TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
El JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA
REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 005632.-

En fecha 24 de Noviembre de 2006, los ciudadanos FRANKLIN ROJAS y OMAIRA MAGALLANES ESCALA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 6.835.505 y 11.633.779, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.795 y 95.803, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ARGENIS JOSÉ PERÉZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.456.281, interpusieron “Querella en contra de la Dirección General de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, (…) acción fundamentada en la FLAGRANTE VIOLACION AL DERECHO AL ASCENSO, así como la Violación al Derecho constitucional a la No discriminación; que sin justa causa y fundamento jurídico se ha venido ejerciendo (…) hecho este (sic) que se produjera en fecha 24 de agosto de 2006, cuando efectivamente se produjera el acto de Ascenso del personal en general, que le correspondía el referido ascenso (…) y del cual fuera excluido sin justa causa, ...”.

La parte querellada no compareció en la oportunidad de dar contestación a la demanda, por lo que debe entenderse contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 14 de mayo de 2008, este Juzgado Superior dictó Sentencia declarando con lugar el Recurso.

En fecha 22 de mayo de 2009, se remite el expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo a los fines de realizar la consulta de ley, debido a que había transcurrido el lapso de apelación consagrado en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 24 de mayo de 2010, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, revocó la Sentencia dictada por este Juzgado, ordenando a su vez la reposición de la causa al estado en que se notifique a la Procuraduría General de la República y se celebre la Audiencia Definitiva.

I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que el querellante comenzó a prestar servicio en la Policía Metropolitana, en fecha 01 de diciembre de 1984.

Que en fecha 15 de febrero de 1988, motivado a una renuncia se retiro de la Institución Policial, y comenzó a desempañar sus funciones en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Policía Municipal del Estado Sucre, Policía Municipal del Municipio San Antonio y Policía Municipal del Municipio Cristóbal Rojas, obteniendo los cargos de Agente, Detective y Sub-Inspector.

Que reingresó a la Institución en fecha 16 de octubre de 1998, manteniéndose en ella hasta el 26 de agosto de 2003, fecha en la cual es egresado “por medidas retaliativas” por parte del entonces Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, Licenciado Alfredo Peña.

Aunado a esto, en fecha 01 de febrero de 2005, se dictó la Resolución Nº 019, mediante la cual en un acto de “Justicia Social” ordenado por el Alcalde Licenciado Juan Barreto, se da el reingreso del funcionario a la Institución Policial.

Que en esa misma fecha, según Resolución Nº 020, los funcionarios que reingresaron fueron ascendidos y nivelados a la jerarquía que ostentaban sus respectivas promociones.

Alegó que solicitó a la Administración de la Policía Metropolitana su inclusión en los actos de ascenso y su correspondiente nivelación de Jerarquía, tal y como lo establece la Resolución Nº 019.

Que “luego de tales solicitudes, se procedió a realizar las gestiones administrativas a favor de todos cuanto realizamos tal solicitud, SIENDO UN TOTAL DE DOSCIENTOS VEINTISEIS (226) efectivos Policiales, involucrados y no, en el despido y reintegro masivo en el año 2.003, tal como se evidencia de documento denominado RELACIÓN DE FUNCIONARIOS QUE SOLICITAN NIVELACIÓN Y JERARQUÍA INMEDIATA SUPERIOR, (…) ocupando el puesto Nro. 226, teniendo una reseña a su derecho (de la relación), que indica ‘PROCEDENTE SEGÚN PUNTO DE CUENTA Nro. 101, DE FECHA 01-07-05”.

Que se violentó el derecho constitucional a la igualdad y a la no discriminación.

Que el Jefe de Evaluación no acató la orden impuesta por la Dirección de Recursos Humanos, mediante la cual se le instruye que debe otorgarse el ascenso del funcionario.

Que según el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios tienen el derecho de ascender junto con el grupo de sus respectivas promociones, exceptuando los casos en los cuales se les determine irregularidades.

