TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Vigésimo Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, once (11) de Julio de dos mil once (2.011)
201º y 152º

N° DE EXPEDIENTE: AP21-L-2010-000559
PARTE ACTORA: RICARDO RICO CHAVEZ
ASISTENCIA DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO FERNANDEZ
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES 24836 (explotadora del fondo de comercio denominado RESTAURANT STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON)
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ALFREDO GAMEZ
MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

ACTA DE PROLONGACION DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

En el día hábil de hoy, 11 de julio de 2011, siendo las 01:30 P.M, día y hora fijado para que tenga lugar la Prolongación Audiencia Preliminar, comparecieron a la misma, el ciudadano RICARDO RICO CHAVEZ, parte actora en el presente procedimiento quien se encuentra acompañado en este acto por el ciudadano abogado JOSE GREGORIO FERNANDEZ inscrito en el IPSA Nros. 65.646, apoderado judicial de la parte actora, según se desprende de autos, por una parte, y el ciudadano ALFREDO GAMEZ, abogado inscrito en el IPSA bajo el Nos: 5.201, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en la presente causa “INVERSIONES 24836” (explotadora del fondo de comercio denominado “RESTAURANT STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON) tal como consta a los folios 31 al 33, ambos inclusive, dándose así inicio a la audiencia, las partes de común acuerdo exponen:

“El objeto de nuestra concurrencia ante este respetable Tribunal es, una vez aceptada expresa y recíprocamente la capacidad y representatividad de cada una de las personas comparecientes a este acto, en los términos y condiciones expuestos, y sin que exista en tal sentido discrepancia alguna, celebrar una Transacción Laboral, la cual estará regida por las cláusulas siguientes:

Entre la Sociedad Mercantil INVERSIONES 24836 C.A. (Explotadora del Fondo de Comercio denominado RESTAURANT STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON) inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 14, Tomo 67-A Sgdo en fecha 23 de Agosto de 1.994 (Explotadora del Fondo de Comercio denominado STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON) que en lo adelante se denominará “LA EMPRESA” representada en este acto por el Abogado en ejercicio de este domicilio ALFREDO GAMEZ INCIARTE, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 5.201, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.073.033 representación que consta en los autos por una parte y por la otra el ciudadano RICARDO RICO CHAVEZ mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.552.401, quien en lo adelante se denominará “EL TRABAJADOR”, igualmente comparece a este acto el Abogado en ejercicio, de este domicilio JOSE GREGORIO FERNANDEZ inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.646, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.375.544, quien es Apoderado del Trabajador y cuya representación consta en los autos, han convenido en celebrar la presente Transacción que se regirá por las siguiente Cláusulas: PRIMERA: ANTECEDENTES DEL JUICIO.- En fecha 2 de Febrero de 2.010 el ciudadano RICARDO RICO CHAVEZ asistido por los Abogados Rosa Rico y Jairo Ruiz presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas un libelo de demanda en contra de mi representada. Posteriormente en fecha 3 de Febrero de 2.010 el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas dictó un Auto donde el Tribunal se abstiene de admitir el libelo de demanda por no llenarse en el mismo el requisito establecido en el numeral 4 del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que de la revisión del mismo se observa que se señaló como fecha de egreso el año 2.008, siendo absolutamente necesario indicar el día y mes de dicho año, razón por la cual se insta a la parte accionante a indicar la fecha exacta e inequívoca de egreso. En fecha 4 de Febrero de 2.010 se ordenó librar boleta de Notificación al ciudadano Ricardo Rico Chávez. En fecha 19 de Febrero de 2.010 el ciudadano Ricardo Rico Chávez asistido por el Abogado Jairo Ruiz presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas un escrito de subsanación constante de 3 folios útiles y en dicho escrito se dice textualmente: “En este acto procedo a subsanar el libelo de demanda aclarando como primer punto (1) la fecha de egreso de la Empresa donde se prestó el servicio”. A continuación en el escrito de subsanación se dice textualmente lo siguiente: “ Es el caso Ciudadano Juez, que prestaba mis servicios profesionales como MESONERO para la Empresa INVERSIONES 24836 C.A. conocido como el Famoso RESTAURANT STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON, la cual se encuentra ubicada en la avenida San Felipe, esquina el Bosque, del sector La Castellana, comenzando a laborar en fecha 18 de Abril del año 1.996 hasta el 21 de Junio del año 2.008, fecha para la cual renuncié ”. En fecha 23 de Febrero de 2.010 el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas ordenó admitir el libelo de demanda y el escrito de subsanación. En fecha 3 de Marzo de 2.010 mi representada fue Notificada del Juicio y la Audiencia Preliminar se celebró el día 23 de Marzo de 2.010 y en esta oportunidad la parte actora no compareció y en consecuencia el Tribunal considera desistido el procedimiento y terminado el proceso. De esta decisión la parte actora en fecha 6 de Abril de 2.010 apeló y conoció en alzada el Juzgado Octavo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 28 de Mayo de 2.010 en el dispositivo del fallo se declaró lo siguiente: 1) Con lugar la apelación interpuesta por la parte actora. 2) Se revoca la decisión apelada y se ordena al Juzgado Trigésimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas reponer la causa al estado de nueva celebración de Audiencia Preliminar... Posteriormente en fecha 13 de Diciembre de 2.010 la parte actora presentó una Reforma de su libelo de demanda y en fecha 16 de Diciembre de 2.010 este Tribunal admitió dicha reforma y ordeno la notificación de mi representado e igualmente decidió fijar por auto expreso el día y la hora de la celebración de la Audiencia Preliminar. El día 4 de Abril de 2.011 mi representada fue notificada y en dicha notificación no se hizo del conocimiento de mi representada de que el demandante había reformado el libelo de demanda tal como era la obligación del Tribunal. En dicho acto de notificación se le hizo saber a mi representada que el Tribunal fijará por auto expreso el día y la hora en que se llevará a cabo la Audiencia Preliminar. En efecto se fijo la Audiencia para el día 28 de Abril de 2.011 a las 10:00 a.m. SEGUNDA: Consta de libelo de demanda contenido en el expediente N° AP21-L-2.010- que “EL TRABAJADOR” alego los siguientes hechos: 1) Haber ingresado a la Empresa en fecha 18 de Abril de 1.996 hasta el año 2.008. 2) Que tenía un horario de trabajo de 4 jornadas: 1) entrada a las 11:30 a.m. hasta las 3:30 p.m. y entrada nuevamente de 8:00 p.m. hasta las 12:30 a.m.; 2) horario de entrada a las 11:30 a.m. hasta las 4:30 p.m. y entrada nuevamente las 7:30 p.m. hasta la 1:00 a.m.; 3) Si toca abrir el negocio el horario de entrada era de 10:00 a.m. hasta 3:30 p.m. y entrada nuevamente a las 7:30 p.m. hasta las 11:00 p.m.; 4) Cuando se estaba de guardia el horario era desde las 10:00 a.m. corrido hasta las 8:00 p.m. Todas estas jornadas laborales son de Lunes a Domingo. 3) Que devengaba un sueldo de 4.350,00 mensual. 4) Que se vio en la necesidad de recurrir al Ministerio del Trabajo y que el día 28 de Enero de 2.009 se realizó el Acto en la Sala de Reclamo y Conciliación ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas y la Inspectoría del Trabajo levantó el Acta ya que no llegamos a un acuerdo conciliatorio quedando este procedimiento asignado bajo el N° de Expediente Administrativo 027-08-03-07008. TERCERA: En el libelo de demanda “EL TRABAJADOR” reclama la Prestación de Antiguedad desde el 17 de Junio de 1.997 hasta el 21 de Junio de 2.008. Para cada período establece un monto de salario integral cuya cuantía aquí se dan por reproducidas y en definitiva reclama por la Prestación de Antiguedad un monto de Bolívares 95.974,98. De igual forma reclama Vacaciones fraccionadas del año 2.008, Bono vacacional fraccionado de 2.008, Utilidades fraccionadas del año 2.008 e intereses sobre las Prestaciones Sociales. En definitiva en el libelo de demanda “EL TRABAJADOR” reclama la suma total de Bolívares 165.160,52 detallados así: Antiguedad Bolívares 95.974,98. Vacaciones fraccionadas Bolívares 652,50. Bono vacacional fraccionado Bolívares 459,07. Utilidades fraccionadas Bolívares 1.087,50. Intereses de Prestaciones Sociales Bolívares 66.986,47. CUARTA: Posteriormente “EL TRABAJADOR” presentó una Reforma de su libelo de demanda y en dicha reforma alegó los siguientes hechos: 1) Que en fecha 18 de Abril de 1.996 comenzó a laborar para la Empresa y que ocupaba el cargo de Mesonero. 2) Que durante la vigencia de la relación laboral su remuneración estuvo conformada de la siguiente manera: a) salario básico (aunque no alcanzaba el salario mínimo nacional). b) 10% del consumo equivalente a 4 puntos. c) Propina otorgada por los clientes. d) Bono nocturno por estar sometido a una jornada ordinaria posterior a las 7:00 p.m. e) Descansos y feriados generados por el 10% y la propina, este último concepto nunca me fue pagado tal como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. 