TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 25 de julio de 2011
201° y 152°

Visto con escrito de informes de la parte demandada.

PARTE ACTORA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1983, bajo el N° 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el N° 49, Tomo 38-A-Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LILA ROSA CASTRO RON, CARMINE ROMANIELLO, MAGALY COROMOTO MEDINA PEREZ, ZAIDUBYS J. MORALES LLOVERA y JAIME GOMEZ LOPEZ venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.563, 18.482, 89.005, 57.598 y 106.975 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 26 de Octubre de 1998, bajo el N° 6, Tomo A-30, cuya última modificación quedó inscrita por ante la misma Oficina de Registro en fecha 11 de noviembre de 1999, bajo el N° 59, Tomo 30-A-Sgdo., y el ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 6.218.116.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ, DORIMAR LUCERO, OSWALDO DURAN y NADIA AZRAK BECHARA, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.957, 91.447, 99.510 y 77.903 respectivamente.

TERCEROS INTERVINIENTES: ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.486.217, 6.492.972 y 6.157.016 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES: BETTY PEREZ AGUIRRE, JORGE DIKSON URDANETA y KHALET GEBARA GADIEH, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 19.980, 64.595 y 52.777 respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

EXPEDIENTE Nº 8955.

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2009, por el abogado ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la codemandada sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), contra la decisión dictada en fecha 07 abril de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), mediante la cual declaró sin lugar las cuestiones previas, inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria e improcedente la oposición de los terceros intervinientes.

Se inicia el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 27 de marzo de 2003, por la abogada LILA ROSA CASTRO RON, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A. contra de la Sociedad Mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), y el ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, en su carácter de garante, por Ejecución de Hipoteca, el cual fue admitido por el A-quo en auto del 08 de mayo de 2003.

Realizados los trámites para la intimación de la parte demandada, las cuales resultaron infructuosas, en fecha 10 de Septiembre de 2003, la apoderada judicial de la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, reformó el libelo de la demanda, en el cual alegó que consta de documento autenticado ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, C.A., el 19 de Noviembre de 1999, y protocolizado en la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui en fecha 23 de noviembre de 1999, la sociedad mercantil BALES ARAUS, C.A. (CABA), recibió en calidad de préstamo a interés de su representada la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 75.000.000,00); que dicha suma se comprometió a devolver en un plazo de tres (03) años contados a partir de la fecha de liquidación del crédito; que el crédito sería destinado para capital de trabajo y que devengaría intereses a la tasa referencial del veintinueve por ciento (29%) anual, y en caso de mora los intereses serían pagados a la tasa convenida más el tres por ciento (3%) anual adicional, de acuerdo con la legislación vigente o la tasa que para el futuro se fijara en ese tipo de operaciones; que sin embargo y sin perjuicio quedó entendido que la tasa de interés aplicable a este préstamo quedaba sometido al régimen variable, por lo tanto si durante la vigencia de este crédito se produjeran cambios o modificaciones en las tasas de interés, bien sea por decisión de las autoridades competentes o bien porque se establezca un régimen de tasas libres u otras similares, sau representada o sus cesionarios podrían ajustar a partir de la fecha de estos cambios o modificaciones y por el término que faltare por vencer la obligación, los montos correspondientes al diferencial de intereses que se autorice entre la tasa original convenida y la vigente para el momento; que igualmente fue pacto expreso que durante la vigencia del crédito la tasa de interés podría ser ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela o por cualquiera otra autoridad oficial.

Que de la misma manera podrían ser ajustados por su representada los intereses moratorios convenidos, así como también los gastos, comisiones y otros cargos, obligándose la demandada a devolver la cantidad recibida en préstamo, mediante el pago de doce (12) cuotas trimestrales consecutivas contentivas de capital e intereses pagaderas a su vencimiento, estableciéndose el monto de la primera cuota en loa cantidad de NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 9.568.852,47), calculada a la tasa de interés referencial del veintinueve por ciento (29%) anual, siendo entendido que de acuerdo a la variabilidad de los intereses ésa primera cuota sería modificada y así consecutivamente cada una de las cuotas sucesivas en forma mensual, debiendo efectuar el pago de la primera cuota al vencimiento del primer trimestre contado a partir de la fecha de liquidación de la obligación; asimismo quedó convenido que la falta de pago de una cualesquiera de las cuotas que se obligó a pagar la demandada daría derecho a su mandante a exigir el pago inmediato, total y definitivo de todo cuanto le adeudara, quedando en ese caso perdido para la demandada el beneficio del plazo que aún quedare pendiente; que la demandada autorizó y aceptó a su representada a través del Departamento de Crédito de la Zona Metropolitana efectuara supervisiones semestrales y aquellas que considerara pertinentes con el propósito de comprobar que el crédito sería utilizado adecuadamente y destinado al fin al cual estaba previsto; de la misma manera quedó entendido que la demandada mientras subsistieran las obligaciones derivadas de la obligación no podrían decretar dividendos sin la previa autorización de su representada, así como tampoco podría efectuar modificación alguna de su objeto social, o un cambio significativo en su composición accionaría que a juicio de su mandante pudiera modificar las condiciones sustanciales tomadas en cuenta para el otorgamiento del préstamo.