Que se mantiene a su representado en una situación de Capitis diminutio, desmoralización y limitación en el libre ejercicio de su profesión, debido a la imposibilidad de ostentar cargos de mayor jerarquía.

Indica en cuanto al derecho a lo no discriminación, que es de suprema importancia señalar la violación del derecho a la igualdad y a la justicia social a los que se contraen los artículos 1, 2, 3, 7, 19 y 21 de la Carta Magna.

Alegó de igual manera la violación de las garantías referidas a la materia laboral, establecidas en los artículos 88 y 89 de la Carta Magna.

Alegó que el derecho al ascenso se encuentra contemplado en los artículos 1 ordinal 2; 3, 10, 6, 7, 19, 31, 44, 45, 92, 93, 94, 95 y subsiguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin menoscabo de las recientes normas establecidas en los artículos 30, 31, 32, 33, 34 de la Nueva Ordenanza de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 06 de octubre de 2006.

Por último solicita que “Sea admitida como sea la presente acción la misma SEA DECLARADA CON LUGAR EN SU DEFINITIVA (…) SE LE ASCIENDA Y SE LE NIVELE A LA JERARQUÍA DE SARGENTO MAYOR”.

II
MOTIVACION PARA DECIDIR

Revisados los argumentos expuestos y las actas cursantes al expediente judicial, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella con base en las siguientes consideraciones:

El querellante anexa a su querella una serie de documentos entre los cuales se encuentra:

Copia simple de la Resolución Nº 019, de fecha 01 de febrero de 2005, en la cual se indica que por disposición del ciudadano Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, se procede a reingresar a partir de esa fecha al personal indicado en la misma, observándose que el recurrente se encuentra en el puesto 99 de los 103 de la lista. (folios 21 al 23).

Copia simple de la “RELACIÓN DE FUNCIONARIOS QUE SOLICITAN NIVELACIÓN A LA JERARQUÍA INMEDIATA SUPERIOR” suscrita por el Jefe (E) de la División de Disciplina de la Dirección de Recursos Humanos, de fecha 01 de agosto de 2006, en la cual se evidencia en el último folio, y en el penúltimo puesto la siguiente información: Jerarquía: Agente 9910, Apellidos y Nombre: Pérez Argenis, C. I.: 8.456.281, en las casillas relativas a fecha de ingreso, último ascenso y jerarquía solicitada, no aparece ninguna información y en cuanto a la Decisión se indica “Procedente, según Punto de Cuente (sic) Nº 101-06 de fecha 01-07-05 la Resolución 019, emanado (sic) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas y se ordena Nivelar a estos funcionarios a la jerarquía que ostenta su promoción” y en la casilla referente a la observación se indica que la misma es “Procedente”. (folios 24 al 52).

Copia simple de la Orden del Día Nº 237 de fecha 24 de agosto de 2006, suscrita por el Director General y Subdirector General de la Policía Metropolitana, en la cual en “ALCANCE A LA ORDEN DEL DÍA Nº 209 DE FECHA 28-07-06 Y RESOLUCIÓN Nº 101 DE ASCENSOS A LA JERARQUÍA INMEDIATA SUPERIOR DEL PERSONAL UNIFORMADO DE LA POLICÍA METROPOLITANA CON FECHA 16-07-06”, se indica una “RELACIÓN GENERAL DEL PERSONAL POSTULADOS A ASCENSO A LA JERARQUÍA INMEDIATA SUPERIOR TOMADA EN CONSIDERACIÓN SUS AÑOS DE SERVICIO EN LA POLICÍA METROPOLITANA”, en la que no fue incluido el recurrente. (folios 53 al 70).

Copia simple del Movimiento de Personal, del cual se observa que no posee fecha de elaboración y que contiene un cuadro en el que se lee “Fecha de Vigencia 11/10/2006; Cargo, Actual Cabo/2do, Propuesto Sargento Mayor; Número de Nómina Actual 45440, Propuesto 40917; Cédula de Identidad 8.456.281, Apellidos y Nombres Pérez R. Argenis J.”, y en la observación se indica: se requiere dar cumplimiento a la Resolución 019 de fecha 01/02/05 en la cual se reingresa y se asciende con antigüedad de sus respectivas promociones. (folio 71).