3) Que no le fue cancelado el corte de Prestaciones Sociales así como la bonificación por transferencia. 4) Que en fecha 21 de Mayo de 2.008 presentó carta de renuncia al cargo de Mesonero y que trabajó el respectivo preaviso de Ley. 5) Que en fecha 2 de Diciembre de 2.008 presentó una reclamación por ante la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo, expediente signado con el N° 027-08-03-07008 y que en data 28 de Enero de 2.009 a las 2:00 p.m. se realizó un acto conciliatorio por ante la Inspectoría en el expediente N° 027-08-03-07008, donde entre la representación de la accionada y mi persona no se llegó a conciliación alguna. 6) Bajo el título de PARAMETRO PARA VALORAR LA PROPINA el Trabajador aplica un test y en razón de ese test el Trabajador procede a cuantificar la propina en la cantidad de Tres Unidades Tributarias diarias. 7) De igual forma el Trabajador alega que el horario de trabajo era de turnos rotativos: Primer turno de Lunes a Domingo de 11:30 a.m. hasta las 3:30 p.m. entrando nuevamente a las 8:00 p.m., hasta las 12:30 p.m., teniendo como día de descanso los días Miércoles. Segundo turno: de Lunes a Domingo de 11:30 a.m. hasta las 4:30 p.m., entrando nuevamente a las 7:30 p.m. hasta la 1:00 p.m. teniendo como día de descanso los días Miércoles. Tercer turno: de Lunes a Domingo de 10:00 a.m. hasta las 3:30 p.m., entrando nuevamente a las 7:30 p.m. hasta la 11:30 p.m. teniendo como día de descanso los días Miércoles. Cuarto turno: de Lunes a Domingo de 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m. 8) Bajo el título de “Remuneración que devengué durante la relación laboral”, el Trabajador alega que durante toda la relación de trabajo devengó una remuneración variable compuesta por los siguientes conceptos salariales: a) salario básico (aunque no alcanzaba el salario mínimo nacional). b) Bono nocturno por estar sometido a una jornada ordinaria posterior a las 7:30 p.m. hasta la 1:30 a.m. (aunque le fue pagado en forma errada). c) 10% del consumo de los comensales, provenientes del porcentaje cobrado a los clientes por el servicio equivalente a 4 puntos. d) La Propina otorgada por los clientes. e) Utilidades o participación de los beneficios (desde el año 1.996 al 2.000, la cantidad de 30 días, desde el año 2.001 al año 2.004, la cantidad de 38 días y desde el año 2.005 al año 2.008, la cantidad de 40 días, aunque al momento de efectuar dicho cálculo lo hacia de forma correcta. f) Las vacaciones y el Bono vacacional, tal como ordenan los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y g) Descansos y feriados, generados por el 10%, las propinas, este último concepto nunca, es decir, le fue pagado tal como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores que tengan una remuneración variable. 9) Bajo el título ATROPELLOS COMETIDOS CONTRA DE MI PERSONA POR LA PARTE DE LA DEMANDADA el Trabajador alega: 1) Durante la relación laboral no me fue pagado el concepto de descansos y feriados tal como lo establece el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo para trabajadores de remuneración variable, ocasionado dicho concepto por el 10%, las propinas y el Bono nocturno. 2) No me fue pagado los conceptos de Vacaciones y Bono vacacional en forma correcta ya que al momento de efectuar dicho cálculo no tomaron en cuenta, ni el salario mínimo de forma completa, ni las propinas, ni el 10%, ni el Bono nocturno, ni los descansos y feriados, además que dichos conceptos debieron haberlos efectuados con el promedio de los últimos 12 meses al momento en que nació el derecho a la vacación. 3) La demandada no me pago los intereses de Prestaciones Sociales o Fideicomiso de forma correcta. 4) No me pagó el concepto de los días adicionales de Antiguedad. 5) La Empresa en el momento que me pagaba el concepto de Utilidades, no lo efectuaba de forma correcta, ya que no tomaba en cuenta todos los conceptos salariales: 1) salario básico mensual (que no llegaba al salario mínimo nacional). 2) el 10%. 3) La propina.
QUINTA: Bajo el título DEL PETITORIO el Trabajador reclama Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales correspondientes a su relación de trabajo desde el período del 18 de Abril de 1.996 hasta el 21 de Junio de 2.008 todo de acuerdo a lo siguiente: 1) Indemnización de Antiguedad desde el 18-4-1.996 al 18 de Junio de 1.997 todo con fundamento en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto total de Bolívares Fuertes 740,76. 2) Por concepto de Intereses sobre indemnización de Antiguedad desde el 19-06-1.997 al 21-06-2.008 con fundamento del artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo la suma de Bolívares Fuertes 1.787,31. 3) Por concepto de Antiguedad o prestaciones sociales desde el 18-04-1.996 al 21-06-2.008 tomando en cuenta para dicho cálculo todas las remuneraciones que aparecen anexas en una hoja de Excel que forman parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas y dicho reclamo es con fundamento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto total de Bolívares 126.027,60. 4) Por concepto de intereses sobre prestaciones sociales o fideicomiso desde el 19 de Junio de 1.997 al 21 de Junio de 2.008 y dicho cálculo aparece en una hoja Excel que forma parte del libelo y aquí se dan por reproducidas y dicho reclamo es con fundamento a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y dicho reclamo asciende a la cantidad de Bolívares 66.821,54. 5) Igualmente reclama el Trabajador diferencias de Vacaciones correspondientes a los siguientes períodos: 1.996-1.997 Bolívares Fuertes 299,07; 1.997-1.998 Bolívares Fuertes 469,94; 1.998-1.999 Bolívares Fuertes 703,12; 1.999-2.000 Bolívares Fuertes 946,87; 2.000-2.001 Bolívares Fuertes 1.071,00; 2.001-2.002 Bolívares Fuertes 1.333,55; 2.002-2.003 Bolívares Fuertes 1.625,66; 2.003-2.004 Bolívares Fuertes 2.302,03; 2.004-2.005 Bolívares Fuertes 3.011,00; 2.005-2.006 Bolívares Fuertes 3.736,51; 2.006-2.007 Bolívares Fuertes 5.140,21; 2.007-2.008 Bolívares Fuertes 7.711,96 y diferencias por Vacaciones fraccionadas 2.008-2.009 Bolívares Fuertes 1.714,21. A los efectos de calcular la diferencia por las Vacaciones antes señaladas el Trabajador establece un salario promedio de acuerdo a lo devengado en los últimos 12 meses al momento donde nació el derecho de vacaciones y fundamenta dicha reclamación en los artículos 219 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. 6) En igual forma reclama el Trabajador diferencias de Bono vacacional correspondientes a los siguientes períodos: 1.996-1.997 Bolívares Fuertes 139,57; 1.997-1.998 Bolívares Fuertes 207,80; 1.998-1.999 Bolívares Fuertes 375,04; 1.999-2.000 Bolívares Fuertes 530,03; 2.000-2.001 Bolívares Fuertes 615,94; 2.001-2.002 Bolívares Fuertes 782,93; 2.002-2.003 Bolívares Fuertes 1.001,41; 2.003-2.004 Bolívares Fuertes 1.459,47; 2.004-2.005 Bolívares Fuertes 1.957,44; 2.005-2.006 Bolívares Fuertes 2.484,01; 2.006-2.007 Bolívares Fuertes 3.495,35; 2.007-2.008 Bolívares Fuertes 3.925,64 y diferencia por Bono vacacional fraccionado 2.008-2.009 Bolívares Fuertes 1.142,79. A los efectos de calcular la diferencia por los Bonos vacacionales antes señalados el Trabajador establece un salario promedio de acuerdo a lo devengado en los últimos 12 meses al momento donde nació el derecho de vacaciones y fundamenta dicha reclamación en los artículos 219 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. 7) Igualmente reclama el Trabajador diferencia de Utilidades correspondientes a los siguientes años: Utilidades fraccionadas del año 1.996 Bolívares Fuertes 427,31; Del año 1.997 Bolívares Fuertes 716,03; Del año 1.998 Bolívares Fuertes 1.113,14; Del año 1.999 Bolívares Fuertes 1.367,99; Del año 2.000 Bolívares Fuertes 1.623,25; Del año 2.000 Bolívares Fuertes 1.623,25; Del año 2.001 Bolívares Fuertes 2.394,40; Del año 2.002 Bolívares Fuertes 2.752,67; Del año 2.003 Bolívares Fuertes 3.681,06; Del año 2.004 Bolívares Fuertes 4.777,27; Del año 2.005 Bolívares Fuertes 5.987,47; Del año 2.006 Bolívares Fuertes 7.469,21; Del año 2.007 Bolívares Fuertes 10.408,69; Utilidades fraccionadas del año 2.008 Bolívares Fuertes 6.815,84. A los efectos de calcular las indicadas diferencias el Trabajador toma en cuenta todos los conceptos salariales devengados desde el 1° de Enero de cada año hasta el 31 de Diciembre de dicho año y le aplica un porcentaje del 11,11% y fundamenta su reclamación en los artículos 174 y 179 de la ley Orgánica del Trabajo. 8) En igual forma reclama el Trabajador diferencias de Bono nocturno desde el 18-04-1.996 hasta el 21-06-2.008 por un monto total de Bolívares 59.764,85 cuyos cálculos aparecen en una hoja excel que forma parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas. A los efectos del reclamo del Bono nocturno el Trabajador alega un horario rotativo en 4 turnos de la siguiente manera: Primer turno de Lunes a Domingo de 11:30 a.m. hasta las 3:30 p.m. entrando nuevamente a las 8:00 p.m., hasta las 12:30 a.m., teniendo como día de descanso los días Miércoles. Segundo turno: de Lunes a Domingo de 11:30 a.m. hasta las 4:30 p.m., entrando nuevamente a las 7:30 p.m. hasta la 1:00 a.m. teniendo como día de descanso los días Miércoles. Tercer turno: de Lunes a Domingo de 10:00 a.m. hasta las 3:30 p.m., entrando nuevamente a las 7:30 p.m. hasta la 11:30 p.m. teniendo como día de descanso los días Miércoles y Cuarto turno: de Lunes a Domingo de 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., alegando igualmente que es acreedor al Bono nocturno por laborar en una jornada mixta que comprende después de las 7:00 p.m. y fundamenta su reclamación en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. 