Arguyó la actora, que quedó convenido que el incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por la demandada en el documento de préstamo daría derecho a su mandante a considerar las obligaciones asumidas como de plazo vencido y en consecuencia exigible el cumplimiento de las mismas en su totalidad y el pago de los daños y perjuicios a que hubiere lugar; que el co-demandado ALEJANDRO ARAUS VARA, para garantizar a su representado el pago de la cantidad de SETENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 75.000.000,00), recibida por la demandada en virtud del préstamo, constituyó cinco (5) hipotecas convencionales de primer grado y anticresis hasta por las siguientes cantidades CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 40.000.00,00); TREINTA MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 30.000.000,00) y tres (3) por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 20.000.000,00) cada una, sobre locales comerciales que forman parte del Centro Comercial Colonial, ubicados en la Avenida José Antonio Anzoátegui, (vía al liceo Militar), sector Santa Rosa, Municipio Peñalver, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui, situados al sudoeste del Centro Comercial.

Que en virtud del incumplimiento con las obligaciones asumidas la demandada debe a su representada las siguientes cantidades de dinero: SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON CERO DOS CENTIMOS (Bs. 61.685.658,02) por concepto de capital; intereses originales desde el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2000 TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.377.474,44), calculados a la tasa variable que hay sido ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela; intereses de mora desde el 23 de diciembre de 2000 hasta el 10 de enero de 2003 CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON CERO NUEVE CENTIMOS (Bs. 52.736.097,09), calculados a la tasa convenida (+) el 3% adicional; lo cual hace un total por capital más intereses de CIENTO DIECISIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 117.799.229,55); por lo que de conformidad con los artículos 1.159, 1.160, 1.264 del Código Civil en concordancia con el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, y con instrucciones de su representada, procede a demandar a la sociedad mercantil BALBES ARAUS C.A. (CABA) y al ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, para que apercibidos de ejecución cancelen o acrediten haber pagado las cantidades supra mencionadas, más los intereses de mora que se sigan venciendo desde el 10 de enero de 2003 hasta la total y definitiva cancelación de la obligación; que para el caso de no poder establecer dentro de la secuela del juicio la suma a pagar por concepto de intereses, solicitó que la misma fuese determinada mediante experticia complementaria del fallo, solicitando asimismo la indexación de acuerdo al índice de precios al Consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, ello a fin de compensar los efectos erosivos de la inflación sobre el capital demandado.

Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2003, (folio 101), el Tribunal de la causa admitió la reforma de la demanda y ordenó la intimación de la parte demandada, gestiones que resultaron infructuosas tal y como se evidencia de diligencia suscrita por el Alguacil comisionado en fecha 04 de febrero de 2004, actuaciones cursantes a los folios 106 al 155, procediendo la parte actora en fecha 16 de febrero de ese mismo año, a solicitar los respectivos carteles, lo cual acordó el a-quo en fecha 26 de febrero de 2004, y corregido el cartel en fecha 09 de marzo de ese mismo año (folios 157 al 170).
Previa consignación de los carteles respectivos, y agotados como fueron las diligencias que prevé el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, por parte de la Secretaria del Tribunal Comisionado, compareció en fecha 03 de junio de 2004, la apoderada judicial de la parte actora solicitando el nombramiento de defensor judicial, siendo acordada dicha solicitud y recaído el cargo en la persona de la abogada ANA RAQUEL RODRIGUEZ, quien en fecha 15 de julio de 2004 aceptó el cargo (folios 172 al 204).
En diligencia de fecha 15 de julio de 2004, compareció el abogado HENRY SANABRIA NIETO, quien consignó instrumento poder donde acredita su representación como apoderado de la empresa BALBES ARAUS, C.A., dándose expresamente por intimado en el presente juicio, solicitando se dejara sin efecto el nombramiento del defensor designado (folios 205 al 207).
Mediante escrito presentado en fecha 16 de julio de 2004, comparecieron los abogados BETTY PEREZ AGUIRRE, JORGE DIKSON URDANETA y KHALET GEBARA GADIEH, actuando en nombre y representación de los ciudadanos ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, quienes alegaron ser terceros poseedores de los inmuebles objeto del presente juicio, y de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 657 ejusdem, alegaron la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 ibidem, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial, respecto al juicio que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas (folios 208 al 268).
A los folios 273 y 274, corre escrito presentado en fecha 22 de julio de 2004 por la defensora judicial designada, en el cual hizo oposición de conformidad con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo, al considerar que la suma intimada por la actora por concepto de intereses originales calculados desde el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2000 no era procedente, informando al Tribunal la imposibilidad de comunicarse con sus defendidos.
En diligencia de fecha 22 de julio de 2004, el abogado HENRY SANABRIA NIETO, consignó copia certificada del instrumento poder que le fue conferido por el co-demandado ALEJANDRO ARAUS VARA (folios 276 al 279).
Mediante diligencias de fecha 26 de julio de 2004, el abogado HENRY SANABRIA NIETO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto que admitió la reforma de la demanda, arguyendo que el mismo no se encuentra ajustado a derecho, siendo oída la misma en auto del 27 de julio de 2004 y remitidas las copias certificadas pertinentes mediante oficio N° 877-2004 del 11 de octubre de ese mismo año (folios 282,283, 284 y 309).
Mediante escritos presentados en fecha 27 de julio de 2004, la representación judicial de la parte demandada, formularon oposición al pago que se les intima de conformidad con el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, oponiendo igualmente y de conformidad con lo establecido en el artículo 664, Parágrafo Único del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 ejusdem (folios 285 al 299).
En fecha 04 de agosto de 2004, la parte actora dio contestación a la cuestión previa opuesta por la contraparte, procediendo a subsanar el mismo, y a refutar los alegatos expuestos por la parte demandada en su escrito de oposición (folios 301 y 302).
En fecha 07 de abril de 2009, el a-quo declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la demandada, inadmisible la oposición a la ejecución hipotecaria e improcedente la oposición de terceros, declarando firme el decreto intimatorio (folios 317 al 338); de dicha decisión apeló la co-demandada sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CAVA) en diligencia de fecha 14 de julio de 2009, y oída en ambos efectos por auto del 21 de julio de ese mismo año (folios 04 y 05 2da. pieza).
Recibidas las actas en esta Alzada mediante auto de fecha 22 de enero de 2010, se le dio entrada y se fijó el Vigésimo día de despacho siguiente para la presentación de los informes, los cuales fueron presentados por las partes en fecha 15 de marzo de 2010 y que corren insertos a los folios 19 al 33.
Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2010, la parte actora solicitó el abocamiento de la suscrita, quien mediante auto de fecha 28 de julio del mismo año, se abocó al conocimiento del presente asunto ordenando las notificaciones pertinentes.
Cumplidas las formalidades de ley, pasa este Tribunal a dictar sentencia y al efecto observa:

