TSJ Regiones - Decisión

Exp Nº 2964-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

201° Y 152°

Recurrente: NICOLAS VITELLI LABRADOR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.965.066
Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: KARINA HERNANDEZ SOTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.895.
Organismo Recurrido: ALCALDIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
Motivo: DEMANDA DE NULIDAD CON AMPARO CAUTELAR y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS.

Mediante escrito presentado en fecha doce (12) de marzo de Dos Mil Once (2011), ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, por la Abogada KARINA HERNANDEZ SOTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.895, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano NICOLÁS VITELLI LABRADOR., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.965.066, interpone demanda de nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar, contra la resolución N° 004572, dictada el 31 de mayo de 2010 por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, que causó estado por haber operado los efectos del silencio administrativo denegatorio del recurso jerárquico interpuesto contra dicho acto el 18 de junio de 2010 ante el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, Resolución que a su vez, ratificó el contenido de la Providencia Administrativa N° 003780, dictada el 07 de mayo de 2010 por el mismo antes indicado Director de Control Urbano.

Habiéndose realizado la distribución correspondiente del expediente en fecha 05 de abril de 2011, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, siendo recibido en fecha 06 de abril de 2011, signado bajo el Nº 2964-11
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD.
Expone que en fecha 07 de octubre de 2009 su representado fue citado por el Director de Control Urbano en un inmueble de su propiedad para tratar el “Estatus legal del galpón, y en ese mismo día se elaboro un presunto “Informe de Inspección”, por tres supuestos funcionarios municipales, bajo los nombre de Narciso Soto, Pedro Meléndez y Gabriel Espinoza.
Que en fecha 13 de octubre de 2009 su representado compareció a la referida citación, y consignó el documento que le acredita la propiedad del terreno donde se encuentra edificado el galpón objeto de la citación, así como la respectiva ficha catastral, emitida a su nombre por la Dirección de documentación, Información Catastral y Asentamientos Urbano Populares de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador.
Alega que dicho galpón allí construido, de un poco más de mil metros cuadrados, lo tiene dado en arrendamiento, en el cual funciona un herrería, y que en el resto del terreno funciona un depósito de vehículos y repuestos.
Que en fecha 16 de diciembre de 2009 el Director de Control Urbano emitió acto administrativo Nº 005141, mediante el cual ordenó la apertura de un procedimiento administrativo por una “presunta construcción ilegal” en dicho inmueble, e instó a su representado a exponer los alegatos que considerase pertinentes.
Que en fecha 23 de diciembre de 2009 su representado compareció a la referida para ratificar su declaración anterior del 13 de octubre de 2009.
En fecha 08 de mayo de 2010 el demandante fue notificado por la citada Dirección del Acto Administrativo contenido Providencia Administrativa N° 003780, que le ordenó “la desocupación inmediata de los locales construidos en el inmueble”, la demolición forzosa e inmediata de las construcciones existentes, y la cancelación de una multa de 34.123.508,36 bolívares fuertes.

Alega que su representado ejerció el respectivo Recurso de Reconsideración, que fue declarado sin lugar por el mismo funcionario mediante Resolución Nº 004572 de fecha 31 de mayo de 2010, contra el cual en fecha 18 de junio de 2010, ejerció el respectivo Recurso Jerárquico, ante el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, el cual no fue respondido en el término de noventa (90); días hábiles establecidos tanto en el artículo 84 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador, como en el numeral 1 del artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA), circunstancia que hizo procedente el silencio administrativo negativo establecido en el artículo 04 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), por razón de lo cual su representado solicita la nulidad del acto que causó estado por efectos del silencio administrativo tácito denegatorio de su Recurso Jerárquico, mediante la presente demanda.
En el capitulo separado impugna las actuaciones que obran en el expediente administrativo que llevó la Dirección de Control Urbano con ocasión del procedimiento llevado por ellos mismos en la presente causa, con excepción de aquellas que expresamente invoque a su favor, por cuanto contrarían el Principio de Alteridad de la Prueba, según el cual nadie puede elaborar sus propias pruebas, pues éstas deben emanar de la parte contraria a la que van a beneficiar y porque casi la totalidad de los actos y actuaciones que constan en el expediente administrativo fueron producidos sin que el recurrente hubiere ejercido el debido control y contradicción que garantice el derecho a la defensa.
Denuncia que casi la totalidad de las actas y actuaciones que constan en el expediente administrativo, fueron producidas sin que se le hubiera permitido a su representado ejercer sobre ellas el debido control y contradicción que garantizaría su derecho a la defensa.
Impugna las fotocopias que obran en dicho expediente a las que, en consecuencia, tampoco debía dársele ningún valor probatorio, porque, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.384 del Código Civil en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, los traslados o copias que hacen fe son las copias certificadas expedidas con arreglo a las leyes, condición que carecen dichas copias, ya que no es posible apreciar con exactitud, especialmente en los planos, los sellos y firmas que constituyen los signos de autenticidad y en consecuencia no es posible someter dichas copias a la prueba de cotejo.
Impugna expresamente el informe de inspección efectuado el 07 de octubre de 2009 por los funcionarios de ese despacho NARCISO SOTO, PEDRO MELENDEZ y GABRIEL ESPINOZA, que consta en el respectivo expediente, por no haber sido elaborado en el mismo sitio de la obra como lo exige el artículo 92 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU); por carecer de firma del ingeniero responsable o el propietario de la obra en señal de haber recibido una copia; por no señalar la metodología empleada durante la inspección, con objeto de verificar si atiende a principios, métodos y criterios racionales de inspección, conforme lo exigido en el artículo 82 del Reglamento de dicha Ley; por no constar que hubiera sido realizada por un ingeniero de la especialidad, matriculado en el Colegio de Ingenieros de Venezuela, según lo dispone el artículo 11 de la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, y lo exige el artículo 34 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en general del Municipio Libertador; por ser inmotivado, al no indicar cómo llegó a la conclusión de que la parcela de terreno, objeto del acto administrativo está zonificado como zona verde y por último, por no tener valor probatorio alguno las fotos reproducidas en el expediente, cuya autoría desconoce, que no fueron sometidas a su control y contradicción, ni al momento de ser tomadas, ni al momento de ser reproducidas, como en consecuencia de los cual no le consta al demandante que dichas imágenes sean fiel reproducción de la realidad.
Impugna la orden de apertura de procedimiento administrativo contenida en el oficio N° 005141, sucrito por el Licenciado Gorka Carnevalli, Director de Control Urbano, por no señalar quién construyó la supuesta “construcción ilegal”, que sería sobre la cual pudiera recaer una eventual sanción, ni trata de establecer su autoría mediante el procedimiento abierto. Igualmente la notificación a su representado, de dicha orden la cual se hizo en su carácter de propietario del inmueble donde fueron hechas las obras, pero no se le imputa su construcción, por estar fundamentada en un informe de inspección no levantado en el sitio, ni firmada por el ocupante o responsable de la obra, y por último, por no precisar en qué norma se basó para determinar que la obra construida podría ser ilegal, ni cuál o cuáles variables urbanas fundamentales estaría presuntamente violando.