9) Igualmente reclama el Trabajador por concepto de descansos y feriados no pagados desde el 18 de Abril de 1.996 hasta el 21 de Junio de 2.008 por un monto total de Bolívares Fuertes 239.393,98 cuyos cálculos se encuentran en una hoja de Excel que forma parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas. Fundamenta su reclamo en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. 10) De igual forma reclama el Trabajador en su libelo diferencia de salario mínimo nacional desde el 18 de Abril de 1.996 al 21 de Junio de 2.008 por un monto total de Bolívares Fuertes 17.323,33 cuyo cálculo se encuentra en una hoja de excel que forma parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas y fundamenta su reclamación en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En definitiva “EL TRABAJADOR” reclama por todos y cada uno de los derechos antes especificados la suma total de Bolívares Fuertes 611.197,32. Además de ello reclama los Intereses moratorios y la corrección monetaria. SEXTA: En la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar comparecieron las partes y en esa oportunidad “LA EMPRESA” opuso en forma previa la defensa de la Prescripción de la Acción y fundamento dicha defensa por las siguientes razones: De acuerdo a Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia (Sala de Casación Social) en fecha 25 de Abril del año 2.005 expediente: RCL Nº AA60-S-2004-000855 se decidió que la parte accionada puede oponer la prescripción de la acción en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar. En efecto propongo la defensa de fondo de prescripción de la acción con fundamento en las siguientes razones: Establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. De otra parte el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la forma de interrumpir la prescripción y en su ordinal c) se establece: “Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante ante de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes”. Tomando en cuenta que la fecha de terminación de la relación laboral es el punto de partida para iniciar la prescripción se hace necesario revisar el libelo de demanda, el escrito de subsanación y su reforma para tener la certeza de la terminación de dicha relación alegada por el demandante. De acuerdo al auto de fecha 3 de Febrero de 2.010 donde se le ordenó al demandante indicar el día y el mes de dicho año para así tener la fecha exacta e inequívoca de su egreso. En efecto el demandante en fecha 19 de Febrero de 2.010 presentó su escrito de subsanación donde textualmente dice: “En este acto procedo a subsanar el libelo de demanda aclarando como primer punto (1) la fecha de egreso de la Empresa donde se prestó el servicio”. A continuación en el escrito de subsanación se dice textualmente lo siguiente: “ Es el caso Ciudadano Juez, que prestaba mis servicios profesionales como MESONERO para la Empresa INVERSIONES 24836 C.A. conocido como el Famoso RESTAURANT STEAK HOUSE DE LEE HAMILTON, la cual se encuentra ubicada en la avenida San Felipe, esquina el Bosque, del sector La Castellana, comenzando a laborar en fecha 18 de Abril del año 1.996 hasta el 21 de Junio del año 2.008, fecha para la cual renuncié”. Posteriormente al analizar la reforma del libelo de demanda la parte actora indica lo siguiente: “El objeto de la pretensión es el COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, previstos en la Ley Orgánica del trabajo, créditos laborales generados desde el 18 de Abril de 1.996 hasta el 21 de Junio del año 2.008”. A continuación se dice en la reforma del libelo: En virtud de las anteriores consideraciones de hecho y de derecho suficientemente justificadas, procedo a demandar en este acto formalmente por ACCION DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES previstos en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento correspondiente a la relación de trabajo durante el período del 18 de Abril de 1.996 hasta el 21 de Junio de 2.008 ...”. Es importante destacar que en el folio 139 de la reforma del libelo el demandante expresa textualmente lo siguiente: “Para dicha cantidad se debe de calcular dichos intereses desde la fecha de la ruptura de la relación de trabajo, es decir, desde el 21 de Junio del año 2.009”. Es de advertir que el demandante reconoce en su escrito de subsanación y en su reforma que la fecha de terminación de la relación fue el día 21 de Junio del año 2.008, por lo tanto debe de entenderse que cuando coloca el 21 de Junio de 2.009 como fecha de ruptura de la relación laboral se trata de un error material, de todas formas niego y rechazo que la relación de trabajo haya terminado el día 21 de Junio de 2.009 y lo cierto es que terminó el 21 de Junio de 2.008. De igual forma tanto en el libelo de demanda como en el escrito de subsanación y en la reforma del libelo el demandante expone su reclamación intentada por ante la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En efecto en el libelo dice: “... es por lo que me vi en la necesidad de recurrir al Ministerio del Trabajo y para el día Veintiocho de Enero del año dos mil nueve (28-01-2.009) se realizó el acto en la Sala de Reclamos y Conciliación ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido la Inspectoría del trabajo levantó el Acta ya que no llegamos a un acuerdo conciliatorio, quedando este procedimiento asignado bajo el N° de expediente administrativo 027-08-03-07008.”. De igual forma en el escrito de subsanación el demandante expone lo siguiente: “... es por lo que me vi en la necesidad de recurrir al Ministerio del Trabajo y para el día Veintiocho de Enero del año dos mil nueve (28-01-2.009) se realizó el acto en la Sala de Reclamos y Conciliación ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido la Inspectoría del Trabajo levantó el Acta ya que no llegamos a un acuerdo conciliatorio, quedando este procedimiento asignado bajo el N° de expediente administrativo 027-08-03-07008.”. Igualmente en la reforma del libelo de demanda se indica: “En virtud que la Empresa demandada no me efectuaba el pago de mis prestaciones sociales y otros conceptos laborales en fecha dos de Diciembre de dos mil ocho (02-12-2.008), formule una reclamación por ante la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente signado con el N° 027-08-03-07008 y en data veintiocho de Enero del año dos mil nueve (28-01-2.009), a las 2:00 p.m. se realizó un acto conciliatorio por ante la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas en el expediente signado con el N° 027-08-03-07008, donde entre la representación de la accionada y mi persona no se llegó a conciliación alguna. De esta reclamación contenida en el expediente administrativo ante señalado mi representada fue notificada el día 20 de Enero de 2.009 tal como consta del Cartel de Notificación que ordenó librar la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas y efectivamente el día 28 de Enero de 2.009 a las 2:00 p.m. se llevó a cabo el acto en la Sala de Servicios de Reclamo y Conciliación tal como consta del Acta contentiva de la celebración del acto y que en la promoción de pruebas se consigna. Ciudadano Juez, alego en forma definitiva que la relación laboral entre el demandante y mi representada terminó el día 21 de junio de 2.008. De modo que, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo establecido en el artículo 64 que se refiere a la forma en que se puede interrumpir la prescripción en el presente caso se ha operado la prescripción de la acción por las siguientes razones: 1) Ya antes se indica que la terminación de la relación laboral fue el día 21 de Junio de 2.008. 2) De igual forma ya antes se indica que mi representada el día 20 de Enero de 2.009 fue notificada para comparecer el día 28 de Enero de 2.009 por ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas con motivo de la reclamación interpuesta por el demandante. Ahora bien, tomando en cuenta que el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo indica: “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”. De la misma forma tomando en cuenta que el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo indica: La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: .. ordinal c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante ante de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes”. En efecto, el lapso inicial de la prescripción comenzó el día 21 de Junio de 2.008 fecha de la terminación de la relación laboral. Ahora bien, al presentar el demandante su reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas y al ser notificada mi representada el día 20 de Enero de 2.009 de dicha reclamación es indudable y por establecerlo así el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo en su ordinal c) tal acto de notificación fue un acto que interrumpió la prescripción y se produce la interrupción de la prescripción precisamente porque el demandante llevó a cabo la notificación antes de la expiración del lapso de prescripción, es decir antes del 21 de Junio de 2.009. De modo que, con este acto de notificación de fecha 20 de Enero de 2.009 el demandante interrumpió la prescripción de su acción. A partir de esa fecha 20 de Enero de 2.009 comenzó de nuevo el lapso de prescripción de 1 año a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Vale decir, que el demandante tenía 1 año contado a partir del 20 de Enero de 2.009 hasta el 20 de Enero de 2.010 para intentar su acción. Ahora