II
PUNTO PREVIO

En primer lugar se pasa a resolver lo alegado por la parte apelante en su escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 15 de marzo de 2010, donde alegó entre otras cosas, que la decisión del A-quo está viciada de indeterminación objetiva, señalando textualmente:

“…En efecto, la sentencia recurrida en su parte dispositiva declara SIN LUGAR las cuestiones previas, INADMISIBLE la oposición a la ejecución, e IMPROCEDENTE la oposición de terceros, y establece que “…En consecuencia queda firme el decreto intimatorio dictado por éste Tribunal el 18 de septiembre de 2003”; ahora bien, el decreto intimatorio en cuestión establece lo siguiente:

“…los intereses moratorios que se continúen produciendo desde el 10/enero/2003 fecha corte de la posición deudora que anexo marcado “C” a la demanda y que se opone a la parte demandada, hasta cubrir la definitiva cancelación de la obligación y las tasas mencionadas en el escrito libelar. En caso de imposibilitarse la precisión de la suma a pagar por concepto de intereses, solicitó su cálculo mediante experticia complementaria del fallo” (copiado textual folio 102).

Pues bien, del contenido de la sentencia en cuestión no existe forma alguna para determinar el monto que correspondería pagar por concepto de intereses moratorios ni las tasas que se deben aplicar para realizar el cálculo respectivo, siendo que toda decisión debe ser expresa y precisa, en el sentido que no debe contener ni implícitos o sobreentendidos así como tampoco puede dar lugar a dudas y ambigüedades…” (Resaltado del Tribunal).

En relación a lo denunciado por la parte apelante, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en reiteradas decisiones, entre ellas la de fecha 01 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JÍMENEZ, que la indeterminación se produce cuando el juez omite nombrar la cosa sobre la que recae la decisión. Igualmente, ha expresado que el fallo es una unidad indivisible que debe bastarse a si mismo. Por lo tanto, si en el cuerpo de la sentencia aparecen las menciones que se omitieron en la parte dispositiva, no hay que considerarla viciada, por lo que el fallo pronunciado no sería casado, en atención a que la decisión definitivamente firme representa un título ejecutivo y, en ella, deben determinarse los sujetos activos y pasivos de la condena, así como el objeto sobre el que esta recae.

Así las cosas tenemos que la sentencia recurrida, en el dispositivo de la misma sentenció de la manera siguiente:

“…Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN), Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos 12, 242, 243, 346 ordinales 6° y 8°, 663 ordinal 5° y 546 del Código de Procedimiento Civil, declara: SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS de DEFECTO DE FORMA POR ACUMULACION PROHIBIDEA y PREJUDICIALIDAD; INADMISIBLE la OPOSICION A LA EJECUCION HIPOTECARIA E IMPROCEDENTE LA OPOSICION DE TERCEROS, defensas planteadas en el juicio incoado por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA contra la empresa BALBES ARAUS C.A. Y LOS TERCEROS CIUDADANOS ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, por EJECUION DE HIPOTECA, todos identificados en la primera parte de la presente decisión.

En consecuencia queda firme el decreto intimatorio dictado por éste Tribunal el 18 de septiembre de 2003.

De conformidad con lo estatuido en el artículo274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada.

NOTIFIQUESE…”.

Lo anterior corrobora que la sentencia impugnada, carece de autonomía y suficiencia, infringiendo el principio de que la sentencia debe bastarse por sí sola y al no contener la determinación de la cosa u objeto que recaiga la decisión, limitándose simplemente a declarar la procedencia o improcedencia de los alegatos de oposición planteados, infringió el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 6°, por lo que encontrándose el fallo apelado con el vicio censurado previsto en el artículo 244 ejusdem, la misma queda parcialmente anulada. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de lo anterior, debe esta Alzada señalar el contenido del artículo 209 del Código Adjetivo, el cual establece:

“La nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la Instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244, sólo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de acuerdo con las reglas propias de este medio de impugnación. La declaratoria del vicio de la sentencia por el Tribunal que conozca en grado de la causa, no será motivo de reposición de ésta, y el Tribunal deberá resolver también el fondo del litigio. Esta disposición no se aplica en los casos a que se refiere la última parte del artículo 246.”