-II-
DE LOS VICIOS
La parte recurrente denuncia los siguientes vicios:
Vicio de incongruencia negativa el cual a su decir la administración incurrió al no pronunciarse sobre los alegatos que su representado expuso en el Recurso de Reconsideración contra la Providencia Nº 003780, específicamente sobre la propiedad del inmueble objeto del procedimiento administrativo, el cual a su decir le pertenece por haberlo adquirido según consta del respectivo documento de propiedad que anexo marcado “E” y en la ficha catastral emitida por la Dirección de Documentación, Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador que corre inserto al folio 16 del expediente administrativo, en virtud de ello solicita sea declarado, pues, de haberse pronunciado sobre dicho aspecto hubiera llegado a conclusiones completamente distintas a las que llegó.
Vicios derivados de la ratificación de la providencia Nº 003780
Denuncian el vicio de incompetencia de los funcionarios actuantes para el momento de la apertura del procedimiento administrativo. Por la contradicción del articulo 137 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que claramente establece que las actuaciones de los órganos del poder publico, entre los cuales se encuentra “Director de Control Urbano y demás funcionarios de la alcaldía que actuaron en el presente caso”, están delimitadas dentro de las atribuciones que le otorga la Constitución y las Leyes, a lo que debe sujetarse sus actuaciones.
Recuerda que la competencia en materia urbanística viene otorgada por la Constitución, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal; que el Poder Publico Nacional como el Municipal comparten competencia en materia de ordenación urbanística, de conformidad con lo establecido en los artículos 156 numeral 19 y 178 numeral 01 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Que los artículos 10 numeral 2 y 37 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, establecen la competencia del Municipio para velar por el cumplimiento en su territorio de los planes de ordenación urbanística la cual le corresponde al propio alcalde de conformidad con lo establecido en el articulo 88 numerales 2 y 21 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal por cuanto le corresponde ejercer las atribuciones relativas a la competencia municipal cuando no estén expresamente asignadas en otro órgano.
Que el Director de Control Urbano no indico la norma que le otorgo competencia para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, en consecuencia de ello su representado desconoce la autoridad y competencia del funcionario que dicto el acto impugnado por cuanto ejerció competencias atribuidas por las layes a otro órgano del Poder Publico Municipal.
Denuncian el vicio de incompetencia del Director de Control Urbano que suscribe la providencia administrativa Nº 003780, la cual sanciono a su representado a pagar una exorbitante multa y a demoler las obras construidas en el inmueble de su propiedad y a desocuparlo, por la usurpación de funciones del funcionario llamado a decidir, es decir del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador lo cual también violenta su derecho a ser juzgado por el Juez natural, circunstancia que de conformidad con el numeral 4 del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 25 ejusdem, hacen nulo el procedimiento administrativo.
Para fundamentar esta denuncia destaca que en la incompetencia es una forma de ilegalidad, se configura cuando se ejerce las funciones por un individuo distinto al llamado por la Ley y cuando la autoridad invade la competencia de otros órganos del estado, se materializa la usurpación de las atribuciones denominadas invasión de funciones.
Denuncian que de igual forma incurrieron en el vicio de incompetencia los funcionarios designados para realizar el INFORME DE INSPECCIÓN, por cuanto no se indico en el informe de inspección ni en el acto administrativo que se baso en dicho informe, y la norma que le otorgaba competencia para hacer inspecciones y los hace fedatarios.
Denuncian la violación al derecho a la defensa en virtud que en la orden de apertura del procedimiento administrativo no se le permitió a su representado conocer a quien le imputo la administración la construcción de la supuesta obra ilegal, ni los hechos ciertos que se le imputaron, por cuanto no se señalo en que consistió la supuesta obra ilegal, aunado a ello su representado fue notificado de dicho procedimiento únicamente en su condición de propietario del inmueble; por colocar al recurrente en un estado de indefensión al impedirle presentar los adecuados alegatos y pruebas.
Fundamenta su denuncia en el literal “B” del numeral 02 del articulo 08 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (pacto de san jose), que de conformidad con lo establecido en el articulo 23 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tiene jerarquía constitucional en el orden interno, en concordancia con lo establecido en el articulo 122 ordinal 01 del Código Orgánico Procesal Penal.
Argumenta que para precisar la contravención era imprescindible en primer lugar que el Municipio determinara previamente, y así lo notificara al iniciar el procedimiento las variables urbanas fundamentales permitidas por la zonificación para ese especifico inmueble y el instrumento jurídico donde se encuentra definido, en segundo lugar debió determinar en la propia obra los distintos parámetros que definen las variables supuestamente violadas; que son los hechos específicos reales, y solamente después de obtenida la información la administración podría realizar un razonamiento lógico de comparación entre los hechos específicos, reales, probables y los legales que le permitieran llegar a la conclusión que ha determinado las variables (los hechos reales), exceda de los permitidos
Invoca el criterio del tratadista neogranadino Alberto Suárez –Sánchez (el debido proceso en Colombia, en la revista del instituto de ciencias penales, universidad externado de Colombia Nº 45,septiembre-diciembre 1991).
Citan las sentencias; de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de noviembre de 1983; la Sala Cuarta del Tribunal Supremo Español de fecha 16 de junio de 1984; y la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Español de fecha 17 de noviembre de 1983.
Enfatiza que tales exigencias de precisión, concreción y la determinación que carece el informe de inspección y el oficio de notificación del inicio del procedimiento administrativo no pretende otra cosa que proteger los derechos del presunto responsable en cualquier procedimiento sancionador, que en al articulo 135 de la reforma de la ley española 30/1992 de 26 de noviembre del régimen jurídico de los actos administrativos públicos y del procedimiento administrativo común define el derecho a ser notificado; todo esto obliga so pena de incurrir en indefensión que se identifique al imputado o responsable y en segundo lugar que los cargos le sean formulados de manera precisa, concreta y determinada de tal manera que no pueda haber duda acerca de lo que se le imputa, los cargos que como consecuencia le sean formulados y de los eventuales.
Resalta la existencia de discrepancia entre los términos del informe los actos y la providencia y así lo pretende evidenciar con el extracto que transcribe del acto impugnado y del informe, así destaca que el acto afirma que del informe técnico y expediente administrativo se constato la “1. Ocupación de terreno que comprende un área de tres mil metros cuadrados (3.000 mts2) aproximadamente.
2. Construcción ilegal de ambiente (tipo Galpón) conformado por estructura constituido por perfiles metálicos y concreto armado, cerramiento de bloques de arcilla, cubiertas de acerolit o zinc ocupando un área de tres mil doscientos noventa y siete con setenta y cinco metros cuadrados (3.297,75 mts2) aproximadamente.