bien, tomando en cuenta que el demandante procedió a introducir su demanda el día 2 de Febrero de 2.010 y tomando en cuenta que mi representada fue notificada el día 20 de Enero de 2.009 para comparecer el día 28 de Enero de 2.009 para atender el reclamo propuesto por el ciudadano Ricardo Rico contenido en el expediente administrativo N° 027-08-03-07008, todo ello indica que para el día 2 de Febrero de 2.010 fecha de la introducción de la demanda ya se había consumado la prescripción de la acción, es decir, ya para el 2 de Febrero de 2.010 ya había transcurrido en exceso más de 1 año contado a partir del acto de notificación de fecha 20 de Enero de 2.009 que recibió mi representada de la Inspectoría del trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas para comparecer el 28 de Enero de 2.009 tal como antes se señala. En efecto el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpen: a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes.” En el presente caso la notificación del demandado no se podía llevar a cabo antes de la expiración del lapso de prescripción, es decir antes del año por la misma razón de que el demandante hizo la introducción del libelo de demanda en fecha 2 de Febrero de 2.010, es decir cuando ya había transcurrido más de 1 año contado a partir del acto de notificación de fecha 20 de enero de 2.009, tal como antes se señala y en consecuencia ya se había consumado la prescripción. De igual forma el acto de notificación de mi representada se llevó a cabo por parte del Tribunal el día 3 de Marzo de 2.010, es decir que el demandante pretendió hacer uso de los 2 meses a que se refiere el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo en su ordinal a) para hacer la notificación de mi representada. Ahora bien, es claro que para tener el derecho a los 2 meses a que se refiere el artículo 64 en su ordinal a) es un requisito indispensable haber presentado la demanda siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los 2 meses siguientes y en el presente caso el año debe de contarse a partir del 20 de Enero de 2.009 fecha de la notificación de mi representada por parte de la Inspectoría del Trabajo tal y como antes se señala y en consecuencia al haber presentado el demandante la demanda el día 2 de Febrero de 2.010, es indudable que ya había prescrito la acción y el demandante no tenía el derecho a los 2 meses a que se refiere el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo en su ordinal a). En Sentencia N° 1.187 del 17 de Julio de 2.008 de la Sala de Casación Social en expediente N° AA 60-S-2.007-002160 se estableció: “En cuanto a la interpretación del artículo 64 de la Ley sustantiva laboral se ha pronunciado esta Sala en diversas oportunidades, señalando que para interrumpir la prescripción basta con que se interponga la demanda antes del año, contado a partir de la terminación de la prestación del servicio y se notifique o cite al demandado bien dentro del plazo del año o en los 2 meses siguientes al mismo”. En tal sentido, es inveterada la doctrina de esta Sala al señalar que según el artículo 4 del Código Civil, a la Ley debe de atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la intención del legislador y de la interpretación gramatical y concordada de los artículos 61 y 64 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta que la prescripción puede interrumpirse, entre otras causas, por la presentación de una demanda antes del año contado a partir de la terminación de la prestación del servicio, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, de allí que si el actor a presentado su demanda antes del año, puede optar por notificar o citar al demandado dentro del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes, para que quede interrumpida la misma”. De acuerdo a la Sentencia el acto importante es la introducción de la demanda antes del año contado a partir de la terminación de la relación y en el presente caso el año tenía que computarse a partir del acto de notificación de fecha 20 de Enero de 2.009 que hizo la Inspectoría del Trabajo a mi representada. De modo que, al interponer la demanda en fecha 2 de Febrero de 2.010 ya se había consumado la prescripción de la acción y el acto de notificación no se podía llevar a cabo antes de la expiración del lapso de prescripción por la misma razón de que el acto de introducción de la demanda fue el día 2 de Febrero de 2.010 y por lo tanto no existía para el demandante la opción de notificar o citar a la demandada dentro de los 2 meses siguientes. Todo lo referente a las actuaciones llevadas a cabo en la Sala de Reclamo y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas contentivas del expediente N° 027-2.008-03-07008 fueron consignadas en copia certificada en la Audiencia Preliminar. SEPTIMA: Es importante destacar que en la celebración de la Audiencia Preliminar se revisó y se analizó la fundamentación de la defensa de la prescripción y específicamente se analizaron los siguientes puntos: 1) Que el Trabajador prestó sus servicios hasta el día 21 de Junio de 2.008. 2) Que en fecha 2 de Diciembre de 2.008 el Trabajador compareció por ante la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas y propuso su reclamo. 3) Que en fecha 20 de Enero de 2.009 la Empresa fue Notificada para comparecer el día 28 de Enero de 2.009 por ante la citada Inspectoría. 4) Que en fecha 28 de Enero de 2.009 se realizó el Acto de Conciliación y no llegó a ningún acuerdo. 5) Que en fecha 2 de Febrero de 2.010 el Trabajador hizo la introducción del libelo de demanda, es decir cuando ya había ocurrido la expiración del lapso de prescripción. 6) Que el acto de Notificación del Tribunal a la Empresa fue el día 3 de Marzo de 2.010. Ante tales hechos la parte Actora y sus Apoderados llegaron a la conclusión de que la acción estaba evidentemente prescrita. Una vez determinada que la acción estaba prescrita, es importante destacar que en la celebración de la Audiencia preliminar, el ciudadano Juez de Mediación al revisar la defensa de prescripción de la acción hizo un llamado a la Empresa a los fines de lograr por vía de justicia y equidad una conciliación con respecto de la acción intentada por el Trabajador, tomando en cuenta para ello los siguientes hechos: 1) El tiempo de servicio del Trabajador. 2) El buen comportamiento del Trabajador. 3) Su lealtad en la prestación del servicio. De igual forma los Apoderados del Trabajador haciendo un buen uso de la conciliación manifestaron su apoyo a la conciliación propuesta por el Juez de Mediación. En vista de todo este planteamiento de conciliación, las partes acordaron reunirse para analizar y revisar el libelo, su reforma y las pruebas aportadas por las partes, sin que ello constituyera una renuncia a la defensa de prescripción propuesta por la Empresa. OCTAVA: En efecto las partes se reunieron y analizaron como punto principal la defensa de prescripción y específicamente los siguientes hechos: 1) Que el Trabajador prestó sus servicios hasta el día 21 de Junio de 2.008. 2) Que en fecha 2 de Diciembre de 2.008 el Trabajador compareció por ante la Sala de Reclamos y Conciliación de la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas y propuso su reclamo. 3) Que en fecha 20 de Enero de 2.009 la Empresa fue Notificada para comparecer el día 28 de Enero de 2.009 por ante la citada Inspectoría. 4) Que en fecha 28 de Enero de 2.009 se realizó el Acto de Conciliación y no llegó a ningún acuerdo. 5) Que en fecha 2 de Febrero de 2.010 el Trabajador hizo la introducción del libelo de demanda, es decir cuando ya había ocurrido la expiración del lapso de prescripción. 6) Que el acto de Notificación del Tribunal a la Empresa fue el día 3 de Marzo de 2.010. En definitiva la parte Actora y sus Apoderados reconocieron que la acción estaba definitivamente prescrita. De seguida se procedió a analizar los siguientes puntos: 1) Es cierto que el trabajador prestó sus servicios desde el 18 de Abril de 1.996 hasta el 21 de Junio de 2.008. 2) En lo que respecta a la remuneración las partes están de acuerdo que era una remuneración variable conformada por un sueldo básico, 10% sobre el consumo y la propina. Ahora bien, las partes están de acuerdo que la remuneración tenía la característica de ser variable y en razón de la variabilidad, las partes durante toda la vigencia de la relación laboral acordaron hacer una tasación salarial incluyendo el salario básico, 10% y la propina y así obtener un promedio a los efectos de calcular la prestación de Antiguedad, Vacaciones, Bono vacacional, Bono nocturno, Utilidades y en fin todos los derechos laborales que pudieran corresponder al trabajador. El Trabajador por su parte conviene en que efectivamente existía la conformación de una tasación salarial a los efectos antes anotados. 3) En lo que respecta a los diferentes horarios rotativos que alega el Trabajador, la Empresa alega que no se corresponde con la realidad que el Trabajador cumpliera una jornada de 4 turnos rotativos. Las partes al analizar los diferentes horarios alegados por el Trabajador han actualizado el horario cumplido de la siguiente manera: La hora de entrada siempre fue a las 11:30 p.m., luego el trabajador tomaba la comida de su turno y comenzaba a laborar a las 12:00 m. hasta las 3:00 p.m. luego regresaba a las 7:00 p.m. tomaba la comida de su turno y comenzaba a laborar a las 7:30 p.m. hasta las 11:00 p.m. es decir, las partes están de acuerdo que el trabajador cumplía una jornada mixta de acuerdo al artículo 195 de LOT y donde la parte nocturna era de 3 horas y media. Al mismo tiempo las partes están de acuerdo que en la jornada del Trabajador tiene aplicación el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo. 4) En lo que respecta a la reclamación del Corte de Cuentas es decir Antiguedad y el Bono de Transferencia, la Empresa rechaza adeudar suma alguna por estos conceptos y fundamenta su rechazo en el hecho de que la Empresa canceló al Trabajador ambos conceptos en su oportunidad, tal como consta de documentos consignados en el Escrito de Pruebas bajo los números 82, 83 y 84. En efecto el Trabajador reconoce haber recibido la totalidad de la Antiguedad y el Bono de transferencia con base a la tasación salarial que existía para el momento y por lo tanto no existe ninguna diferencia con respecto del artículo 666 ordinales a) y b). 