La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en relación a la norma transcrita, en sentencia del 23 de febrero de 1994, y reiterada por nuestro máximo Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 11/12/2003, con ponencia del Magistrado FRANJLIN ARRIECHI, en el juicio Jean P. Simonnin Vs Emiliana Muttach de Kankler y otro, Exp. 02-0187, dejó establecido:

“…cuando el Superior encuentre, en el fallo apelado la existencia de los vicios censurados en el Art. 244 eusdem y acuerde por ello la revocatoria del mismo, no ordenará la reposición sino que en su sentencia corregirá directamente lo que fuere del caso. Y esta es (Art. 209), a juicio de la Sala, una disposición de orden público procesal…por lo que no puede el Juez ni las partes convenir en ello, y su examen y sanción pueden por esa razón ser objeto de análisis y decisión de oficio…”

Asimismo, la mencionada Sala en sentencia del 09 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado TULIO ALVAREZ LEDO, en el juicio José A. Márquez Lestón Vs José A. Portales y otra, Exp. N° 04-0608, señaló:

“…conforme al citado artículo (209 CPCP), es deber del juez de segundo grado pronunciarse sobre el mérito de la controversia, aun cuando la sentencia apelada se halle viciada por defectos de formas, en ningún caso le es posible ordenar la reposición de la causa fundado en la nulidad de la sentencia apelada, pues en el actual régimen procesal el sentenciador de alzada tiene el deber de reexaminar la controversia corrigiendo los defectos de actividad advertidos en la sentencia de primera instancia, y si en definitiva incurre en los mismos vicios, éstos pueden ser denunciados en casación a través del correspondiente ordinal del Art. 243 del CPC., como vicio formal de la sentencia del superior…”.

Como consecuencia de la declaratoria parcial de nulidad la sentencia recurrida y acogiendo los criterios supra transcritos, pasa esta Alzada a conocer del fondo de la controversia por remisión del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

III
DE LA APELACION DE LA INTERLOCUTORIA

Observa esta Alzada que a los folios 282 y 283 cursan diligencias suscritas en fecha 26 de julio de 2004 por la representación judicial de la parte demandada, mediante las cuales procedieron a apelar del auto de admisión de la reforma de la demanda, siendo oída dicha apelación por el A-quo en auto del 27 de ese mismo mes y año, y remitida a este Tribunal según oficio N° 877-2004 en fecha 11 de octubre de 2004.

En virtud de lo anterior, este Tribunal procedió a la búsqueda de la referida incidencia, la cual efectivamente cursa bajo el expediente N° 8462, causa a la que se le dio entrada por auto del 15 de octubre de 2004, sin que hasta la presente fecha ninguna de las partes hubiera solicitado el abocamiento de quien suscribe, y visto que la referida apelación no fue ratificada en el momento en que la demandada apeló de la sentencia definitiva, esta Alzada acoge el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2003, con Ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, donde dejó sentado en relación a la ratificación de la apelación de la decisión interlocutoria lo siguiente:

“… En sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, juicio de Marcel Reyes Viloria contra Nilda Briceño de Reyes y otros, en cuanto a los límites de la apelación, la Sala sostuvo:

“...Por tanto, a la recurrida le estaba vedado extender su examen o resolver asuntos extraños a lo apelado, que es lo que delimitaba su conocimiento, tal como se expresa en la locución tantum devolutum quantum appelatum. Así, todo pronunciamiento que haga el Juez de Alzada sobre materia distinta a la que ha sido elevada a su conocimiento por efecto de la apelación, salvo aquellos incidentes que se produzcan en el propio procedimiento de segunda instancia, constituye según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, un exceso de jurisdicción que se califica como ultrapetita, la que a su vez, constituye una típica manifestación del vicio de incongruencia que, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, acarrea la nulidad de la sentencia...”.

El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil establece:
“...La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla. En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas...”.

De acuerdo con la jurisprudencia precedentemente transcrita, en el caso que nos ocupa es evidente que el juez de alzada no tenía que conocer ni resolver lo relativo a la apelación que la parte actora interpuso contra la sentencia interlocutoria que negó la admisión de la inspección judicial solicitada; pues, como quedó claro, no se ratificó la apelación contra la interlocutoria, al momento de ejercerse la apelación contra la definitiva, como lo exige el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil citado…” (Resaltado del Tribunal).

Así las cosas, y como quiera que la parte demandada en diligencia de fecha 14 de julio de 2009, expresamente señaló que apelaba de la “…sentencia dictada por este Juzgado en fecha 7 de Abril de 2009…”, no ratificando así la apelación ejercida contra la interlocutoria, esta sentenciadora acoge el criterio supra transcrito y en consecuencia, no entrará a conocer y a decidir el punto allí apelado. ASÍ SE DECIDE.

IV
DE LAS CUESTIONES PREVIAS

Observa este Alzada que los terceros intervinientes de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 657 ejusdem, alegaron la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 ibídem, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial, respecto al juicio que cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Asimismo, la parte demandada y con fundamento en el artículo 664 ejusdem, en sus escritos de oposición presentados en fecha 27 de julio de 2004, opusieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la inepta acumulación de acciones, siendo que el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, en relación a las mismas y previo el análisis correspondiente procedió a declararlas sin lugar.

Ahora bien, el artículo 664 in comento, señala lo siguiente:

“Son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 de este Código.
Parágrafo Único.- Si junto con los motivos en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del artículo 657”.