3. Instalación ilegal e inadmisible de uso comercial consistente en: depósito de vehículos chocados y partes y piezas de vehículos, ocupando un área de un (sic) dos mil ciento noventa y tres con setenta y cinco metros cuadrados (2.193,75 mts2) aproximadamente.
4. Construcción ilegal de ambiente conformado por estructura metálica, tabiquería de bloques de arcilla y techo de acerolit con un área de un mil ciento cuatro metros cuadrados (1.104 mts2) aproximadamente, (utilizado como taller de herrería y depósito)
5. Instalación ilegal e inadmisible de uso comercial consistente en la elaboración de piezas de hierro y depósito de material ferroso, ocupando un área de aproximada de un mil ciento cuatro metros cuadrados (1.104 mts2).
6. Se identifica como responsable de las obras al ciudadano Nicolas Vitelli Labrador, titular de la cédula de identidad Nº 5.965.066
Sin embargo, el único informe de inspección consta en el expediente a los folios 01 al 03, y en él se deja constancia de aspectos totalmente distintos a los que el Director afirmó que allí se contendrían. Efectivamente en dicho informe se deja constancia de que encontraron:
“..GALPÓN S7N DESTINADO PARA DEPOSITO DE CARROS (CHIVERAS). ADEMAS DE OBSERVO: UN AREA CUBIERTA Y UN AREA DESCRUBIERTA”, en un área de “3.297,75 MTS2 APROXIMADAMENTE, cuyas características serían: “AREA CUBIERTA-MURO PERIMETRAL DEL GALPON CONSTITUIDO POR PAREDES DE BLOQUE Y TECHO DE SING (Sic), CERCA DE TUBOS DE DOS POR UNO, PORTON METALICO, SUELO DE CONCRETO. –AREA DESCUBIERTA- MURO PERIMETRAL DEL BLOQUE.”, y en las observaciones, dejaron constancia de: “-SUPUESTO DUEÑO DEL TERRENO: NICOLAS VITELLI- ZONIFICACION- AREA VERDE (AV) – NICOLAS VITELLI TIENE TRES GALPONES ARRENDADOS- Y & Y PUBLICIDAD – CARPINTERIA SANTA FILOMIENA SRL- HERREIA VESUBIO…”
Para concluir con esta denuncia informa que la elaboración que hace el Director de Control Urbano en la providencia Nº 003780, contiene aspecto distinto a lo que aparece en el informe técnico circunstancia que lo coloca en un absoluto estado de indefensión ya que no se le permitió defenderse de los aspectos que se incluyo finalmente en la providencia.
Denuncian el vicio del falso supuesto de hecho del acto lascivo en tanto y en cuento ratifico en todas sus partes la providencia Nº 003780 al establecer falsamente que el terreno era un bien municipal y que estaría zonificado como zona verde cuando lo cierto es que el recurrente es propietario de la parcela objeto del acto impugnado según consta en el expediente administrativo del documento protocolizado en fecha 13 de enero de 1987 en la oficina subalterna del tercer circuito de registro del Municipio Libertador; de la Cédula Catastral Nº 01-01-08-u01-004-009-00 emitida el 01 de octubre de 2008 por la Dirección de Documentación, Información Catastral y Asentamientos Urbanos Populares de la misma Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, correspondiente al mismo terreno, que cursa en los folios del 08 al 14, que demuestra que el propio Municipio tiene castrado ese inmueble a nombre del demandante; y por el otorgamiento por parte del Alcalde de la Licencia de Industria y Comercio Nº 122107 a nombre de la “HERRERÍA EL VESUBIO, C.A”, desde el 25 de febrero de 1997, con la cual el Municipio acepta que el uso de dicha parcela es “Comercio Industrial”, y no “Zona Verde”, ya que dicha actividad no es compatible en terrenos así zonificados.
Que si el terreno hubiera sido zonificado en algún momento como Zona Verde (Z, V), el propio Municipio le cambió la zonificación a “Comercio Industrial” (C, I) cuando autorizó que se efectuaran actividades amparadas en la citada licencia de industria y comercio que sólo son compatibles en terrenos zonificados como (C, I), como es el caso de una herrería, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Libertador.
En razón de lo anterior estima que dicho cambio de zonificación es completamente válido porque no es aislado, en consecuencia no viola lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU), por cuanto es el uso que el Municipio ha autorizado a la mayoría de los inmuebles que se encuentran ubicados en el entorno del terreno en cuestión, con lo cual el uso de cambio integral a toda la unidad urbanística alheñada a dicho terreno y, por consiguiente, válido a la luz de las normas citadas.
Que el Municipio no puede acreditarse la totalidad de esa propiedad.
De tal forma que habiéndose demostrado que el inmueble es de su propiedad, que la zonificación de dicho inmueble es (C I), la Dirección de Control Urbano erró al afirmar que el citado inmueble sería propiedad del Municipio Libertado y que estaría zonificado como zona verde, incurriendo de esta forma en el vicio de falso supuesto.
Como segundo fundamento del vicio establece que la administración configuro el mismo al establecer erradamente el valor del metro cuadrado de construcción y el monto de la multa.
Para ampliar este argumento sostienen que el acto impugnado ratifica la exorbitante multa de 34.124.508, 36 Bs.F, que se le impuso a su representado mediante la Providencia Nº 003780, que se obtuvo de multiplicar la cantidad de 5.595,75 metros cuadrados (Mª) de construcción supuestamente ilegal, por la cantidad de 1.293,39 Bs.F, tomado como precio o valor del metro cuadrado de construcción, cantidad que luego fue doblada conforme lo dispone la ley.
Afirmación que contradicen las medidas que aparecen reflejados en el informe de inspección que hizo la administración el cual consta en los folios 01 al 03 del respectivo expediente administrativo que establece el área de la parcela en 3.297,75 mts de construcción y el área de construcción seria de 1224 mts distintos a los 6.595,75 mts que aparecen en la providencia administrativa por el acto impugnado.
Que ambos hechos en que se sustenta la sanción citada son falsos de toda falsedad, debido a que no se puede determinar el valor de una obra simplemente tomando como único parámetro los metros de construcción; y, en segundo lugar, porque es absolutamente falso y no está probado en el expediente administrativo que el valor de la obra por la que se sanciona al demandante sea en realidad de 1.293, 39 Bs.F, por cada metro cuadrado de construcción.
Resalta que ese valor de 1293,39 Bs.F por metros cuadrados de obra que la Dirección de Control Urbano asumió del “…Costo de construcción Bs.F/M2 establecido por la cámara Venezolana de Construcción…”, es un precio de referencia establecido por esa Cámara para uso de sus afiliados que obtienen un importante beneficio económico de la actividad de construcción, y no corresponde en absoluto, ni así se prueba en el expediente, con el precio real de la obra por la cual se le pretende sancionar al demandante; ya que en el valor ponderado de metro cuadrado de construcción que se aplicó, está incluido de manera irregular una proporción del costo del terreno donde se construyó obras de excavación, pilotes, muros de contención, bote de escombros, ascensores, estacionamiento, entre otros, de los que no dispone los 6.595,75 MTS2 presuntamente ilegales.