Copia simple del Oficio Nº 0295-06, de fecha 08 de junio de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos y dirigido al Jefe de la División de Evaluación, mediante el cual le remite, Cuenta Acción Nº 101-06, de fecha 01-06-06, de solicitud de nivelación de jerarquía de los ciudadanos: Cabo 1º 9933 Torres Pedro, Cabo 1º 0050 González Larry, Dtgdo 0448 Soto H. Luis, Dtgdo (PM) Quiñones Gerardo y Agente Pérez Argenis. (folio 72).

Copia simple de la Cuenta Acción Nro. 101-06, de fecha 01 de junio de 2006, suscrita por el Director de Recursos Humanos, el Jefe de la División de Disciplina y por la Abogada que la revisó y sustanció, dirigida al Director de Recursos Humanos en la cual se ordena en el título denominado Forma de Acción, “Dar cumplimiento a lo indicado en la Resolución 019 de fecha 01/07/2005 emanada de la Alcaldía Mayor y nivelar a estos funcionarios a las jerarquías que ostentan sus promociones, por lo que deben nivelarse a los solicitantes funcionarios (…) AGENTE PEREZ ARGENIS (…)”. (folios 73 y 74).

Vistas las copias simples de los distintos actos administrativos dictados por diversas autoridades del organismo querellado, mediante los cuales el recurrente fundamenta su querella, evidencia este Juzgado que efectivamente el hoy querellante resultó excluido de la relación general del personal postulado para ascender a la jerarquía inmediata superior, siendo éste el hecho que recurre el mismo y por el cual solicita en su petitorio que este Juzgado le otorgue el ascenso y nivelación a la jerarquía de Sargento Mayor.

Sobre tal pedimento resulta forzoso para quien aquí decide advertir que al juez contencioso administrativo no le está permitido sustituirse en las funciones que son propias de los órganos y entes de la Administración Pública, toda vez que el otorgamiento de un ascenso y nivelación escapa de las competencias que detentan los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, correspondiéndole la misma, de conformidad con el principio de legalidad y de la competencia, única y exclusivamente al órgano facultado por la ley o reglamento para ello.

No obstante, si bien este Juzgado no puede sustituirse en las funciones que corresponden a los órganos y entes de la Administración Pública, atendiendo a su función natural que no es otra que la de restablecer la legalidad alterada por un acto ilegal o mantener la legalidad que un acto de la Administración no ha vulnerado, pasa de seguidas a revisar si la Administración adecuó su actividad a la normativa que rige para el caso de autos, tales como el Reglamento General de la Policía Metropolitana, dictado mediante el Decreto Nº 943, de fecha 22 de noviembre de 1995 y publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.015 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 1995, y el Reglamento de Ascenso para el Personal de Agentes de la Policía Metropolitana en Todas sus Jerarquías, de fecha 03 de febrero de 1982, normativa aplicable al caso de autos por ratione temporis.

De los actos administrativos de contenido normativo citados, considera este Juzgado preciso hacer referencia al artículo 39 del citado Decreto Nº 943 que dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 39: Los funcionarios policiales tendrán derecho a ser ascendidos respetándose rigurosamente el orden de méritos, de acuerdo al número de plazas disponibles y con estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en el Reglamento Interno del Cuerpo.
Los ascensos, en cada uno de los grados y jerarquías, serán otorgados por disposición del Gobernador del Distrito Federal, previa postulación del Director General del Cuerpo.” (Resaltado de este Juzgado).

Así también, resulta oportuno traer a colación lo previsto en los artículos 5, 22 y 28 numerales 1 al 6, los cuales prevén lo siguiente:

“Artículo 5. La concesión de ascenso no es un derecho adquirido, sino un estímulo para los Agentes que durante el período correspondiente a sus evaluaciones hayan cumplido con los requisitos exigidos en el presente Reglamento.”

