa y las devolvía al final de año al depósito; si las herramientas presentaban algún daño ellos las cambiaban; habían semanas que no cobraba porque el ingeniero no iba el viernes y no le salí el pago, entonces la semana siguiente le sacaba los dos pagos; en el 2008 el sueldo era como de BsF. 1.000,00 semanal; del pago le hacían un descuento, como para dejarle un dinero retenido y de allí si pedía un adelanto se lo daban; el nexo terminó porque en el 2008 ellos estaban haciendo una reunión todos los jueves y le indicaban que tenía que registrar una compañía para poder seguir prestando el servicio, y tenían una presión; les dijeron que si en el año 2009 no presentaban la compañía no podían seguir trabajando allí; no le convenía registrar la compañía porque iban a ser como una contratista y entonces iba a salir perjudicado; él lo que hacía era trabajo como albañil y como contratista era distinto porque iba a tener que responder por todo, por las herramientas, material, etc; la remuneración la hacían por nómina; trabajo todos los días y cuando faltó el ingeniero lo llamaba porque necesitaba que realizara los trabajos y le decía que tenía que avisarle; si no iba no le cancelaban ese día; en carnavales si trabajaba; prestaba el servicio de lunes a viernes; solo el ingeniero le giraba instrucciones; no tenía personal a su cargo; si no iba a trabajar no asignaban a otra persona para que hiciera el trabajo; el mismo ingeniero le dijo que no se le permitía el acceso porque no registró la compañía; reconoció el contenido de los recibos que rielan a los autos. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. V Motivación para decidir De acuerdo al tema a decidir ut supra establecido, debemos resolver en primer lugar si las sociedades mercantiles Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A (Grupo Eiffel), Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro, C.A., forman un grupo de empresas como invoca la parte actora en su escrito libelar, toda vez que las codemandadas en su contestación al fondo de la demandada señalaron que entre las sociedades mercantiles Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro, C.A., no existe relación alguna, reconociendo una prestación de servicio con la Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A., pero no de carácter laboral. En este orden de ideas, observamos que rielan a los autos a los folios Nº 162 al 177, ambos inclusive, del presente expediente, los poderes otorgados por las codemandadas Desarrollos Urbanos El Alambique, Corporación Silro, C.A. y Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A., a sus apoderados judiciales, en los cuales evidenciamos que los ciudadanos Manuel Rodríguez Gómez y Andrés Simón Azpúrua Rodríguez, portadores de las cedulas de identidad Nº 1.887.842 y 1.721.727, actuando en su condiciones de Directores de las Series “A” y “B” y Directores Gerentes actuando dentro de las facultadas conferidas en el Acta Constitutiva Estatutaria, así como Asamblea General Extraordinaria de Accionista que reforma el Documento Constitutivo Estatutario otorgan poderes especiales amplios y suficientes para realizar todo cuanto fuere necesario o conveniente para la cabal defensa y representación de las mencionadas codemandadas. En tal sentido, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones patronales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras. Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas, cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas. Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o d) Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración (subrayado y negrillas añadidas del Tribunal de Juicio). De la norma anterior, aplicada en el caso de autos tenemos que se evidenció a los autos que todas las codemandadas se encuentran bajo la dirección y representación de los ciudadanos Manuel Rodríguez Gómez y Andrés Simón Azpúrua Rodríguez, así como que la sociedad mercantil Desarrollos Urbanos El Alambique era la que realizaba los abonos de nomina a favor del actor en la cuenta de Banesco Banco Universal y que esos montos allí reflejados se corresponden con los sobres de pagos emanados de Corporación Silro, C.A. y Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A. a favor del reclamante, correspondiente a cada uno de esos periodos, son razones suficientes para considerar que las codemandadas forman parte de un grupo de empresas. Así se establece. Resuelto lo anterior, pasamos a resolver lo concerniente a la calificación jurídica de la prestación de servicios del reclamante, se debe partir de la existencia de una prestación de servicio, la cual se encuentra amparada por la presunción legal de relación de trabajo iuris tantum (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, por lo que le corresponde a las codemandadas, la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada, con hechos concretos que desdibujen la noción jurídica de subordinación laboral. En tal sentido, debemos tomar como norte el principio de la realidad de los hechos sobre las formas u apariencias, advirtiendo que en el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de aplicación de la normativa laboral, de orden público. Lo cual, es una tarea compleja y para lo cual debemos aplicar el test de