5) En lo que se refiere al punto de Parámetro para Valorar la Propina, la Empresa rechaza en todas sus partes el valor estimado de la propina en Tres Unidades Tributarias. La Empresa fundamenta su rechazo en los siguientes puntos: 1) Que en la Convención Colectiva de 1.998 a los efectos del artículo 134, se fijó una estimación de la propina en Bolívares 100,00 diarios. En la Convención Colectiva del año 2.003 se fijó una estimación de la propina en Bolívares 150,00 diario. 2) Igualmente alegó la Empresa de que en la Tasación de Salario ya estaba incluido el valor de la estimación de la propina. Por su parte el Trabajador conviene en la estimación de las propinas contenidas en las Convenciones Colectivas e igualmente que en la tasación de salario se incluía la estimación de la propina. NOVENA: De igual forma las partes analizaron cada uno de los derechos reclamados y su respectiva cuantificación así tenemos que: 1) En lo referente a la reclamación de la indemnización de Antiguedad desde el 18 de Abril de 1.996 al 18 de Junio de 1.997 que el Trabajador reclama por un monto de Bolívares 740,76 la Empresa alega no adeudar suma alguna por este concepto ya que en su oportunidad y concretamente el día 19 de Septiembre de 1.997 se le canceló al Trabajador todo lo correspondiente a la Antiguedad y a la Compensación de transferencia todo en base a la tasación salarial establecida para ese momento. Por su parte el Trabajador ratifica haber recibido la cancelación de la Antiguedad y la Compensación de transferencia y por lo tanto la Empresa no adeuda suma alguna por estos derechos. 2) En lo referente a la reclamación de Intereses sobre indemnización de Antiguedad desde el 19 de Junio de 1.997 al 21 de Junio de 2.008 por un monto de Bolívares 1.787,31 y con fundamento en el artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo la Empresa rechaza adeudar suma alguna por concepto de intereses de acuerdo al artículo 668 y fundamenta su rechazo en el hecho de que en fecha 19 de Septiembre de 1.997 le fue cancelado al Trabajador la totalidad de la Antiguedad y la Compensación de transferencia no quedando ningún saldo a favor del Trabajador. 3) En lo que se refiere a la reclamación de Antiguedad o Prestaciones Sociales desde el 18-04-1.996 al 21-06-2.008 por un monto total de Bolívares 126.027,60 que el demandante presenta sus cálculos en una hoja excel formando parte integrante de su libelo la Empresa rechaza adeudar la Prestación de Antiguedad desde el día 18-04-1.996 ya que como antes se indica la prestación de Antiguedad del 18-04-1.996 al 19-06-1.997, fue cancelada y así lo reconoce el Trabajador. Ahora bien, en lo que respecta a la Antiguedad que va desde el 19 de Junio de 1.997 al 21 de Junio de 2.008 la Empresa alega lo siguiente: Rechaza la conformación de todos y cada uno de los salarios integrales que aparecen inscritos en la hoja excel que forma parte integrante del libelo y que aquí se dan por reproducidas, desde Junio de 1.997 a Junio de 2.008 reclamando un total de 748.5 días por un monto de Bolívares 126.027,60. Tal rechazo de esa conformación de salarios integrales se fundamenta en lo siguiente: 1) No existía ninguna diferencia de salario mínimo por cuanto el Trabajador devengaba una suma mayor al salario mínimo. 2) El valor asignado a la propina y al 10% no se corresponde con la realidad y además de ello se hace necesario tomar en cuenta la existencia de la tasación salarial donde estaba incluida la parte de la propina y el 10%. 3) De igual forma se rechaza el monto asignado por el Bono nocturno y se rechaza por la misma razón de que el Bono nocturno es producto de tomar en cuenta la propina , el 10%, diferencia de salario mínimo y al no corresponderse con la realidad los montos asignados ello indica que el Bono nocturno totalizado no se corresponde con la realidad. De modo que, al fijar un salario mensual que no se corresponde con la realidad ello afecta el salario diario, la alícuota de Utilidades, la alícuota de Bono vacacional y el salario integral que se tomó en cuenta para calcular la Prestación de Antiguedad mes a mes. Lo que en realidad ocurrió con respecto de la remuneración durante la vigencia de la relación laboral fue que las partes acordaron una tasación salarial que incluye el salario básico, el 10% y la propina y así obtenían un promedio a los efectos de calcular la Prestación de Antiguedad. Dicha tasación salarial era incrementada todos los años y por lo tanto la Empresa mantiene la posición de respetar la tasación salarial a los efectos de calcular la Prestación de Antiguedad. Además de ello la Empresa alega que inicialmente se estableció un fideicomiso a favor del Trabajador en el Banco Caracas que posteriormente fue transferido al Banco de Venezuela, en dicho fideicomiso era abonado mensualmente los 5 días de la Prestación de Antiguedad. De la constitución del fideicomiso tenía pleno conocimiento el Trabajador y a tales efectos se consignaron en el escrito de pruebas bajo los números 8, 9, 10, 11, 12 y 13 documentos donde consta que el Trabajador solicitó en diferentes oportunidades anticipos de sus Prestaciones Sociales con inclusión de sus intereses con cargo al fideicomiso, toda esta documentación está debidamente suscrita por el Trabajador. En su reclamación el Trabajador no establece la existencia del fideicomiso y por lo tanto no descuenta las sumas abonadas mensualmente por los 5 días. Tomando en cuenta que la Prestación de Antiguedad es un elemento importante “LA EMPRESA” propone a los fines de calcular la Antiguedad lo siguiente: 1) Hacerlo sobre una base de tasación salarial promedio tomada en cuenta en cada año y así conformar el salario integral. 2) Tomar en cuenta los 60 días de la Prestación de Antiguedad más los días adicionales y multiplicarlo por esa Tasación salarial y así obtener el monto total de la Prestación de Antiguedad. Es decir la Empresa ofrece los siguientes montos de la Prestación de Antiguedad: 60 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 1.997-1.998 a Bs. 4.500,00 total Bs. 270.000.00. 62 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 1.998-1.999 a Bs. 5.000.00 total Bolívares 310.000.00 .64 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 1.999-2.000 a Bs. 7.500.00 total Bs. 480.000.00. 66 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.000-2.001 a Bs. 9.750.00 total Bs. 643.500.00. 68 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.001-2.002 a Bs. 13.000.00 total Bs. 884.000.00. 70 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.002-2.003 a Bs. 14.000.00 total Bs. 980.000.00. 72 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.003-2.004 a Bs. 15.000.00 total Bs. 1.080.000.00. 74 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.004-2.005 a Bs. 18.000.00 total Bs. 1.332.000.00. 76 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.005-2.006 a Bs. 21.000.00 total Bs. 1.596.000.00. 78 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.006-2.007 a Bs. 25.000.00 total Bs. 1.950.000.00. 80 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.007-2.008 a Bs. F. 30.00 total Bs. F. 2.400.00. 10 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente a los meses de Mayo y Junio de 2.008 a Bs. F. 30.00 total Bolívares Fuertes 300.00. Todos estos montos corresponden a los 5 días mensuales de Antiguedad más los días adicionales para un monto total de Bolívares 12.225,50. Ahora bien, por su parte “EL TRABAJADOR” al analizar la proposición de la Empresa con respecto de los montos de tasación salarial para conformar el salario integral y calcular la Prestación de Antiguedad alegó lo siguiente: 1) Manifestó estar de acuerdo en establecer una tasación salarial para la conformación del salario integral, pero al mismo tiempo manifestó estar en desacuerdo con los montos propuestos por la Empresa para conformar el salario integral y solicitó una reconsideración de la Empresa para esos montos de salarios integrales y propone los siguientes montos: 60 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 1.997-1.998 a Bs. 9.000,00 total Bs. 540.000.00. 62 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 1.998-1.999 a Bs. 10.000.00 total Bolívares 620.000.00. 64 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 1.999-2.000 a Bs. 15.000.00 total Bs. 960.000.00. 66 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.000-2.001 a Bs. 19.500.00 total Bs. 1.287.000.00. 68 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.001-2.002 a Bs. 26.000.00 total Bs. 1.768.000.00. 70 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.002-2.003 a Bs. 28.000.00 total Bs. 1.960.000.00. 72 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.003-2.004 a Bs. 30.000.00 total Bs. 2.160.000.00. 74 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.004-2.005 a Bs. 36.000.00 total Bs. 2.664.000.00. 