Por su parte el Parágrafo Único del artículo 657 del Código Adjetivo señala:

“Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346…” (Resaltado del Tribunal).

Por otra parte, considera esta Sentenciadora oportuno transcribir lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

“Artículo 357. La decisión del Juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación. La decisión sobre las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del mismo artículo, tendrá apelación libremente cuando ellas sean declaradas con lugar, y en un solo efecto cuando sean declaradas sin lugar. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código”.

Así las cosas, si bien es cierto que el Tribunal de Alzada obtiene el pleno conocimiento del asunto apelado, no es menos cierto que de las normas antes trascritas se constata que las decisiones referente a los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° de los artículos 346 y 657 del Código Adjetivo no tienen apelación, por lo que no se entra a conocer de las defensas opuestas por los terceros intervinientes así como por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

V
DE LA INTERVENCIÓN DE LOS TERCEROS
Observa esta Alzada que en fecha 16 de julio de 2004, comparecieron los ciudadanos ANTONIO DA SILVA MARQUEZ, MARIA ALICE DE OLIVEIRA DE MARQUEZ y MANUEL RODRIGUEZ LARANJEIRO, debidamente representados por los abogados BETTY PEREZ AGUIRRE, JORGE DICKSON URDANETA y KHALET GEBARA GADIEH, quienes alegaron intervenir como terceros poseedores del bien hipotecado de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, arguyendo que igual como lo narraron en el juicio que intentó el ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de Caracas, expediente 24.809, señalaron que sus representados son ciudadanos venezolanos de origen Portugués, que se han dedicado desde hace más de 30 años al oficio de panaderos, desarrollando su actividad comercial en la zona de Puerto Píritu lugar donde hace varios años instalaron una panadería; que en el desarrollo de su oficio conocieron al ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, quien construyó en el casco de la población un Minicentro Comercial de siete (7) locales, en seis (6) de los cuales conjuntamente con su socio JUAN HRON ANDRADE establecieron una panadería llamada PANAR, C.A.; que a mediados de enero de 2001, agobiado por la mala situación económica del país y por el fracaso en el desarrollo de una actividad comercial que desconocía, ARAUS ofreció en venta a sus representados la panadería PANAR, C.A., así como también ofreció en venta los locales comerciales en los cuales funcionaba dicha panadería; que inicialmente sus representados rechazaron la oferta por considerar que el precio era alto y además les resultaban inconvenientes las condiciones de pago pretendidos por ARAUS; que ARAUS aprovechando que el hijo mayor de dos (2) de nuestros representados, ciudadano JORGE DA SILVA, se encontraba fuera del país, les hizo un ofrecimiento que implicaba una rebaja sustancial en el precio y mejoras en las condiciones de pago; que sus representados en forma precipitada y confiada pagaron la suma de Bs. 40.000.000,00 con el propósito de cerrar el negocio, tal como consta de documento privado de fecha 16 de marzo de 2001, de donde se evidencia que ARAUS declaró que recibió dicha cantidad de dinero como parte de la inicial de Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 60.000.000,00) pautados para la compra del Fondo de Comercio; que ARAUS entregó en ese acto una carpeta contentiva de copias de diversos documentos relacionados con la negociación, entre los cuales estaba el documento de condominio del Centro Comercial, pero que no era una copia reciente sino una copia vieja en la cual no constaban las notas marginales que acreditaban los gravámenes que afectaban al inmueble.
Arguyen los apoderados de los terceros, que de vuelta el ciudadano Jorge Da Silva, giró instrucciones a su abogada para que redactara el documento de la negociación, y que para sorpresa de sus mandantes las condiciones habían sido modificadas, pues cuando siempre les habían hablado de venta, les dijo que en virtud que el pago del precio era a plazo, él solamente trasmitiría la propiedad una vez pagaran la última cuota fijada, por lo que solo firmarían un arrendamiento en opción de compra de los locales y una opción de venta por las acciones de la empresa; que el 02 de mayo de 2001, suscribieron dos (2) documentos ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Píritu y San Juan Capistrano del Estado Anzoátegui, que después que ARAUS recibió la suma de Bs. 40.000.000,00 y después que su socio HRON había recibido la suma de Bs. 20.000.000,00, lo cual hace un total de Bs. 60.000.000,00, acordados por las partes como inicial del precio de la venta a plazo, impuso a sus representados la exigencia de que la negociación se celebrara mediante la suscripción de documento contentivos de diversas figuras jurídicas ajenas a la venta, lo que pareció a sus representados que se trataba de un simple capricho inofensivo de ARAUS, a la postre dejó en evidencia el dolo con el que fraguó la negociación; que pasados varios meses desde el día de la celebración de la nefasta y dolosa negociación, y mientras nuestros representados administraban y explotaban para su beneficio propio la Panadería que habían adquirido bajo la creencia que no sufrían ningún perjuicio, recibieron una llamada telefónica de la parte de la Consultoría Jurídica del Banco Industrial de Venezuela, C.A., mediante la cual se les informaba que los locales comerciales donde giraba la panadería se encontraban hipotecados a su favor para garantizar la deuda multimillonaria contraída por la sociedad mercantil propiedad de ARAUS, y que la misma se encontraba en estado de mora desde hacía varios meses, advirtiéndoles que al hipoteca sería ejecutada.
Alegan que lo anterior sustenta el derecho de sus representados a intervenir como terceros poseedores de los inmuebles hipotecados, con el fin de que se respete sus derechos sobre los inmuebles, tanto por la persona que aparece actualmente en el Registro Subalterno como propietario como por cualquier eventual adquiriente en remate judicial; que otro motivo de oposición está constituido por el hechos cierto que los inmuebles hipotecados fueron integrados con el local N° 03 que adquirieron sus mandantes de manos de la ciudadana ANA MARIA RODRIGUEZ MUÑOZ, formando de esta manera una sola unidad inmobiliaria que no puede separarse fácilmente sin perder su potencial de explotación económica, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 657 ejusdem, alegaron la cuestión previa prevista en el ordinal 8° del artículo 346 ibidem, relativa a la existencia de una cuestión prejudicial, respecto al juicio que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de Caracas, en el expediente N° 24809, contentivo de la acción de resolución de contrato de opción de compra intentado por el ciudadano ALEJANDRO ARAUS en contra de sus representados.