laboralidad, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 489, de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), que estableció un inventario de indicios a considerar, sobre la base de las siguientes consideraciones: “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)” Asimismo, debemos resaltar que el nexo laboral no se prueba ni se desvirtúa mediante documentales, las cuales son un indicio, pero deben concatenarse con otros graves, precisos y concordantes, así las cosas, en el presente caso adminiculado todo el acervo probatorio, observamos que: Respecto a la subordinación, tenemos que no puede considerarse que la sola prestación personal de servicios por parte del reclamante, remunerado semanalmente, implique por si sola una subordinación laboral, ya que no es un elemento que solo se da en las relaciones de naturaleza laboral, no obstante de lo anterior, en el presente caso observamos la existencia de una subordinación propia entre las codemandadas y el reclamante, toda vez que estas requieren en sus obras el servicio de acabado (pintura, masticado, lijado y remates internos) realizados por el actor, el cual debe atender o cumplir con una serie de valuaciones y requisitos establecidos por las codemandadas para las obras, es decir, las codemandadas giraban las instrucciones sobre la forma de determinar el trabajo, tiempo y otras condiciones. Así se establece En lo concerniente a la ajenidad y remuneración, tenemos que el reclamante prestaba servicio las horas y días fijados por las codemandadas en sus obras, no evidenciándose a los autos prueba alguna que lleve a la convicción de quien decide que las inversiones, suministros de herramientas o materiales perteneciera al reclamantes, ni menos aun que pudiera sustituir o delegar en otras personas, lo cual era carga de la prueba de las codemandadas, por lo que debemos concluir que el servicio prestado - era intuito personae – y que las herramientas y materiales necesarios para la ejecución de las obras pertenecían a las codemandadas, en este orden de ideas, tenemos que el actor se encontraba sometido a una supervisión y control por la parte demandada para lo cual debía cumplir los lineamientos para la ejecución de las obras, estando sujeto a las valuaciones de los trabajos realizados, recibiendo como contraprestación, una remuneración semanal, la cual era por unidad de obra medida conforme a los metros lineales de obra terminados por el demandante y previa valuación cancelada mediante los depósitos en una cuenta nomina, la cual era fijada por las codemandadas, reteniendo parte de la remuneración “en garantía”, no obstante tenemos que las mismas eran reintegradas a finales de año, por lo que no existía una asunción de ganancia o perdidas, de todo lo anterior, se evidencia una relación de dependencia con las codemandadas. Así se establece. En relación al quantum de la contraprestación recibida por el reclamante, es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, tenemos que la parte actora invocó devengar un último salario básico promedio de Bsf. 4.142,58, al respecto, tenemos que cláusula Nº 1 de la Convención Colectiva del Trabajo 2003-2005, establece que los trabajadores por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión, son aquellos que ejecutan su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá se inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de la Convención Colectiva. Así pues, observamos que en el tabulador de cargos se establecen los salarios correspondientes a los siguientes cargos, a saber: “albañil de 2da”, “pinto de 2da”; “albañil de 1era”, “albañil refractario”, “pintor de 1era”, “maestro albañil” y “maestro pintor”, no así el de “albañil”, ni menos aun remuneración alguna, debiendo advertirse que sus labores comprendían pintura, masticado, lijado y remates internos, hechos estos aceptados por las partes. Por todo lo anterior, se concluye que no pueden tomarse los salarios establecidos en el tabulador de cargo al reclamante, ya que sus labores se encuentran incluidas dentro de 2 cargos del tabulador, como lo serían albañil y pintor, sin precisarse menos aun, el grado del mismo, es decir, de primera o de segunda, lo cual aunado al hecho que la propia contratación colectiva establece de forma expresa que el salario de estos trabajadores “por unidad de obra” no podrá ser inferior, es decir, deberá ser igual o superior a los salarios establecidos en el tabulador y atendiendo a la cantidad del trabajo realizado (metros), no estableciéndose tope alguno para su cuantificación, por lo que inexisten a los autos pruebas algunas que permitan concluir que la remuneración devengada por el reclamante es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar. Así se establece. En conclusión, tenemos que las codemandadas se dedican a la explotación del ramo de la construcción, que no existen pruebas algunas que demuestren que el actor es propietario de los bienes e insumos necesarios para la prestación del servicio, que fuera un contratista, que tuviera registrada alguna persona jurídica, que contratara personal para ejecutar las obras, resulta forzoso para este Juzgador declarar que en el presente caso, la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues quedó evidenciado que las condiciones en que el demandante prestó servicios, están presentes los