76 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.005-2.006 a Bs. 42.000.00 total Bs. 3.192.000.00. 78 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.006-2.007 a Bs. 50.000.00 total Bs. 3.900.000.00. 80 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente al período 2.007-2.008 a Bs. F. 60.00 total Bs. F. 4.800.00. 10 días para la Prestación de Antiguedad correspondiente a los meses de Mayo y Junio de 2.008 a Bs. F. 60.00 total Bolívares Fuertes 600.00. Todos estos montos corresponden a los 5 días mensuales de Antiguedad más los días adicionales para un monto total de Bolívares 24.451,00. 2) De igual forma “EL TRABAJADOR” conviene en que la Empresa tenía constituido un Fideicomiso para el abono de los 5 días de la Prestación de Antiguedad e igualmente reconoce que durante la vigencia de la relación laboral retiró dinero del fideicomiso. Ahora bien, “EL TRABAJADOR” solicita de la Empresa que todo lo correspondiente al capital abonado en el fideicomiso por concepto de los 5 días de Antiguedad no le sean descontados. A los fines de terminar con la divergencia sobre el monto de la Prestación de Antiguedad “LA EMPRESA” acepta y conviene en los salarios integrales propuestos por el Trabajador y le cancela el monto de Bolívares 24.451,00. De igual forma la Empresa conviene en no descontar el monto del fideicomiso que tenía abonado el Trabajador por concepto de la Prestación de Antiguedad. DECIMA: En lo referente a la reclamación de Intereses sobre Prestaciones Sociales que el Trabajador reclama desde el 19 de Junio de 1.997 hasta el 21 de Junio de 2.008 por un monto de Bolívares 66.821,54 “LA EMPRESA” rechaza el monto reclamado por intereses sobre prestaciones sociales y fundamenta su rechazo en las siguientes razones: 1) Rechaza la conformación de todos y cada uno de los salarios integrales que aparecen inscritos en la hoja excel que forma parte integrante del libelo y que aquí se dan por reproducidas, desde Junio de 1.997 a Junio de 2.008. 2) Rechaza esa conformación de salarios integrales por lo siguiente: a) No existía ninguna diferencia de salario mínimo por cuanto el Trabajador devengaba una suma mayor al salario mínimo. b) El valor asignado a la propina y al 10% no se corresponde con la realidad y además de ello se hace necesario tomar en cuenta la existencia de la tasación salarial donde estaba incluida la parte de la propina y el 10%. c) De igual forma se rechaza el monto asignado por el Bono nocturno y se rechaza por la misma razón de que el Bono nocturno es producto de tomar en cuenta la propina, el 10%, diferencia de salario mínimo y al no corresponderse con la realidad los montos asignados ello indica que el Bono nocturno totalizado no se corresponde con la realidad. De modo que, al fijar un salario mensual que no se corresponde con la realidad ello afecta el salario diario, la alícuota de Utilidades, la alícuota de Bono vacacional, el salario integral que se tomó en cuenta para calcular la Prestación de Antiguedad mes a mes y los intereses sobre prestaciones sociales que aparecen inscritos en la hoja Excel que forma parte del libelo y aquí se dan por reproducidos. Ahora bien, tomando en cuenta que el Trabajador retiró del Fideicomiso montos por concepto de intereses de la Prestación de Antiguedad, las partes han decidido a los fines de dar por terminada esta divergencia en acordar un monto único por concepto de intereses de prestaciones sociales de Bolívares 8.060,80. DECIMA PRIMERA: Igualmente reclama el Trabajador diferencias de Vacaciones correspondientes a los siguientes períodos: 1.996-1.997 Bolívares Fuertes 299,07; 1.997-1.998 Bolívares Fuertes 469,94; 1.998-1.999 Bolívares Fuertes 703,12; 1.999-2.000 Bolívares Fuertes 946,87; 2.000-2.001 Bolívares Fuertes 1.071,00; 2.001-2.002 Bolívares Fuertes 1.333,55; 2.002-2.003 Bolívares Fuertes 1.625,66; 2.003-2.004 Bolívares Fuertes 2.302,03; 2.004-2.005 Bolívares Fuertes 3.011,00; 2.005-2.006 Bolívares Fuertes 3.736,51; 2.006-2.007 Bolívares Fuertes 5.140,21; 2.007-2.008 Bolívares Fuertes 7.711,96 y diferencias por Vacaciones fraccionadas 2.008-2.009 Bolívares Fuertes 1.714,21. A los efectos de calcular la diferencia por las Vacaciones antes señaladas el Trabajador establece un salario promedio de acuerdo a lo devengado en los últimos 12 meses al momento donde nació el derecho de vacaciones y fundamenta dicha reclamación en los artículos 219 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto a esta reclamación “LA EMPRESA” rechaza adeudar suma alguna por concepto de diferencia de Vacaciones y fundamenta su rechazo en lo siguiente: En la reforma del libelo se alega que la Empresa en cada uno de los períodos vacacionales canceló una determinada cantidad y la cantidad señalada es totalmente inferior a las sumas pagadas por la Empresa tal como consta en el escrito de pruebas consignadas en la Audiencia Preliminar bajo los números 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24, tales documentos están debidamente suscritos por el Trabajador y su monto es el promedio de la tasación salarial acordada por las partes y el Trabajador reconoce que esos montos que fueron cancelados por la Empresa son los correctos. En vista de lo expuesto las partes están de acuerdo en que la Empresa no adeuda suma alguna por concepto de diferencias de Vacaciones. En lo que respecta a la reclamación de Vacaciones fraccionadas que el Trabajador reclama para el período 2.008-2.009 por un monto de Bolívares 1.714,21 la Empresa rechaza adeudar esa suma por concepto de Vacaciones fraccionadas por el período 2.008-2.009 y tal rechazo lo fundamenta en el hecho de que el Trabajador prestó sus servicios hasta el 21 de Junio de 2.008 y las Vacaciones correspondientes al período 2.007-2.008 fueron canceladas y por lo tanto se le adeudan las vacaciones fraccionadas correspondiente a los meses de Mayo y Junio de 2.008 es decir 6.82 días a razón de Bolívares 60,00 para un total de Bolívares 409,20. DECIMA SEGUNDA: En igual forma reclama el Trabajador diferencias de Bono vacacional correspondientes a los siguientes períodos: 1.996-1.997 Bolívares Fuertes 139,57; 1.997-1.998 Bolívares Fuertes 207,80; 1.998-1.999 Bolívares Fuertes 375,04; 1.999-2.000 Bolívares Fuertes 530,03; 2.000-2.001 Bolívares Fuertes 615,94; 2.001-2.002 Bolívares Fuertes 782,93; 2.002-2.003 Bolívares Fuertes 1.001,41; 2.003-2.004 Bolívares Fuertes 1.459,47; 2.004-2.005 Bolívares Fuertes 1.957,44; 2.005-2.006 Bolívares Fuertes 2.484,01; 2.006-2.007 Bolívares Fuertes 3.495,35; 2.007-2.008 Bolívares Fuertes 3.925,64 y diferencia por Bono vacacional fraccionado 2.008-2.009 Bolívares Fuertes 1.142,79. A los efectos de calcular la diferencia por los Bonos vacacionales antes señalados el Trabajador establece un salario promedio de acuerdo a lo devengado en los últimos 12 meses al momento donde nació el derecho de vacaciones y fundamenta dicha reclamación en los artículos 219 y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto a esta reclamación “LA EMPRESA” rechaza adeudar suma alguna por concepto de diferencia de Bono vacacional y fundamenta su rechazo en lo siguiente: Al momento de cancelar los períodos vacacionales, la Empresa incluía en dichos pagos todo lo correspondiente al Bono vacacional del artículo 223 de la ley Orgánica del Trabajo e incrementaba dicho bono anualmente en un día y todo ello consta en los recibos consignados en el escrito de pruebas en la Audiencia Preliminar bajo los números 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24, tales documentos están debidamente suscritos por el Trabajador y su monto es el promedio de la tasación salarial acordada por las partes y el Trabajador reconoce que el Bono vacacional estaba incluido en los recibos de pago de las Vacaciones. En vista de lo expuesto las partes están de acuerdo en que la Empresa no adeuda suma alguna por concepto de diferencias de Bono vacacional. En lo que respecta a la reclamación de Bono vacacional fraccionado que el Trabajador reclama para el período 2.008-2.009 por un monto de Bolívares 1.142,79 la Empresa rechaza adeudar esa suma por concepto de Bono vacacional fraccionado por el período 2.008-2.009 y tal rechazo lo fundamenta en el hecho de que el Trabajador prestó sus servicios hasta el 21 de Junio de 2.008 y el Bono vacacional correspondiente al período 2.007-2.008 le fue cancelado y por lo tanto se le adeuda el Bono vacacional fraccionado correspondiente a los meses de Mayo y Junio de 2.008 es decir 3 días de Bono vacacional tal como se reclama en la reforma del libelo a razón de Bolívares 60,00 para un total de Bolívares 180,00. DECIMA TERCERA: Igualmente reclama el Trabajador diferencia de Utilidades correspondientes a los siguientes años: Utilidades fraccionadas del año 1.996 Bolívares Fuertes 427,31; Del año 1.997 Bolívares Fuertes 716,03; Del año 1.998 Bolívares Fuertes 1.113,14; Del año 1.999 Bolívares Fuertes 1.367,99; Del año 2.000 Bolívares Fuertes 1.623,25; Del año 2.000 Bolívares Fuertes 1.623,25; Del año 2.001 Bolívares Fuertes 2.394,40; Del año 2.002 Bolívares Fuertes 2.752,67; Del año 2.003 Bolívares Fuertes 3.681,06; Del año 2.004 Bolívares Fuertes 4.777,27; Del año 2.005 Bolívares Fuertes 5.987,47; Del año 2.006 Bolívares Fuertes 7.469,21; Del año 2.007 Bolívares Fuertes 10.408,69; Utilidades fraccionadas del año 2.008 Bolívares Fuertes 6.815,84. A los efectos de calcular las indicadas diferencias el Trabajador toma en cuenta todos los conceptos salariales devengados desde el 1° de Enero de cada año hasta el 31 de Diciembre de dicho año y le