Así las cosas, tenemos que el procedimiento especial de ejecución de hipoteca previsto en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, establece de manera clara quienes pueden intervenir en este tipo de causas, a saber: a) el acreedor hipotecario; b) el deudor y, c) un tercero. En este sentido, la figura del tercero que puede intervenir en el juicio, está determinada en el artículo 661 eiusdem, que dispone:

“...Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso.

(OMISSIS)

Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres (3) días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlos...”.

Como se desprende de la transcripción parcial del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el tercero que puede intervenir en la solicitud de ejecución de hipoteca, es el tercero poseedor del bien inmueble cuya ejecución se pretende y, en base a ese carácter de tercero poseedor del bien, es que el artículo 663 del Código Adjetivo, le prevé que:

“...Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes
(...OMISSIS...)
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634…”.

En este sentido, el Procesalista RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra comentada Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Caracas, 1998, páginas 156 y 157, al analizar el concepto de los terceros poseedores a que se refiere el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

“...Los terceros poseedores deben ser partes en el juicio. El juez debe, motu proprio, hacer el llamamiento en causa con arreglo a este artículo 661 en concordancia con el ordinal 4º del artículo 370, y es por ello, que el artículo exige que se presenten copias certificadas de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legitimo; b) el poseedor precario con titulo propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba ya gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine C); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. D) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado...

OMISSIS

Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (cfr CSJ, Sent. 19-12-68, reiterada el 12-8-70). El poseedor precario, que posee sin animo de dueño, pero en virtud de un título propio, oponible incluso al ejecutado (el arrendatario puede impedir la desposesión anticipada que pretenda el dueño), puede hacer uso de la protección posesoria que implementa el artículo 546 contra el embargo previsto en el artículo 662; salvo que su titulo sea posterior al del registro de la hipoteca, pues en tal caso priva el derecho preferente del acreedor hipotecario que prevé el artículo 1899, primera parte, del Código Civil, arriba insertado (cfr abajo CSJ. Sent 29-2-84). Pero, por no tener legitimidad a la causa, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con título propio ni mucho menos con animo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo el proceso...”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En el caso de autos se desprende que trabada la ejecución hipotecaria sobre varios locales, compareció la representación judicial de los terceros y mediante escrito de fecha 16 de julio de 2004, formularon oposición a la ejecución hipotecaria, consignando una serie de documentos en copias simples que a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron impugnados, tachados ni desconocidos por las partes, y como quiera que los mismos una vez abierto opes legis la articulación probatoria no hicieron uso de tal derecho, trayendo a los autos prueba alguna a los fines de demostrar sus dichos, aunado a que tampoco ejercieron recurso alguno contra el fallo dictado por el A-quo, con lo cual quedaron conformes con lo decidido, y visto que no demostraron en el curso de las actuaciones la posesión de los bienes a ejecutar animus domini, por el contrario su condición es la de poseedores precarios, que es aquel que posee sin ánimo de dueño, sean propietarios de los bienes aquí ejecutados, carácter indudablemente necesario y obligatorio para poder hacer oposición en este especial proceso, es por lo que esta Alzada determina que los mismos carecen de interés para intervenir en el presente juicio. ASÍ SE DECIDE.

VI
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Antes de entrar a conocer del fondo de la apelación sometida al conocimiento de esta Alzada, pasa este Tribunal a hacer la siguiente observación:

Dictada en primera instancia la sentencia recurrida se desprende que en diligencia de fecha 14 de julio de 2009, el abogado ANTONIO BELLO, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad BALBES ARAUS, C.A. (CABA), apeló de la sentencia expresando textualmente que:

“…En nombre de mi representada APELO de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 7 de Abril de 2009…”.

Asimismo, se desprende que una vez este Tribunal fijó la oportunidad para la presentación de informes, compareció el mencionado abogado y presentó su escrito de donde se lee exactamente que:

“…Yo, ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ (…) actuando en mi carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BALBES ARAUS C.A. (CABA), para demandada en el presente juicio y suficientemente identificada en autos, representación la mía que corre inserta al presente expediente; estando dentro de la oportunidad legal para presentar INFORMES con motivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva…”.