Como tercer fundamento de este vicio lo constituye el establecimiento falso del área de construcción presuntamente ilegal, así indico que la administración estableció falsamente que el terreno propiedad de su representado habría 6.595,74 metros cuadrados de construcción, viciando dicho acto de falso supuesto de hecho, que lo hace nulo de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no corresponder los hechos apreciados por el Director de Control Urbano en el acto impugnado que ratifico en todas sus partes la citada providencia con lo establecido en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en la ordenanza de bonificación del Municipio Libertador.
Denuncian el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que la Providencia Nº 003780 estable en su parte dispositiva la aplicación del Parágrafo segundo del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU), una multa adicional al demandante equivalente al doble de la obra presuntamente ilegal, cuando lo cierto es que la norma establece que ese doble debe ser sobre el daño ambiental causado, valor éste que no aparece establecido en ninguna parte del expediente, y no el de doble valor de las obras construidas.
Denuncia la inmotivación del acto impugnado en virtud que coloca al demandante en estado de absoluta indefensión primero por no permitirle conocer las razones que tuvo el Director de Control Urbano para dictar dicho acto, debido a que en ninguna parte de la citada Providencia se explico el razonamiento lógico jurídico que debió seguir el órgano sancionador para llegar a las conclusiones determinadas que en él llegó, ya que se ignora como subsumió los hechos dentro del supuesto legal de la norma aplicable, de modo que pudiera producir como conclusión el efecto jurídico en ella determinado; porque la Administración no señalo las reglas de la lógica que utilizó para, a la luz de las pruebas existentes, efectuar en cada caso el enlace entre las distintas situaciones particulares y concretas narradas (hechos específicos reales), con las previsiones genéricas e hipotéticas de la norma (hechos específicos legales); y tampoco explica el razonamiento utilizado para llegar a la conclusión de que existe una coincidencia entre ambos hechos, real y legal, que es lo que produciría automáticamente las consecuencias jurídicas preestablecidas en la norma.
En segundo lugar no se determino con precisión como se obtuvo la superficie de los supuestas construcciones ilegales ya que en el informe de inspección, que corren inserto a los folios 01 al 03 del respectivo expediente, no se detallan con claridad todas las dimensiones de las obras existentes, ya que era fundamental para la defensa del demandante en esa acta se hubiese precisado la altura y largo de la obra, ancho, los materiales utilizados el tipo de acabado en paredes, piso, techo y sus dimensiones si la construcción se encuentra en paredes internas o con particiones.
En tercer lugar por que la multa se encuentra absolutamente inmotivada ya que solo se señalo el área de construcción de cada uno de los ambientes que totalizan su superficie establecida por el organismo sin permitírsele a la demandada conocer el origen de las magnitudes ni conocer de los precios unitarios de cada uno de los rubros de construcción utilizados por la administración para sancionarlos.
En principio el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística impone la sanción para cuando una obra sustente las variables urbanas fundamentales y estima que el responsable será sancionado con multa equivalente al doble del valor de la obra.
Que la determinación del valor de la obra es requisito fundamental para la imposición de tal sanción. Todo profesional de la ingeniería o arquitectura conoce la determinación del valor o costo de una obra se logra realizando los respectivos cómputos métricos, mediante los cuales, para cada tipo de actividad o material utilizados en la obra, se precisa en una tabla la cantidad unitaria de la actividad o material, el costo por unidad y el costo total, que se obtiene de multiplicar el número de unidades por el costo unitario.
Alegan que si la obra de excavación fue de 30 metros3, y cada m3 tuviera un costo de 1.000 Bs, el costo total por la excavación sería de 30.000 Bs, una operación como esta debería ser repetida para cada uno de los renglones que integran las construcción, y la suma total de estos costos parciales será el costo de la obra. Ello requiere que en el acto de inspección, la Administración deje constancia de los distintos elementos que la integran, esto es, los metros cuadrado de pared de bloques; metros cuadrados de friso, de techo de madera, piezas sanitarias, entre otros, para luego completar el cómputo en sus oficinas. El Colegio de ingenieros de Venezuela tiene a disposición de sus afiliados unas tablas con los valores actualizados para cada una de las distintas categorías que participan en una obra.
Acota la necesidad fundamental que tal información esté disponible, bien en el expediente administrativo, bien en el acto sancionador, para que el administrado, en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda hacer sus propias constataciones para determinar el resultado se ajusta a la verdad.
Que en el presente caso sólo se señalo el área de construcción, cada uno de los ambientes que habría totalizado 6.595,75 m2 de construcción, de la que se desconoce cómo ni quien la formó, lo que vicia de inmotivación al acto impugnado en cuanto a lugar por la inmotivación de derecho.
Denuncian la inmotivación de derecho en virtud que en ninguna parte de la providencia Nº 003780, que ratifica el acto impugnado, la Administración específico cuál o cuáles variables urbanas de las establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU) habría presuntamente violado el demandante y la norma que lo consagra y como las violó, circunstancia que coloca al recurrente en un estado de indefensión al no saber como debía defenderse y vicio el acto de nulidad de conformidad de lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Denuncia la violación de principios constitucionales de la capacidad contributiva, de la progresividad, de la proporcionalidad y de la no confiscación ya que la sanción impuesta al recurrente en el acto recurrido que ratifico la providencia Nº 003780, impuso una multa exorbitante, desproporcionada, irrazonable e inequitativa conllevando tal actuación al uso abusivo por parte de la administración del principio de la generalidad del tributo dando como resultado una violación al derecho de la propiedad ya que mermo considerablemente el derecho del recurrente al disfrute de sus bienes, vulnerando igualmente le principio de no confiscatoriedad consagrado en el articulo 317 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Que al violar los citados principios constitucionales, el acto impugnado debe ser declarado nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Alega la prescripción de la sanción contenida en el articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que establece que las acciones prescriben a los cinco años contados a partir de la fecha de infracción. Ello implica una prohibición legal de sancionar infracciones a dicha ley cuya antigüedad sea mayor a cinco años.

-III-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparos, y en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en nombre de su representado interpone conjuntamente con la presente demanda, acción de amparo constitucional, con el fin que mediante un mandamiento de amparo cautelar, se suspenda los efectos de la Resolución N° 004572 dictada el 31 de mayo de 2010 por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, que señaló acto lesivo, que a su vez, ratifica en todas sus partes el contenido de las Providencia Administrativa N° 003780 dictada el 7 de mayo de 2010 por el mismo antes mencionado Director de Control urbano, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme en la presente demanda de nulidad, y de esa forma se le restituya a su representado sus derechos constitucionales de propiedad, a dedicarse a la actividad económica de su preferencia y al debido proceso presentes en los artículos 115, en concordancia con el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que según el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno que consagra el derecho de toda persona al uso y disfrute de sus bienes, subordinado tal uso y goce al interés social y en los artículos 112 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que han sido violados, amenazados por el acto impugnado.