aplica un porcentaje del 11,11% y fundamenta su reclamación en los artículos 174 y 179 de la ley Orgánica del Trabajo. “LA EMPRESA” rechaza adeudar suma alguna por concepto de diferencia de Utilidades y fundamenta su rechazo en el hecho de que durante la vigencia de la relación laboral las partes acordaron en cada año una tasación salarial que era incrementada anualmente y obtener un promedio a los efectos de calcular entre otros derechos las Utilidades. En efecto en el Escrito de Pruebas se consignaron bajo los número 25 al 35 ambos inclusive recibos de cancelación de Utilidades donde consta que la Empresa canceló al Trabajador las Utilidades en base a la Tasación convenida por las partes en el año correspondiente y por lo tanto la Empresa solicita al Trabajador por vía de esta Transacción se respete la tasación salarial acordada por las partes para la cancelación de las Utilidades. Ahora bien, por su parte “EL TRABAJADOR” manifiesta que es evidente el deseo de la Empresa en conciliar y en razón de ello conviene en que efectivamente durante la vigencia de la relación laboral existió la tasación salarial para los efectos de calcular entre otros derechos las Utilidades y por lo tanto acepta que los montos pagados por las Utilidades son definitivos y que no existe diferencia alguna por este concepto a su favor. En lo que respecta a la reclamación de las Utilidades fraccionadas que el Trabajador reclama por un monto de Bolívares 6.815,84 “LA EMPRESA” rechaza el salario tomado en cuenta para calcular dicho concepto y rechaza adeudar la suma de Bolívares 6.815,84. Tal rechazo se fundamenta en el hecho de que para el año 2.008 existía una tasación salarial y para esa oportunidad la Empresa canceló a sus Trabajadores 40 días de Utilidades y por lo tanto le corresponden al trabajador Utilidades fraccionadas por los meses de Enero, Febrero, Marzo Abril y Mayo para un total de 16.65 días por un salario de Bolívares 60,00 para un total de Bolívares 999,00. DECIMA CUARTA: En igual forma reclama el Trabajador diferencias de Bono nocturno desde el 18-04-1.996 hasta el 21-06-2.008 por un monto total de Bolívares 59.764,85 cuyos cálculos aparecen en una hoja excel que forma parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas. A los efectos del reclamo del Bono nocturno el Trabajador alega un horario rotativo en 4 turnos de la siguiente manera: Primer turno de Lunes a Domingo de 11:30 a.m. hasta las 3:30 p.m. entrando nuevamente a las 8:00 p.m., hasta las 12:30 a.m., teniendo como día de descanso los días Miércoles. Segundo turno: de Lunes a Domingo de 11:30 a.m. hasta las 4:30 p.m., entrando nuevamente a las 7:30 p.m. hasta la 1:00 a.m. teniendo como día de descanso los días Miércoles. Tercer turno: de Lunes a Domingo de 10:00 a.m. hasta las 3:30 p.m., entrando nuevamente a las 7:30 p.m. hasta la 11:30 p.m. teniendo como día de descanso los días Miércoles y Cuarto turno: de Lunes a Domingo de 10:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., alegando igualmente que es acreedor al Bono nocturno por laborar en una jornada mixta que comprende después de las 7:00 p.m. y fundamenta su reclamación en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia. “LA EMPRESA” rechaza la conformación de todos y cada uno de los montos salariales que aparecen inscritos en la hoja excel que forma parte integrante del libelo y que aquí se dan por reproducidas, desde Junio de 1.997 a Junio de 2.008. Tal rechazo de esa conformación de salarios se fundamenta en lo siguiente: 1) No existía ninguna diferencia de salario mínimo por cuanto el Trabajador devengaba una suma mayor al salario mínimo. 2) El valor asignado a la propina y al 10% no se corresponden con la realidad y además de ello se hace necesario tomar en cuenta la existencia de la tasación salarial donde estaba incluida la parte de la propina y el 10%. 3) De igual forma se rechaza el monto asignado por el Bono nocturno y se rechaza por la misma razón de que el Bono nocturno es producto de tomar en cuenta la propina, el 10%, diferencia de salario mínimo y al no corresponderse con la realidad los montos asignados ello indica que el Bono nocturno totalizado no se corresponde con la realidad. De modo que, al fijar un salario mensual que no se corresponde con la realidad ello afecta el salario diario que se tomó en cuenta para calcular el Bono nocturno. 4) En lo que respecta a los diferentes horarios rotativos que alega el Trabajador, la Empresa alega que no se corresponde con la realidad que el Trabajador cumpliera una jornada de 4 turnos rotativos. Las partes al analizar los diferentes horarios alegados por el Trabajador han actualizado el horario cumplido de la siguiente manera: La hora de entrada siempre fue a las 11:30 p.m., luego el trabajador tomaba la comida de su turno y comenzaba a laborar a las 12:00 m. hasta las 3:00 p.m. luego regresaba a las 7:00 p.m. tomaba la comida de su turno y comenzaba a laborar a las 7:30 p.m. hasta las 11:00 p.m. es decir, las partes están de acuerdo que el trabajador cumplía una jornada mixta de acuerdo al artículo 195 de LOT y donde la parte nocturna era de 3 horas y media. Al mismo tiempo las partes están de acuerdo que en la jornada del Trabajador tiene aplicación el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo. 5) Las partes han analizado el hecho de que el Trabajador al reclamar la diferencia por Bono nocturno indicó textualmente en su reforma de libelo: “Por cuanto la parte demandada no me pagó en forma correcta, el Bono Nocturno desde el 18-04-1.996 al 21-06-2.008, es por lo que exijo el cumplimiento de tal obligación laboral”. Es decir, que el Trabajador reconoce que efectivamente la Empresa cancelaba el Bono nocturno y alega igualmente que el cálculo no era en forma correcta y en ello fundamenta el reclamo de su diferencia. Por su parte la Empresa entiende que pudo haber incurrido en error al calcular el Bono nocturno y al mismo tiempo alega que la cuantificación de los salarios tomados en cuenta por el Trabajador para calcular el Bono nocturno no se corresponde con la realidad tal como antes se indica. Ahora bien, a los fines de dar por terminada la divergencia con respecto al Bono nocturno las partes han acordado un pago único de Bolívares 7.000,00 para cubrir y cancelar todas las diferencias que pudieran existir por el Bono nocturno durante la vigencia de la relación laboral. Tal como antes se indica las partes al analizar los diferentes horarios rotativos alegados por el Trabajador actualizaron el horario cumplido de la siguiente manera: La hora de entrada siempre fue a las 11:30 p.m., luego el trabajador tomaba la comida de su turno y comenzaba a laborar a las 12:00 m. hasta las 3:00 p.m. luego regresaba a las 7:00 p.m. tomaba la comida de su turno y comenzaba a laborar a las 7:30 p.m. hasta las 11:00 p.m. es decir, las partes están de acuerdo que el trabajador cumplía una jornada mixta de acuerdo al artículo 195 de LOT y donde la parte nocturna era de 3 horas y media. Al mismo tiempo las partes están de acuerdo que en la jornada del Trabajador tiene aplicación el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo. “EL TRABAJADOR” acepta el horario antes indicado y al mismo tiempo indica que en diversas oportunidades muy eventuales laboraba horas extras y que las mismas no fueron reclamadas en el contenido de su libelo, por ello solicita de la Empresa una reconsideración sobre esas eventuales horas extras laboradas y estima que las mismas asciende a la cantidad de Bolívares 5.000,00. “LA EMPRESA” por su parte para analizar el pedimento del Trabajador, es decir haber laborado eventuales horas extras, la Empresa toma en cuenta que se dedica a la actividad de la Gastronomía y que por lo tanto es posible que el Trabajador en determinada oportunidad muy eventual haya laborado alguna hora extra, por lo tanto las partes por esta Transacción han acordado un pago único de Bs. 1.500.00. DECIMA QUINTA: En igual forma reclama el Trabajador por concepto de descansos y feriados no pagados desde el 18 de Abril de 1.996 hasta el 21 de Junio de 2.008 por un monto total de Bolívares Fuertes 239.393,98 cuyos cálculos se encuentran en una hoja de Excel que forma parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas. Fundamenta su reclamo en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo por tener una remuneración variable. Las partes han analizado el contenido de esta reclamación. En efecto, han revisado la reclamación referida al día de descanso bajo los supuestos de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento de la siguiente manera: Han tomado en cuenta el hecho de que la Empresa se dedica a la actividad gastronómica y en razón de tal actividad a la Empresa le es aplicable el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy artículo 92, es decir que la Empresa realiza labores no susceptibles de interrupción todo de acuerdo al ordinal g) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. De igual forma han revisado el artículo 114 del anterior Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo hoy artículo 88 donde se indica que en los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción podrá pactarse un día de descanso distinto al Domingo. Al analizarse el contenido de las normas antes citadas las partes han aclarado que la reclamación del descanso no está referida específicamente al día Domingo y por el contrario se refiere al día Miércoles que era precisamente el día en que disfrutaba el Trabajador de su descanso. Ahora bien, una vez aclarada la reclamación del día de descanso la Empresa