Así las cosas, tenemos que el abogado ANTONIO BELLO LOZANO MARQUEZ, actúa en el presente juicio como apoderado judicial de ambas codemandadas, quien procedió a apelar de la sentencia definitiva sólo en nombre de la co-demandada sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), en fecha 14 de julio de 2009, siendo oída la misma por el A-quo en fecha 21 del mismo mes y año, evidenciándose irrefutablemente que quien estampó la diligencia no obstante tener el carácter de apoderado de las dos personas jurídicas demandadas, actuó únicamente en nombre de una de ellas, es decir de la sociedad mercantil mencionada, por lo que el ciudadano ALEJANDRO ARAUS VARA, al no haberse alzado contra la sentencia del Juzgado de instancia, por cuanto no apeló de la misma se conformó con la decisión dictada, en consecuencia, debe tenerse con respecto a dicho co-demandado la indicada sentencia con carácter de definitivamente firme. ASÍ SE DECIDE.

Resuelto lo anterior, pasa esta Alzada a decidir la apelación formulada por la co-demandada sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), y al efecto observa:

Vista la solicitud de Ejecución de Hipoteca que encabezan estas actuaciones y los pedimentos en ella contenido, así como el escrito de oposición presentado por los apoderados judiciales de la co-intimada, esta Juzgadora debe decidir acerca de la procedencia o no de la misma; en este sentido, los Artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el procedimiento de Ejecución de Hipoteca y las incidencias que surgen con motivo del mismo, entre las características de la solicitud destaca que es un procedimiento monitorio, expedito y con limitadas incidencias, así mismo, establece la Ley adjetiva los requisitos de admisibilidad del escrito que inicia el procedimiento, los lapsos reducidos en el juicio e igualmente los causales taxativas de oposición. Una de las características específicas del procedimiento monitorio viene dado por la inversión de la iniciativa del contradictorio, al accionado se le condena provisoriamente sin defensa previa, emitiéndose con cargo a su patrimonio la orden de pagar y se le intima para que o pague o acredite haber pagado las cantidades de dinero ordenadas en el decreto, el cual queda firme si el ejecutado no hace oposición oportuna y fundamentada en las causales taxativamente establecidas, vale decir, esa oposición queda en cabeza de la parte ejecutada, quien tiene la potestad de hacer ejercicio de ese derecho, si considera que su situación encuadra en alguno de los supuestos contenidos en el Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, caso de no hacerlo queda firme el decreto y tiene efecto de Sentencia condenatoria, la inexistencia o indebida oposición declarada por el Tribunal da firmeza y ejecutoriedad al decreto.

Así las cosas, tenemos que la co-intimada, formuló oposición a la intimación, sustentando la misma en el ordinal 5° del Artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la actora reclama la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO TRECE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 56.113.571,53) por concepto de intereses convencionales y moratorios calculados a tasa variable; que del documento hipotecario se desprenden dos supuestos para que el Banco pudiera modificar la tasa de interés a cobrar, siendo el primero de ellos, que durante la vigencia del crédito y por decisión de las autoridades competentes o porque se estableciera un régimen de tasas libres u otros similares, se produjeran cambios o modificaciones a las tasas de interés y segundo, que durante la vigencia del crédito el Banco Central de Venezuela o cualquiera otra autoridad competente autorizaran un ajuste, lo cual en el caso de autos no ocurrió, señalando que se trata entonces de una decisión unilateral del Banco y que no ha sido consentida; que no se aprecia del cuadro de posición acompañado por el actor, quien autorizó la variación de las tasas de intereses, así como tampoco consta que la misma haya sido informada a sus representados y que éste la hubiera consentido, por lo que reitera que el Banco demandante no es autoridad financiera facultada en forma alguna para decretar la variación de las tasas o autorizar los ajustes que se previeron en el documento de préstamo, promoviendo como prueba escrita que sirve de fundamento a la presente oposición el mismo documento hipotecario.
Señalan los apoderados de la co-demandada que, se intimó al pago de los intereses moratorios que se siguieran venciendo desde el 10 de enero de 2003 fecha del corte de la Posición deudora hasta la definitiva cancelación de la obligación y las tasas mencionadas en el libelo, y que para el caso de no poder establecer dentro de la secuela del juicio la suma a pagar por concepto de intereses solicitó que la precisión última y definitiva de éstos fuese determinada mediante experticia complementaria del fallo; que es el caso que, tratándose de un procedimiento ejecutivo, este se debe basar en la existencia de un título ejecutivo, es decir un documento público que contenga la obligación de pagar una cantidad de dinero líquida y exigible; que no se puede intimar al pago sino sobre cantidades debidamente determinadas las cuales no constan ni en la solicitud de ejecución ni en el auto de admisión que ordena el pago y el apercibimiento, en consecuencia, mal puede pretenderse que en un juicio ejecutivo las tasas de intereses se establezcan o determinen durante la secuela procesal, dejándose incluso a criterio del Tribunal que así lo ordene, cuestiones que escapan de la potestad jurisdiccional y que está limitada a los efectos de la intimación a lo que prevé el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; que a mayor abundamiento, es de señalar que el Tribunal ordenó en el numeral CUARTO del auto de admisión, que el pago de los intereses moratorios que se continúen causando desde el 10 de enero de 2003 y hasta cubrir la definitiva cancelación de la obligación, se realice a las tasas mencionadas en el escrito libelar, siendo que en dicho libelo se indican diferentes tasas que van desde el 29% hasta el 45%, es decir, la intimación en cuestión peca de absoluta imprecisión al respecto y ello es suficiente para que prospere la oposición ya que la deuda reclamada no resulta líquida en forma alguna.