Para fundamentar las denuncias plateadas indica en primer lugar.
Que el derecho a la propiedades se vulnera debido a que se le impide a su representada el goce y uso legítimo del terreno que le pertenece, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan de documento otorgado el 13 de enero de 1.987 ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el N° 19, tomo 3, Protocolo Primero.
Que la constitución al garantizar este derecho ratifica que no es un derecho absoluto sino que esta sometido a las limitaciones que con fines de estabilidad publica o interés general que le impongan las leyes.
Que según los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU), los planes de ordenación urbanística y desarrollo urbano, delimitan las restricciones de la propiedad urbana en virtud de su función social, por obra, principalmente, de las denominadas variables urbanas fundamentales.
Que a los efectos de esta acción es suficiente decir que el ius aedificandi del particular está sometido por ley a ciertas restricciones, de tal manera que las obras que pueden realizarse en una parcela determinada, o en el uso que se le puede dar, tienen necesariamente que ajustarse a las restricciones impuestas por el Municipio para esa parcela, por vía de las citadas variables urbanas previstas en la zonificación.
Que no es libre el Municipio en la imposición de esas restricciones, pues cuando afectan la esencia del derecho de propiedad pasan a constituir un sacrificio intolerable.
Que la providencia administrativa N° 003780, ratificada en todas sus partes por el acto impugnado, establece que dicha parcela es propiedad del Municipio por “…formar parte de las áreas verdes de la Urbanización entregadas al Municipio por parte de la Urbanizadora…” sin embargo el terreno en cuestión pertenece a su representado por haberlo adquirido legítimamente según el documento de propiedad y su zonificación no es la de área verde, sino que tiene uso comercial e industrial, y sobre él se desarrollan desde hace muchos años actividades comerciales amparadas en licencias de industria y comercio expedidas por la propia Alcaldía.
Que aún cuando ciertamente la Alcaldía hubiera satisfactoriamente probado que en dicha parcela su representado efectivamente lleva a cabo alguna actividad económica no permitida por el uso de área verde, argumento que rechaza, la sanción aplicable sería, en cualquier caso las del pago de una multa de 50 Unidades Tributarias o, alternativamente, la de la clausura temporal del local mientras el infractor cancele dicha multa, establecida en el numeral 2 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, pero exclusivamente en relación con esa actividad presuntamente ilegal.
Que el acto impugnado, fue mucho más allá, al ratificar en todas sus partes la Providencia 003780, que ordena la desocupación inmediata del inmueble, la demolición de las construcciones allí edificadas, así como el pago de una exorbitante multa, además de amenazar con remitir el expediente administrativo a la jurisdicción penal, a los fines que el Organismo competente aplicara las sanciones penales a que hubiere lugar por supuestos delitos ambientales que estaría realizando su representado.
Que tal extralimitación en el uso de sus facultades sancionatorias deberían estar limitadas al pago de una multa y la clausura temporal del establecimiento mientras se cancela la misma, en lo relacionado exclusivamente con las supuestas actividades ilícitas, si fuere el caso, tal hecho le impide a su representado su uso aún para los lícitos, lo que implica el “aniquilamiento” del derecho de propiedad, al suprimirle uno de sus atributos principales, que no es otro que el derecho de usar y gozar dicha parcela.
Que la orden de desocupación impuesta al demandante, le impidió todo uso lícito en el terreno de su propiedad, por lo que somete el derecho de propiedad a limitaciones no contempladas en ninguna norma urbanística, ni de la Ordenanza sobre Industria y Comercio del Municipio Liberador, violando su derecho de propiedad, al impedirle el goce y uso legítimo del bien que le pertenece.
Que la interposición de la presente demanda no suspende la ejecución del acto impugnado, en consecuencia la administración pudiera en cualquier momento proceder a ejecutar en forma forzosa dicho acto, al estar dotado de “ejecutividad” y “ejecutoriedad” de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con el articulo 80 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador.
Que su representado corre el riesgo inminente que de no ser reestablecido de inmediato por un Tribunal su derecho de propiedad, se produciría un daño en su patrimonio difícil de reparar en la definitiva de ser ejecutado forzosamente, lo cual pudiera ocurrir en cualquier momento, ya que no existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz capaz de restituirle a su representado dicho derecho constitucional.
En segundo lugar en cuanto la vulneración del derecho a la libertad económica y de comercio establecidos en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta que si bien, tales derechos no son absolutos, las limitaciones, controles o regulaciones que puedan ser objeto tienen necesariamente que estar previstas en la propia Constitución y en las leyes, es decir, sujetas al principio de legalidad y adicionalmente por propio mandato constitucional.
Que sobre el inmueble propiedad de su representado, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador expidió el 25 de febrero de 1997 la licencia de industria y comercio N° 122107, a nombre de la Sociedad Mercantil “Herrería el Vesubio, C.A”, la cual constituye un acto administrativo autorizatorio que habilita a dicha sociedad a ejercer en el inmueble actividades mercantiles de fabricación de estructura, construcciones mayores, que corresponden al código N° 19009000, del Clasificador de Actividades Económicas de la respectiva Ordenanza sobre Industria y Comercio de la Alcaldía.
Que el acto lesivo se constituye en una evidente amenaza de lesión del derecho a la libertad económica del demandante en su condición de arrendador de la Sociedad habilitada por la Alcaldía para ejercer su actividad económica, susceptible de amparo.
Finalmente para fundamentar la vulneración del derecho al debido proceso específicamente la garantía contenida en el numeral 7 del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que prohíbe el sometimiento a “…juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”, conocido como el non bis in idem: “no dos veces por lo mismo” que el derecho administrativo sancionador prohíbe su aplicación debido a que no se puede sancionar más de una vez por la misma violación de la norma, sostiene que tal violación se produce cuando su representado fue sancionado por el acto impugnado, al ratificar en todas sus partes la providencia 003780, con la “desocupación inmediata de los locales construidos en el inmueble”, con la “demolición forzosa e inmediata de las construcciones existentes”, y con una multa exorbitante de 34.124.508,23 bolívares fuertes.
Y como argumento para contradecir esto expone que la doctrina y la jurisprudencia admiten que en la actividad administrativa sancionatoria del Estado participa de los mismos principios constitucionales que informan la actividad punitiva penal, como consecuencia de ello se admite pacíficamente que las garantías individuales enunciadas como derechos fundamentales por la Constitución y los tratados internaciones de los cuales Venezuela es signataria, se aplican al derecho administrativo sancionador, donde se debe especialmente extremar el cumplimiento de los requisitos de forma.