elementos propios de una relación de trabajo, tales como: subordinación, ajenidad y remuneración, motivo por el cual se concluye que la relación existente entre las partes fue de carácter laboral, las cual se inicio el día 29 de abril de 2005 y termino el día 19 de diciembre de 2008, acumulando un tiempo de prestación de servicios de 3 años, 7 meses y 20 días. Así se establece. Resuelto lo anterior, tenemos que pasar a pronunciarnos sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados, pero antes debemos establecer los salarios a utilizar para determinar lo que en derecho le corresponde a la reclamante, y en tal sentido debemos valernos de los salarios básicos promedios mensuales invocados en el escrito libelar, que rielan al reverso del folio Nº 2, para obtener los salarios diarios, los cuales se corresponden con un treintavo de la remuneración percibida en el mes (artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo). Así pues, nos valdremos de los salarios diarios obtenidos para obtener las alícuotas de utilidades y bono vacacional, tomando en consideración la Convención Colectiva vigente para el momento que se genera el derecho y no de forma retroactiva como pretende la parte actora, lo anterior se expresa de acuerdo a la siguiente forma: (1) después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por cada mes, adicionalmente el patrono pagará 2 días adicionales de salario por cada año de servicio, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario todo esto conforme a lo establecido en la cláusula Nº 36 de la Convención Colectiva 2003-2005; (2) las alícuotas de bono vacacional y utilidades forman parte del salario diario del mes en el cual se hacen acreedor de dichos beneficios (artículo 108 eiusdem), por lo que debemos tomar para su determinación que: (a) corresponden por bono vacacional 2005-2006 y 2006-2007, la cantidad de 41 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 24, del Contrato Colectivo vigente del 2003 al 17 de junio de 2007; (b) corresponden por bono vacacional 2007-2008, la cantidad de 43 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 42, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; (c) corresponden por utilidades fraccionadas 2005, la cantidad de 54,65 días de salarios por los 8 meses de prestación efectiva del servicio durante ese ejercicio anual, conforme a lo establecido en la cláusula Nº 25, del Contrato Colectivo vigente para el 2003 a 17 de junio de 2007; (d) corresponden por utilidades 2006, la cantidad de 82 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 25, del Contrato Colectivo vigente para el 2003 a 17 de junio de 2007; (e) corresponden por utilidades 2007, la cantidad de 82 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 43, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; (f) corresponden por utilidades 2008, la cantidad de 88 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 43, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; toda vez que prestó servicios más de 14 días durante el último mes; Todo lo anterior, se expresa de la siguiente forma: Así pues, le corresponde el pago por prestación de antigüedad a la reclamante de 200 días de antigüedad y de 6 días adicionales de antigüedad, lo que nos genera un total a cancelar por estos conceptos de Bsf. 34.789,29. Así se establece. Adicionalmente le corresponde de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de 25 días de antigüedad, sobre la base del salario integral diario de Bsf. 183,59 lo que nos genera un total a cancelar de Bsf. 4.589,75. Igualmente, le corresponde el pago de los intereses de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 eiusdem, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación. Así se establece. En lo que respecta a las vacaciones vencidas no disfrutadas y fraccionadas tenemos que no riela a los autos prueba alguna que exonere a las codemandadas de su cancelación, por lo que se acuerda su pago de acuerdo a la siguiente forma: (a) vacaciones vencidas 2005-2006, la cantidad de 17 días conforme a lo establecido en la cláusula Nº 24, del Contrato Colectivo vigente del 2003 a 17 de junio de 2007; las cuales deben ser canceladas sobre la base del último salario básico de Bsf. 138,08, lo que nos arroja un total de Bsf. 2.347,36. Así se establece. (b) vacaciones vencidas 2006-2007, la cantidad de 17 días conforme a lo establecido en la cláusula Nº 24, del Contrato Colectivo vigente del 2003 a 17 de junio de 2007; las cuales deben ser canceladas sobre la base del último salario básico de Bsf. 138,08, lo que nos arroja un total de Bsf. 2.347,36. Así se establece. (c) vacaciones vencidas 2007-2008, la cantidad de 17 días conforme a lo establecido en la cláusula Nº 42, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; las cuales deben ser canceladas sobre la base del último salario básico de Bsf. 138,08, lo que nos arroja un total de Bsf. 2.347,36. Así se establece. (d) vacaciones fraccionadas 2008-2009, la cantidad de 9,91 días conforme a lo establecido en la cláusula Nº 42, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; las cuales deben ser canceladas sobre la base del último salario básico de Bsf. 138,08, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.368,37. Así se establece. En lo que respecta a las utilidades