La parte actora en fecha 04 de agosto de 2004, en relación a la oposición formulada por la contraparte, alegó que se procedió a cobrar lo adeudado conforme a las tasas de interés y a la variabilidad de las mismas, tal y como fue estipulado en el documento de crédito y conforme a la voluntad de las partes; y en relación al segundo punto de la oposición, alegaron que el carácter ejecutivo del estado de cuenta consignado con el escrito de solicitud de ejecución de hipoteca que de acuerdo con el Decreto N° 414 con Rango y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco Industrial de Venezuela, en su artículo 37 numeral 1 señala que su representado y las instituciones financieras gozarán de los privilegios siguientes: 1.- Los créditos a favor del banco o de las indicadas instituciones financieras, cuando no hayan sido pagados, al ser exigibles, serán demandados judicialmente, mediante el procedimiento especial previsto en el Código de Procedimiento Civil. Las liquidaciones, estados de cuenta y alcance de los mismos, formulados por los empleados competentes del Banco y de las referidas instituciones financieras, tienen el carácter de títulos ejecutivos, y al ser presentados en juicio, aparejan embargo de bienes.

Establece el artículo 663, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“…Dentro de los ocho (8) días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos siguientes
(omissis)
5. Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente…”.

En razón de lo indicado en el artículo transcrito, la labor del Juez se limita a revisar la documentación exigida en cada uno de los ordinales, el referido al ordinal 5°, por disconformidad con el saldo que pretende cobrarse, exige la presentación de la prueba escrita en que dicha discrepancia se fundamente, entendiéndose que la misma sólo se refiere a la demostración de la existencia de la diferencia que se alega, no se refiere a su cuantificación, ni está en cabeza del oponente comprobar la tasa de interés que sea aplicable.

En el caso de autos, se observa que la parte demandada al momento de hacer oposición no acompañó ningún documento escrito en que fundamentara la misma, ni prueba fehaciente que hagan presumir al sentenciador la veracidad de sus dichos, no rebatiendo así en consecuencia la obligación contenida en el documento de crédito garantizado con hipoteca, documento éste que se encuentra protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Fernando de Peñalver del Estado Anzoátegui, Puerto Píritu, el 23 de noviembre de 1989, bajo el N° 20, Folios 183 al 194, Protocolo Primero, Tomo 2, Cuarto Trimestre de 1989, quedando en pleno vigor lo intimado por el ejecutante sobre las tasas de intereses tal y como se pactaron en el referido documento y que el opositor no probó que existiese disconformidad entre lo reclamado y el saldo adeudado, ya que una vez abierto el juicio a pruebas, éste no hizo uso de tal derecho a los fines de desvirtuar lo demandado, en consecuencia, no habiendo probado los supuestos en los cuales fundamento la co-demandada la oposición contenida en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la misma no puede prosperar en derecho, por lo que se declara sin lugar, Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la indexación o corrección monetaria, observa esta Alzada que la misma fue solicitada por el actor en el libelo y en reforma a la demanda.
En relación a la oportunidad en que la actora puede solicitar la indexación, ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:
“…La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda…”.

Asimismo, en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio Maricela Machado de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:
“...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...” (Resaltado de la Sala).

Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio Nicola Consentino Lelpo y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:

“...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.
La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar…”.

Acogiendo esta Alzada los criterios supra transcritos, los cuales establecen que la indexación debe ser solicitada en el escrito libelar, debe inexorablemente declarar con lugar la corrección monetaria solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior, debe esta Alzada declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2009, por el abogado ANTONMIO BELLO LOZANO MARQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), la cual en virtud de la nulidad parcial de la misma, queda modificada en los términos expuestos en el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

VIII
DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 14 de julio de 2009, por el abogado ANTONMIO BELLO LOZANO MARQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la co-demandada sociedad mercantil BALBES ARAUS, C.A. (CABA), contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2009, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la Ciudad de Caracas, (hoy Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas), la cual en virtud de la nulidad parcial de la misma, queda modificada en los términos expuestos en el presente fallo.

En consecuencia debe la parte demandada pagar a la parte actora las siguientes cantidades:

PRIMERO: SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 61.685.658,02), por concepto de capital.

SEGUNDO: La suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.377.474,04), por concepto de intereses originales causados desde el 29 de agosto de 2000 hasta el 29 de noviembre de 2000, calculados a la tasa variable ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela.

TERCERO: La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CERO NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 52.736,097,09), por concepto de intereses de mora desde el 23 de diciembre de 2000 hasta el 10 de enero de 2003, calculados a la tasa variable ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela, más el tres por ciento anual adicional, tal y como fue pactado por las partes.

CUARTO: El pago de los intereses de mora que se causaron desde el 10 de enero de 2003, fecha del corte de la Posición deudora hasta la fecha de la presente decisión, para lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, el cual será calculado a la tasa variable ajustada dentro de los límites autorizados por el Banco Central de Venezuela.

QUINTO: Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 61.685.658,02), desde el 18 de septiembre de 2003, fecha de admisión de la presente demandada, hasta la fecha de la presente decisión, para lo cual se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código Adjetivo, tomando en consideración los índices de Precios al Consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, reflejados en los informes del Banco Central de Venezuela.

Dada la naturaleza del fallo se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, conforme lo establecido el artículo 248 ejusdem.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIA,

MARISOL ALVARADO R.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

YROID FUENTES L.
MAR/YFL/Marisol.-
Exp. N° 8955.