-IV-
DE LA MEDIDA DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS SUBSIDIARIAMENTE SOLICITADA
La representación Judicial de la parte demandante solicita subsidiariamente se decrete Medida Cautelar de suspensión de los efectos de conformidad con lo establecido en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de evitar los daños que pudieran ocasionarle una inminente ejecución forzosa de las sanciones allí impuestas mientras se dicte decisión en la presente demanda de nulidad.
En cuanto a la presunción del buen derecho, o Fumus Boni Iuris, alega que su representado probo suficientemente que el inmueble objeto de la presente demanda le pertenece, por haberlo adquirido según documento de propiedad consignado en autos marcado con la letra “E”, con el cual demuestra la propiedad del mismo y desvirtúa el alegato de la alcaldía de detentar la propiedad de este, y que sobre dicho inmueble la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador expidió en fecha 25 de febrero de 1997, la licencia de industria y comercio Nº 122107, a nombre de la arrendataria de su representado la cual constituye un acto administrativo autorizatorio que habilita a la sociedad para ejercer en el Municipio actividades mercantiles de “…fabricación de estructura, construcciones mayores…” la cual corresponde al código Nº 19009000, del clasificador de actividades económicas de la respectiva ordenanza sobre industria y comercio de la alcaldía, con lo cual demostró la zonificación (C I) y desvirtuó la zonificacion de zona verde.
En cuanto al Periculum In Mora, o el Peligro en la Demora, alegan el peligro de daño y su irreparabilidad que produciría la ejecución forzosa que implicaría entre otras sanciones la desocupación inmediata de su representado y la demolición de los locales construidos en el terreno propiedad de su representado la cual le impediría realizar la actividad de deposito de vehículos y repuestos que allí efectúa, y de seguir arrendando una parte de este y crearía un doble daño.
En primer lugar el daño derivando de la falta absoluta de ingresos al no poder ejercer sus actividades de depósitos de vehículos y repuestos, que comercializa en la parcela ubicada en la calle comercio del sector Bella Vista Parroquia la Vega del Municipio Libertador y ocasionado por la ejecución forzosa del mandamiento del acto impugnado que impediría la facturación de aproximadamente 27.130,65 Bolívares, cantidad que estima en base a las ventas brutas que declaro en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2010 fueron de 23.606,75, 356.77,66 y 22.053,56, respectivamente, según la Planilla Única de Autoliquidación y pago de Tributos Municipales Nos. 4596013, 4611247 y 4611263; con la consecuente merma económica que ello le ocasionaría.
En segundo lugar por el deber de pagar los gastos de personal, especialmente de vigilancia, así como de servicios públicos entre otros, mientras dura la ejecución forzosa del acto impugnado lo que significa una importante erogación económica que se suma el daño que la clausura le ocasiona a su “Good Will” y la consiguiente perdida de clientes que a su decir es incalculable.
En tercer lugar por dejar de percibir la cantidad por concepto de canon de arrendamiento, que recibe según consta del contrato de arrendamiento, por verse obligado a desocupar el terreno y a demoler dicho galpón, ocasionándole una cuantiosa merma en sus ingresos.
Concluye que resulta probado plenamente que la clausura de la totalidad de las actividades realizadas por el demandante, ordenado por el Municipio en el acto impugnado, le causa un daño material cierto, actual y grave, debido a la disminución patrimonial involucrada, daño que no podría ser reparado en la definitiva que anule el acto impugnado, quedando ilusorio el fallo, resultando inejecutable.
-V-
DEL PROCEDIMIENTO
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional, así estableció que toda Medida Cautelar de Amparo Constitucional se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, estos son el Fumus Boni Iuris, constituido por el Buen derecho invocado, y el Periculum In Mora, determinado para garantizar las resultas del juicio.
-VI-
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADO
Ahora bien, debe destacarse que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de amparo cautelar, el Juez Contencioso Administrativo, debe revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
El Fumus Boni Iuris, que contiene tiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; “Chinchilla Marin Carmen. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)”.
La parte demandante solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparos, y en los artículos 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en nombre de su representado interpone conjuntamente con la presente demanda, acción de amparo constitucional, con el fin que mediante un mandamiento de amparo cautelar, se suspenda los efectos de la Resolución N° 004572 dictada el 31 de mayo de 2010 por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, que señaló acto lesivo, que a su vez, ratifica en todas sus partes el contenido de las Providencia Administrativa N° 003780 dictada el 7 de mayo de 2010 por el mismo antes mencionado Director de Control urbano, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme en la presente demanda de nulidad, y de esa forma se le restituya a su representado sus derechos constitucionales de propiedad, a dedicarse a la actividad económica de su preferencia y al debido proceso consagrados en los artículos 115, en concordancia con el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que según el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene jerarquía constitucional y prevalece en el orden interno, consagra el derecho de toda persona al uso y disfrute de sus bienes, subordinado tal uso y goce al interés social y los artículos 112 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que han sido violados, amenazados por el acto impugnado.
Así destaca que la motivación del derecho a la propiedad se configura cuando se le impide a su representada el goce y uso legítimo del terreno que le pertenece, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan de documento otorgado el 13 de enero de 1.987 ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, anotado bajo el N° 19, tomo 3, Protocolo Primero.
Para fundamentar este argumento expone que la constitución al garantizar este derecho ratifica que no es un derecho absoluto sino que esta sometido a las limitaciones que con fines de estabilidad publica o interés general que le impongan las leyes.
Que según los artículos 52 y 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU), los planes de ordenación urbanística y desarrollo urbano, delimitan las restricciones de la propiedad urbana en virtud de su función social, por obra, principalmente, de las denominadas variables urbanas fundamentales.
Que a los efectos de esta acción es suficiente decir que el ius aedificandi del particular está sometido por ley a ciertas restricciones, de tal manera que las obras que pueden realizarse en una parcela determinada, o en el uso que se le puede dar, tienen necesariamente que ajustarse a las restricciones impuestas por el Municipio para esa parcela, por vía de las citadas variables urbanas previstas en la zonificación.
Que no es libre el Municipio en la imposición de esas restricciones, pues cuando afectan la esencia del derecho de propiedad pasan a constituir un sacrificio intolerable.
Que la providencia administrativa N° 003780, ratificada en todas sus partes por el acto impugnado, establece que dicha parcela es propiedad del Municipio por “…formar parte de las áreas verdes de la Urbanización entregadas al Municipio por parte de la Urbanizadora…” sin embargo el terreno en cuestión pertenece a su representado por haberlo adquirido legítimamente según el documento de propiedad y su zonificación no es la de área verde, sino que tiene uso comercial e industrial, y sobre él se desarrollan desde hace muchos años actividades comerciales amparadas en licencias de industria y comercio expedidas por la propia Alcaldía.