vencidas y fraccionadas tenemos que no riela a los autos prueba alguna que exonere a las codemandadas de su cancelación, por lo que se acuerda su pago de acuerdo a la siguiente forma: (a) utilidades fraccionadas 2005, la cantidad de 54,65 días de salarios por los 8 meses de prestación efectiva del servicio durante ese ejercicio anual, conforme a lo establecido en la cláusula Nº 25, del Contrato Colectivo vigente para el 2003 a 17 de junio de 2007; las cuales deben ser canceladas sobre la base del salario básico devengado para el ejercicio anual de 2005, de Bsf. 25,48, lo que nos arroja un total de Bsf. 1.392,48. Así se establece. (b) utilidades 2006, la cantidad de 82 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 25, del Contrato Colectivo vigente para el 2003 a 17 de junio de 2007; las cuales deben ser canceladas sobre la base del salario básico devengado para el ejercicio anual de 2006, de Bsf. 65,23, lo que nos arroja un total de Bsf. 5.348,86. Así se establece. (c) utilidades 2007, la cantidad de 85 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 43, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; las cuales deben ser canceladas sobre la base del salario básico devengado para el ejercicio anual de 2007, de Bsf. 128,96, lo que nos arroja un total de Bsf. 10.961,60. Así se establece. (d) utilidades 2008, la cantidad de 88 días de salarios conforme a lo establecido en la cláusula Nº 43, del Contrato Colectivo vigente desde el 18 de junio de 2007 al 2009; toda vez que prestó servicios más de 14 días durante el último mes; las cuales deben ser canceladas sobre la base del último salario básico de Bsf. 138,08, lo que nos arroja un total de Bsf. 12.151,04. Así se establece. En lo atinente a la indemnización por despido injustificado, le corresponde al demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo el pago de 150 días de salarios, sobre la base del salario integral diario de Bsf. 183,59, lo que nos genera un total cancelar de Bsf. 27.538,50. Así se establece. Asimismo, le corresponde al reclamante la indemnización sustitutiva del preaviso de conformidad con lo contemplado en el literal “d” del artículo 125 eiusdem el pago de 60 días sobre la base del último salario integral diario de Bsf. 183,59, lo que nos genera un total cancelar de Bsf. 11.015,40. Así se establece. En lo que refiere al pago de la cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo que establece que: “…el empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones…” Así pues, tenemos que proceden a favor del actor los salarios comprendidos desde la fecha de la terminación de nexo, es decir, el día 19 de diciembre de 2008, hasta el momento hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones, por cuanto en el presente caso no fueron honradas las obligaciones laborales, los cuales se ordena cuantificar mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide. Asimismo se acuerda la indexación de los montos declarados procedentes, y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: la indexación debe calcularse para la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. En cuanto a los intereses de mora, en sentencia Nº 2080 de fecha 12 de diciembre de 2008, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar resolvió lo siguiente: “Así las cosas, se puede señalar, que la causación de los intereses de mora en materia laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 92 analizado, depende de la existencia de un crédito laboral exigible, que no se ha pagado oportunamente y que por tener la naturaleza de una deuda de valor, debe ser restituido el daño que se le cause al acreedor. Por otra parte, la cláusula de la convención colectiva objeto de examen por esta Sala, establece: Cláusula 141. En caso de terminación de la relación laboral, la Empresa se obliga a poner a disposición del trabajador afectado, su liquidación de Prestaciones e indemnizaciones sociales, dentro de los doce (12) días hábiles siguientes a la fecha de la terminación de la relación laboral y, en caso de no cumplirse la obligación dentro de tal lapso, se le pagarán al trabajador los salarios básicos correspondientes a los días que medien para la entrega de tales Prestaciones. En primer término, cabe señalar que se trata de una cláusula normativa de carácter indemnizatorio aplicable a la terminación de la relación de trabajo. De dicha cláusula se desprende que ante el no cumplimiento por parte del patrono del pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales dentro de los doce días hábiles siguientes a la finalización de la relación de trabajo, éste deberá pagar un día de salario básico adicional hasta el efectivo cumplimiento de la obligación. Por lo que podríamos señalar que la misma está destinada a resarcir al trabajador por el incumplimiento por parte del empleador del pago de las indemnizaciones y prestaciones sociales. Así pues, de las normas analizadas, se desprende que el supuesto de hecho necesario para que proceda la aplicabilidad tanto de la norma constitucional como la de carácter contractual es el incumplimiento, es decir, el no pago por parte del empleador de los salarios y prestaciones debidas al trabajador, ello, al término de la relación laboral, lo cual trae como consecuencia jurídica: a) A tenor de lo establecido en la norma constitucional -ex artículo 92- el pago de los intereses moratorios los cuales, conteste con el criterio de la Sala, se ordena calcularlos desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la decisión; sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; no operando para los mismos el sistema de capitalización ni serán objeto de indexación. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses de mora que se causen a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. b) De acuerdo a lo establecido en la cláusula contractual 141, la cancelación de una suma igual a un día de salario básico por cada día de retraso hasta tanto el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones se verifique, calculados una vez transcurridos los doce días hábiles que tiene el empleador para hacer efectivo el cumplimiento de dicha obligación. Por las razones expuestas, la simultánea aplicación de la indemnización prevista en la cláusula 141 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN y los trabajadores de la misma en cualquiera de sus canales –con ocasión del incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones– y la imposición de la imposición de la consecuencia sancionatoria prevista en el artículo 92 constitucional citado, implican una doble sanción –habida cuenta de su naturaleza– por el incumplimiento del empleador en el pago de los salarios y prestaciones sociales, todo lo cual, conduce a esta Sala a analizar el caso en particular a los fines de resolver la situación planteada. Para resolver la misma ha de tenerse en cuenta, el principio protectorio constitucionalmente consagrado, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios: (Omissis) 3.- Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. Ahora bien, la norma constitucional recoge lo que doctrinariamente se denomina el principio protectorio, el cual se expresa en tres formas: a) la regla in dubio pro operario, el cual se desprende cuando hace referencia a que ante la interpretación de una norma, el juez o intérprete aplicará de los posibles sentidos que pueda tener la misma, aquello que sea más favorable al trabajador; b) la regla más favorable, conforme a la cual cuando a un caso en particular le sea aplicable más de una norma, se debe aplicar aquella que sea más favorable al trabajador, que como lo señala Américo Plá Rodríguez en su obra “Los Principios del Derecho del Trabajo” citando Alonso García en el alcance de esta regla “No se aplicará la norma que corresponda conforme a un orden jerárquico predeterminado, sino que en cada caso se aplicara la norma más favorable al trabajador”, debiendo denotarse que al estar constitucionalmente consagrado este principio, queda garantizado el principio de la jerarquía normativa; y c) la regla de la condición más beneficiosa, conforme a la cual según el citado autor “la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador”. Del citado artículo constitucional también se desprende, que la unidad de medida de comparación de las normas, está inspirada en la doctrina italiana denominada del conglobamento o igualmente llamada doctrinariamente de inescindibilidad, que es aquella que sostiene que las normas deben ser comparadas en su conjunto y aplicar de forma íntegra la que sea más favorable al trabajador, es decir, la norma más beneficiosa en su conjunto, que igualmente se encuentra recogido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la causa sub examine, aparece como relevante para dilucidar la antinomia reflejada, la regla del principio protectorio de la norma más favorable, pues, al existir un mismo supuesto de hecho, como es, el incumplimiento del empleador a la obligación de pagar al término de la relación de trabajo, el salario y las prestaciones sociales debidas, en este caso en particular el nivel mínimo consagrado en la norma constitucional como es los intereses de mora en los límites expuestos, es superado cuantitativamente por lo dispuesto en la cláusula 141 de la referida Convención Colectiva. Todo lo cual conduce a esta Sala a declarar sólo aplicable en el presente caso, la cláusula 141 de la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA VENEZOLANA DE TELEVISIÓN y los trabajadores de la misma en cualquiera de sus canales…” El anterior criterio es compartido por este Juzgador, pues no se puede condenar a una doble sanción a la demandada por incumplimiento de pago, por lo que resulta forzoso declara improcedente los intereses de mora reclamados. Así se decide. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Juan Martínez, contra las empresas Urbanizadora Nueva Casarapa, C.A (Grupo Eiffel), Desarrollos Urbanos El Alambique y Corporación Silro, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos y se condena a estas últimas a pagar al demandante los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad e intereses; (2) vacaciones; (3) utilidades; (4) indemnización por despido injustificado; (5) indemnización sustitutiva del preaviso; (6) cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo; (7) indexación, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de esta decisión. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 6 días del mes de julio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Una (1) pieza y dos (2) cuadernos de recaudos.