“Artículo 22. La Junta de Revisión y Calificación se constituirá a nivel de Comandancia General y tendrá la responsabilidad de estudiar evaluar y otorgar los ascensos en las distintas jerarquías conforme al trabajo realizado por la Juntas de Evaluación, pudiendo introducir las modificaciones a que haya lugar cuando no se ajusten a lo establecido en el presente Reglamento.”

Capítulo IV
DE LOS REQUISITOS PARA ASCENSOS
Artículo 28

“Para ascender a la jerarquía inmediata es indispensable que exista la plaza vacante y cumplir con los siguientes requisitos
1) De AGENTE a DISTINGUIDO.
a) Ser egresado de CURSO DE FORMACIÓN DE AGENTES.
b) Antigüedad mínima de tres (3) años como Agente.
c) Conducta EXCELENTE durante los dos (2) primeros años e IRREPROCHABLE en el último año.
d) Promedio mínimo de calificación NOVENTA (90) puntos
e) Estado de salud físico y mental apto conforme a los resultados de los últimos exámenes.

2) De DISTINGUIDO a CABO SEGUNDO.

a) Antigüedad mínima de tres (3) años.
b) Conducta EXCELENTE durante el primer año.

3) De CABO SEGUNDO a CABO PRIMERO
a) Antigüedad mínima de cuatro (4) años.
b) Conducta IRREPROCHABLE
c) Promedio mínimo de calificación NOVENTA Y CINCO (95) puntos.
d) Estado de salud físico y mental apto conforme a los resultados de los últimos exámenes
e) Haber aprobado el curso de CAPACITACIÓN PARA CLASES.

4) De CABO PRIMERO a SARGENTO SEGUNDO
a) Antigüedad mínima de cuatro (4) años.
b) Conducta IRREPROCHABLE.
c) Promedio mínimo de calificaciones de NOVENTA Y OCHO (98) puntos.
d) Estado de salud físico y mental apto conforme a los resultados de los últimos exámenes

5) De SARGENTO SEGUNDO a SARGENTO PRIMERO.
a) Antigüedad mínima de cuatro (4) años.
b) Conducta IRREPROCHABLE.
c) Promedio mínimo de calificaciones de NOVENTA Y OCHO (98) puntos.
d) Estado de salud físico y mental apto conforme a los resultados de los últimos exámenes
e) Haber aprobado el curso de CAPACITACIÓN PARA SUB-OFICIALES.

6) De SARGENTO PRIMERO a SARGENTO MAYOR

a) Antigüedad mínima de cinco (5) años.
b) Conducta IRREPROCHABLE.
c) Promedio mínimo de calificaciones de NOVENTA Y NUEVE (99) puntos.
d) Estado de salud físico y mental apto conforme a los resultados de los últimos exámenes.

De las normas transcritas, se infiere en primer término que la concesión de un ascenso no es un derecho adquirido, sino un estímulo para las Agentes que durante el período correspondiente a sus evaluaciones hayan cumplido con los requisitos exigidos en el Reglamento de Ascenso (art. 5 del Reglamento de Ascenso).

Asimismo, del contenido del transcrito artículo 39 del Reglamento General de la Policía Metropolitana, observa este Juzgado el carácter potestativo discrecional que ostentan los ascensos a otorgarse a los funcionarios policiales; correspondiéndole al Director General del Cuerpo realizar la respectiva postulación de los mismos, ante -en su oportunidad- el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. Igualmente, se observa que dichas postulaciones deben realizarse atendiendo al orden de méritos, de acuerdo con el número de plazas disponibles y además con el estricto cumplimiento de los requisitos correspondientes que se encuentren establecidos en la normativa interna aplicable para los ascensos, no evidenciándose de autos que el querellante haya probado instrumento o acto alguno en el cual se indique su orden de méritos ni la existencia de plazas vacantes y, por el contrario si quedó demostrado en autos la no inclusión del querellante en la postulación para los ascensos que hiciere el Director General y el Subdirector General de la Policía Metropolitana, lo cual se desprende del contenido de la Resolución Nº 101 de Ascensos a la Jerarquía Inmediata Superior del Personal Uniformado de la Policía Metropolitana, de fecha 16-07-06.