Que aún cuando ciertamente la Alcaldía hubiera satisfactoriamente probado que en dicha parcela su representado efectivamente lleva a cabo alguna actividad económica no permitida por el uso de área verde, argumento que rechaza, la sanción aplicable sería, en cualquier caso las del pago de una multa de 50 Unidades Tributarias o, alternativamente, la de la clausura temporal del local mientras el infractor cancele dicha multa, establecida en el numeral 2 del artículo 79 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, pero exclusivamente en relación con esa actividad presuntamente ilegal.
Que el acto impugnado, fue mucho más allá, al ratificar en todas sus partes la Providencia 003780, que ordena la desocupación inmediata del inmueble, la demolición de las construcciones allí edificadas, así como el pago de una exorbitante multa, además de amenazar con remitir el expediente administrativo a la jurisdicción penal, a los fines que el Organismo competente aplicara las sanciones penales a que hubiere lugar por supuestos delitos ambientales que estaría realizando su representado.
Que tal extralimitación en el uso de sus facultades sancionatorias deberían estar limitadas al pago de una multa y la clausura temporal del establecimiento mientras se cancela la misma, en lo relacionado exclusivamente con las supuestas actividades ilícitas, si fuere el caso, tal hecho le impide a su representado su uso aún para los lícitos, lo que implica el “aniquilamiento” del derecho de propiedad, al suprimirle uno de sus atributos principales, que no es otro que el derecho de usar y gozar dicha parcela.
Que la orden de desocupación impuesta al demandante, le impidió todo uso lícito en el terreno de su propiedad, por lo que somete el derecho de propiedad a limitaciones no contempladas en ninguna norma urbanística, ni de la Ordenanza sobre Industria y Comercio del Municipio Liberador, violando su derecho de propiedad, al impedirle el goce y uso legítimo del bien que le pertenece.
Que la interposición de la presente demanda no suspende la ejecución del acto impugnado, en consecuencia la administración pudiera en cualquier momento proceder a ejecutar en forma forzosa dicho acto, al estar dotado de “ejecutividad” y “ejecutoriedad” de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con el articulo 80 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos del Municipio Libertador.
Que su representado corre el riesgo inminente que de no ser reestablecido de inmediato por un Tribunal su derecho de propiedad, se produciría un daño en su patrimonio difícil de reparar en la definitiva de ser ejecutado forzosamente, lo cual pudiera ocurrir en cualquier momento, ya que no existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz capaz de restituirle a su representado dicho derecho constitucional.
En segundo lugar en cuanto la vulneración del derecho a la libertad económica y de comercio establecidos en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumenta que si bien, tales derechos no son absolutos, las limitaciones, controles o regulaciones que puedan ser objeto tienen necesariamente que estar previstas en la propia Constitución y en las leyes, es decir, sujetas al principio de legalidad y adicionalmente por propio mandato constitucional.
Que sobre el inmueble propiedad de su representado, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador expidió el 25 de febrero de 1997 la licencia de industria y comercio N° 122107, a nombre de la Sociedad Mercantil “Herrería el Vesubio, C.A”, la cual constituye un acto administrativo autorizatorio que habilita a dicha sociedad a ejercer en el inmueble actividades mercantiles de fabricación de estructura, construcciones mayores, que corresponden al código N° 19009000, del Clasificador de Actividades Económicas de la respectiva Ordenanza sobre Industria y Comercio de la Alcaldía.
Que el acto lesivo se constituye en una evidente amenaza de lesión del derecho a la libertad económica del demandante en su condición de arrendador de la Sociedad habilitada por la Alcaldía para ejercer su actividad económica, susceptible de amparo.
Finalmente para fundamentar la vulneración del derecho al debido proceso específicamente la garantía contenida en el numeral 7 del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que prohíbe el sometimiento a “…juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”, conocido como el non bis in idem: “no dos veces por lo mismo” que el derecho administrativo sancionador prohíbe su aplicación debido a que no se puede sancionar más de una vez por la misma violación de la norma, sostiene que tal violación se produce cuando su representado fue sancionado por el acto impugnado, al ratificar en todas sus partes la providencia 003780, con la “desocupación inmediata de los locales construidos en el inmueble”, con la “demolición forzosa e inmediata de las construcciones existentes”, y con una multa exorbitante de 34.124.508,23 bolívares fuertes.
Y como argumento para contradecir esto expone que la doctrina y la jurisprudencia admiten que en la actividad administrativa sancionatoria del Estado participa de los mismos principios constitucionales que informan la actividad punitiva penal, como consecuencia de ello se admite pacíficamente que las garantías individuales enunciadas como derechos fundamentales por la Constitución y los tratados internaciones de los cuales Venezuela es signataria, se aplican al derecho administrativo sancionador, donde se debe especialmente extremar el cumplimiento de los requisitos de forma.
Del análisis de los alegatos y medios probatorios cursantes en autos se evidencia que si bien la parte actora esgrimió para fundamentar su pretensión la presunta violación derecho constitucional a la propiedad, establecido en el articulo 115 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y a la libertad económica y de comercio establecida en el articulo 112 ejudem, y que en principio tales violaciones pudieran verificarse de medios probatorios consignados estima este Tribunal que los alegatos planteados no otorga suficientes meritos para que este Tribunal realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, por tal motivo niega la solicitud de amparo cautelar solicitado por la parte demandante.

-VII-
DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE
LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION DE LOS EFECTOS SOLICITADA
La parte demandante solicita medida cautelar de suspensión de los efectos solicitada de conformidad con el articulo 69 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se hace necesario verificar los elementos de procedencia de tal pretensión cautelar.
En cuanto a la presunción del buen derecho, o Fumus Boni Iuris, alega que su representado probo suficientemente que el inmueble objeto de la presente demanda le pertenece, por haberlo adquirido según documento de propiedad consignado en autos marcado con la letra “E”, con el cual demuestra la propiedad del mismo y desvirtúa el alegato de la alcaldía de detentar la propiedad de este, y el otorgamiento de la licencia de industria y comercio con el Nº 122107, por parte de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador expidió en fecha 25 de febrero de 1997, a nombre de la arrendataria de su representado la cual constituye un acto administrativo autorizatorio que habilita a la sociedad para ejercer en el Municipio actividades mercantiles de “…fabricación de estructura, construcciones mayores…” la cual corresponde al código Nº 19009000, del clasificador de actividades económicas de la respectiva ordenanza sobre industria y comercio de la alcaldía, con lo cual demostró la zonificación (C I) y desvirtuó la zonificación de zona verde.
En cuanto al Periculum In Mora, o el Peligro en la Demora, alegan el peligro de daño y su irreparabilidad que produciría la ejecución forzosa que implicaría entre otras sanciones la desocupación inmediata de su representado y la demolición de los locales construidos en el terreno propiedad de su representado la cual le impediría realizar la actividad de deposito de vehículos y repuestos que allí efectúa, y de seguir arrendando una parte de este y crearía un doble daño.
En primer lugar el daño derivando la falta absoluta de ingresos al no poder ejercer sus actividades de depósitos de vehículos y repuestos, que comercializa en la parcela ubicada en la calle comercio del sector Bella Vista Parroquia la Vega del Municipio Libertador y ocasionado por la ejecución forzosa del mandamiento del acto impugnado que impediría que facturara aproximadamente 27.130,65 Bolívares, cantidad que estima en base a las ventas brutas que declaro en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2010 fueron de 23.606,75, 356.77,66 y 22.053,56, respectivamente, según la Planilla Única de Autoliquidación y pago de Tributos Municipales Nos. 4596013, 4611247 y 4611263. con la consecuente merma económica que ello le ocasionaría.
En segundo lugar por el deber de pagar los gastos de personal, especialmente de vigilancia, así como de servicios públicos entre otros, mientras dura la ejecución forzosa del acto impugnado lo que significa una importante erogación económica que se suma el daño que la clausura le ocasiona a su “Good Will” y la consiguiente perdida de clientes que a su decir es incalculable.
En tercer lugar por dejar de percibir la cantidad por concepto de canon de arrendamiento, que recibe según consta del contrato de arrendamiento, por verse obligado a desocupar el terreno y a demoler dicho galpón, ocasionándole una cuantiosa merma en sus ingresos.
Concluye que resulta probado plenamente que la clausura de la totalidad de las actividades realizadas por el demandante, ordenado por el Municipio en el acto impugnado, le causa un daño material cierto, actual y grave, debido a la disminución patrimonial involucrada, daño que no podría ser reparado en la definitiva que anule el acto impugnado, quedando ilusorio el fallo, resultando inejecutable.
Ahora recordamos que el Fumus Boni Iuris, contiene tiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, ello tal como fue establecido infra.
Asimismo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.
Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo den el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.
Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.
Ahora bien, en el caso concreto el requisito del Fumus Boni Iuris se verifica del anexo marcado “B” contentivo de la resolución Nº 004572 de fecha 31 de mayo de 2010, suscrita por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, la cual ratifico el contenido del acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 003780 de fecha 07 de mayo de 2010, emanado de esa dirección de donde se desprende la titularidad y el buen derecho del actor para el ejercicio de la pretensión cautelar la cual fue la que motivo el recurso de reconsideración ejercido por los recurrentes y de la cual deriva sanciones en contra del actor, lo cual hace verificar indudablemente una presunción de buen derecho que constituye uno de los requisitos para la procedencia de la acción solicitada
En cuanto al requisito del Periculum In Mora debe considerarse que también se configura en virtud de los efectos del principio de ejecutividad y ejecutoriedad del los actos administrativos que hacen que los actos sean ejecutoriables y ejecutables desde el momento de su notificación, en este caso se evidencio en el acto impugnado una declaratoria sin lugar del Recurso de Reconsideración interpuesto por el recurrente, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 003780, de fecha 07 de mayo de 2010, suscrita por el Director de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador, este ultimo que sancionó al actor con multa que asciende a la cantidad de Bs F 34.123.508,36, y la desocupación inmediata de los locales construidos en el inmueble ubicado en la calle Piedra Azul, con calle Guayanita, sector Vista Alegre de la Parroquia el Paraíso jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital con la subsiguiente demolición forzosa e inmediata de las construcciones existentes indicadas en el texto de dicho acto, contra el cual se ejerció el recurso jerárquico en fecha 18 de junio de 2010, ante el Alcalde del Municipio Libertador, quien a la fecha no ha dado respuesta a tal recurso, operando el silencio administrativo negativo, todo lo cual constituye la prueba fundamental de este requisito, que pudiera materializarse por los efectos de ejecutoriedad, que hace surgir el riesgo de una posible demolición forzosa e inmediata de las construcciones enclavadas en el inmueble objeto de la presente litis y de la intimación que pudiera sufrir el recurrente al pago de la multa impuesta, lo cual pudiera causar un daño de muy difícil reparación si se tuviera que revertir la legalidad del acto impugnado, por ello debe considerarse configurado este requisito.
Verificados como se encuentran los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se suspenden los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 004572, de fecha 31 de mayo de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano, Adscrita a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declaro sin lugar el recurso de reconsideración, interpuesto por el ciudadano NICOLAS VITELLI LABRADOR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.965.066, debidamente asistido por el abogado Aníbal Alexander Ruiz Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.706, y en consecuencia de ello ratifico el contenido del acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 003780 de fecha 07 de mayo de 2010, emanado de esa dirección la cual sanciona al ciudadano NICOLAS VITELLI LABRADOR, anteriormente identificado con una multa de treinta y cuatro millones ciento veintitrés mil quinientos ocho bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (34.123.508,36), que ordena la desocupación inmediata de los locales construidos en el inmueble ,los cuales se encuentran en el inmueble ubicado en: la calle piedra azul, con calle Guayanita, sector vista alegre de la parroquia el paraíso jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, y la demolición forzosa e inmediata de las construcciones existentes indicadas en la providencia administrativa Nº 003780de fecha 07 de mayo de 2010.
-VIII-
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar Constitucional solicitada por la abogada KARINA HERNANDEZ SOTO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.895, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano NICOLAS VITELLI LABRADOR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.965.066, contra la resolución Nº 004572 dictada en fecha 31 de mayo de 2010 por el director de control urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador
1. ACUERDA la medida de Suspensión de Efectos solicitada por la parte demandante
2. Se suspenden los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 004572, de fecha 31 de mayo de 2010, emanada de la Dirección de Control Urbano, Adscrita a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declaro sin lugar el recurso de reconsideración, interpuesto por el ciudadano NICOLAS VITELLI LABRADOR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 5.965.066, debidamente asistido por el abogado Aníbal Alexander Ruiz Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.706, contra el acto administrativo contenido en la providencia administrativa Nº 003780 de fecha 07 de mayo de 2010, emanado de esa dirección la cual sanciona al ciudadano NICOLAS VITELLI LABRADOR, anteriormente identificado con una multa de treinta y cuatro millones ciento veintitrés mil quinientos ocho bolívares fuertes con treinta y seis céntimos (34.123.508,36), que ordena la desocupación inmediata de los locales construidos en el inmueble ,los cuales se encuentran en el inmueble ubicado en: la calle piedra azul, con calle Guayanita, sector vista alegre de la parroquia el paraíso jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador Distrito Capital, y la demolición forzosa e inmediata de las construcciones existentes indicadas en la providencia administrativa Nº 003780de fecha 07 de mayo de 2010.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil once (2011), 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
LA JUEZ.
FLOR L. CAMACHO A.
EL SECRETARIO.,
TERRY GIL.
En esta misma fecha 15 de julio de 2011, se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO.
TERRY GIL.
Exp. Nº 2964-11/FC/TG/lb