También, se infiere del contenido del artículo 22 del Reglamento de Ascenso para el Personal de Agentes de la Policía Metropolitana, la facultad que tiene la Junta de Revisión y Calificación, en torno a los ascensos, conforme al trabajo realizado por las Juntas de Evaluación, de poder introducir las modificaciones a que haya lugar cuando no se ajuste un ascenso a lo establecido en ese Reglamento, de modo que observa quien aquí decide que de conformidad con la aludida normativa pudo perfectamente el órgano querellado realizar las modificaciones que consideró pertinentes en adecuación a las normas que lo rigen.

Aunado a lo anterior, y tomando en cuenta los requisitos para ascenso que se encuentran establecidos en las normas supra transcritas, este Juzgado llega a las siguientes conclusiones: de los actos administrativos consignados en copia simple y que son actos internos de la administración no se evidencia que el hoy querellante cumpla con los requisitos exigidos por la norma para optar al cargo de Sargento Mayor, siendo éstos: Antigüedad mínima de cinco (5) años; conducta irreprochable; promedio mínimo de calificaciones de noventa y nueve (99) puntos; y, estado de salud físico y mental apto conforme a los resultados de los últimos exámenes, toda vez que el único de los requisitos concurrentes que consta en autos es el de los años de servicio que posee en la Institución, y no lo son en la jerarquía inmediata anterior, de modo que siendo que el ascenso es un acto potestativo, que se ciñe a los requisitos establecidos en la normativa aplicable.

Por todo lo anteriormente expuesto y, dado que no fueron consignados a los autos probanzas del cumplimiento de los requisitos concurrentes para que el funcionario pueda optar al ascenso y nivelación que pretende, forzosamente impide a este Órgano Jurisdiccional otorgar el ascenso y nivelación que pretende el recurrente a través de la presente querella. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo argumentado por el funcionario respecto a la violación de los derechos constitucionales al trabajo, justicia social, igualdad, y no discriminación, observa este Juzgado que según riela al folio noventa y ocho (98) del expediente judicial, en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2007, la apoderada del Distrito Metropolitano consignó copia certificada del expediente instruido al hoy querellante, constante de ciento ochenta y ocho (188) folios útiles, el cual este Juzgado ordenó agregar en esa misma fecha como pieza separada y, del cual se evidencia que el recurrente fue destituido mediante la Resolución Nº 3043, publicada en el Diario “Así es la Noticia” en fecha 23-09-03 y de la cual quedó notificado en fecha 14-10-03, y, siendo que no consta en autos que se haya intentado recurso contencioso administrativo funcionarial en contra de la aludida Resolución y, por el contrario de los mismos dichos del querellante se evidencia que el mismo fue reingresado en un acto de justicia social, considera este juzgador infundados los vicios alegados. Así decide.

III
DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por los abogados Franklin Rojas y Omaira Magallanes Escala, ya identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano ARGENIS JOSÉ PERÉZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.456.281, “… en contra de la Dirección General de la Policía Metropolitana del Distrito Metropolitano de Caracas, (…) acción fundamentada en la FLAGRANTE VIOLACION AL DERECHO AL ASCENSO, así como la Violación al Derecho constitucional a la No discriminación; que sin justa causa y fundamento jurídico se ha venido ejerciendo (…) hecho este (sic) que se produjera en fecha 24 de agosto de 2006, cuando efectivamente se produjera el acto de Ascenso del personal en general, que le correspondía el referido ascenso (…) y del cual fuera excluido sin justa causa, ...”.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintinueve días (29) días de Julio del dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,
EL SECRETARIO,
FERNANDO MARÍN MOSQUERA
LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y cuarenta minutos de la tarde (12:40 pm.), previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Caracas, 29 de julio de 2011.
EL SECRETARIO,

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

EXP.005632
FMM/SMC