alegó que efectivamente el Trabajador descansaba los días Miércoles y el día Jueves se le entregaba la cancelación de la remuneración variable es decir el porcentaje y la propina correspondiente al día Miércoles y en razón de ello la Empresa alega no adeudar suma alguna por concepto del día de descanso a que se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. “EL TRABAJADOR” reconoce que efectivamente descansaba el día Miércoles y que el día Jueves se le entregaba la cancelación de la remuneración variable es decir el porcentaje y la propina correspondiente al día Miércoles y por lo tanto reconoce que la Empresa no le adeuda suma alguna por concepto de día de descanso. En lo que respecta a los días Feriados reclamados las partes están de acuerdo en que la Empresa no labora los días 1° de Enero, Jueves y Viernes Santo, 1° de Mayo y 25 de Diciembre y los días feriados laborados le fueron cancelados en su oportunidad. Ahora bien a los fines de dar por terminada la divergencia con respecto de la cancelación de días feriados las partes han acordado un pago único de Bolívares 1.500,00 por diferencia en días feriados. Estando en el análisis y revisión de la reclamación de descansos y feriados, “EL TRABAJADOR” y sus Apoderados reconocen que no fue objeto de reclamo los días Domingos laborados y plantearon la reclamación de esos días Domingos laborados durante la vigencia de la relación laboral todo de acuerdo al nuevo contenido del artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto de esta nueva reclamación “LA EMPRESA” alega en su favor el contenido del artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 20 de Enero de 1.999, donde se estableció que en los supuestos de trabajo no susceptibles de interrupción se podía pactar otro día distinto del Domingo para el disfrute del descanso. Ahora bien, la Empresa alega que el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de fecha 28 de Abril de 2.006 no puede tener una aplicación retroactiva ya que en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece el principio de la irretroactividad de la Ley. Igualmente en Sentencia dictada por la Sala de Casación Social en fecha 27 de Octubre de 2.010 se estableció: “y si bien la Sala cambio de criterio en Sentencia N° 449 del 31 de Marzo de 2.009 (caso: Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal y Estado Miranda), en la cual señaló que en ese supuesto el trabajador tiene derecho al referido recargo porque el día Domingo no pierde su naturaleza de feriado, mal podría aplicarse retroactivamente este criterio”. Una vez analizada la nueva reclamación de los día Domingos laborados, las partes están de acuerdo en que efectivamente el artículo 88 del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo no puede tener efecto retroactivo y a los fines de dar por terminada la divergencia sobre esta nueva reclamación han acordado un pago único de Bolívares 4.000,00. DECIMA SEXTA: De igual forma reclama el Trabajador en su libelo diferencia de salario mínimo nacional desde el 18 de Abril de 1.996 al 21 de Junio de 2.008 por un monto total de Bolívares Fuertes 17.323,33 cuyo cálculo se encuentra en una hoja de excel que forma parte del libelo y que aquí se dan por reproducidas y fundamenta su reclamación en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. En lo que respecta a esta reclamación “LA EMPRESA” la rechaza ya que durante toda la vigencia de la relación laboral el Trabajador siempre devengó una suma mayor al salario mínimo nacional. Es decir, la Empresa entiende que para la fecha de la terminación de la relación laboral existían criterios de que al recibir el Trabajador entre su parte fija, la parte del 10% y la propina un monto mayor al salario mínimo no estaba en la obligación de cancelar el salario mínimo nacional. Ahora bien, en fecha 1° de Octubre de 2.009 la Sala de Casación Social luego de un análisis de todas las percepciones integradoras del salario concluye en lo siguiente: “Por tales razones concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”. A continuación indica la Sentencia “ En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antiguedad. Sin embargo el sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace que el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y solo si no alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo”. A continuación dice la Sentencia: “Así las cosas, resulta obvio que el juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia”. Es decir, que en la Sentencia se dejó establecido que es la parte salarial básica la que debe de tomarse en cuenta para determinar si se a cumplido o no con el límite del salario mínimo, de igual forma estableció que no se puede compensar para alcanzar el salario mínimo el monto que paga el consumidor. Es evidente que la Sentencia antes citada viene a establecer un nuevo criterio con respecto de la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y concretamente al hecho de que el porcentaje que reciben los trabajadores en establecimientos donde se cobre un porcentaje sobre el consumo no se debe de tomar en cuenta a los efectos de complementar el salario mínimo. Con respecto de la aplicación de la Sentencia antes transcrita y donde se establece un nuevo criterio jurisprudencial es oportuno destacar el contenido de la doctrina de la Sala Constitucional con respecto a nuevos criterios derivados de las Sentencias. En efecto en Sentencia Nº 462 del 28 de Abril de 2.009 se indica: “En este sentido, es preciso destacar que es doctrina pacifica de esta Sala que en virtud de la seguridad jurídica y confianza legítima de las partes, los nuevos criterios o doctrinas, producto de la evolución jurisprudencial de cada Sala de este Máximo Tribunal, deben de ser aplicados siempre hacia el futuro, vale decir, a los asuntos que con posterioridad a la Sentencia que establece el nuevo criterio, sean sometidos a su consideración. Como ya se señalara en líneas anteriores, esto se explica por cuanto la alteración del estado de derecho que conllevaría la aplicación de un nuevo criterio a situaciones jurídicas pasadas, constituiría sin lugar a dudas una lesión irreversible...”. Igualmente en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de Noviembre de 2.008 se estableció la necesidad de evitar la aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial y textualmente indicó la Sentencia: “Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un estado de derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”. En efecto las partes están de acuerdo en la no aplicación retroactiva de la Sentencia del 1° de Octubre de 2.009 y a los fines de dar por terminada la divergencia sobre la reclamación del salario mínimo nacional han acordado por vía de transacción un pago único de Bolívares 1.900,00. DECIMA SEPTIMA: En definitiva “LA EMPRESA” a pesar de que está prescrita la acción y así lo reconoce el Trabajador y sus Apoderados ofrece por vía de Transacción cancelar al Trabajador la suma total de Bolívares 50.000.00 cantidad que comprende la cancelación de los siguientes derechos: 1) Antiguedad acumulada de acuerdo al artículo 108 por un monto total de Bolívares 24.451,00. 2) Por concepto de Intereses sobre prestaciones sociales Bolívares 8.060,80. 3) Por concepto de Vacaciones fraccionadas Bolívares 409,20. 4) Por concepto de Bono vacacional fraccionado Bolívares 180,00. 5) Por concepto de Utilidades fraccionadas Bolívares 999,00. 6) Por concepto de diferencia de Bono nocturno Bolívares 7.000,00. 7) Por concepto de eventuales horas extras que no fueron reclamadas en el libelo y en reuniones para lograr la conciliación fue solicitada su cancelación por el Trabajador Bolívares 1.500.00. 8) Por concepto días Domingos laborados que no fueron reclamados en el libelo y en reuniones para lograr la conciliación fue solicitada su cancelación por el Trabajador Bolívares 4.000.00. 9) Por concepto de diferencia de días feriados Bolívares 1.500,00. 10) Por concepto de diferencia de salario mínimo Bolívares 1.900,00. Todos estos derechos ascienden a la cantidad de Bolívares 50.000.00, cantidad que será cancelada de la siguiente manera: 1) En el día de hoy 11 de Julio de 2.001 la suma de Bolívares 25.000,00 contenida en un cheque del Banco Provincial distinguido con el N° 00072976 emitido a favor del Trabajador y el saldo restante de Bolívares 25.000,00 será cancelado por ante el Tribunal el día 27 de Julio de 2.011. DECIMA OCTAVA: “EL TRABAJADOR” declara recibir en este acto el cheque arriba identificado, de igual forma declara que celebra la presente Transacción por su libre voluntad y sin constreñimiento alguno. Igualmente declara que la Empresa nada más queda a deberle por ningún concepto derivado de su relación laboral ni por ningún otro concepto ya que la presente Transacción está referida a la cancelación todos y cada uno de los derechos que pudieron haberle correspondido en la relación laboral, vale decir, salario, bono nocturno, Prestación de Antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, horas extras eventuales, Domingos laborados, días de descanso, días feriados, diferencia de salario mínimo. DECIMA NOVENA: Los motivos que han tenido las partes para celebrar la presente Transacción son: Dar por terminado el presente Juicio y evitar otro juicio que tenga por fundamento elementos referidos y contenidos en esta Transacción. VIGESIMA: A los efectos de las concesiones “LA EMPRESA” ratifica que la acción está evidentemente prescrita y por su parte “EL TRABAJADOR” ratifica que su acción laboral está prescrita y en consecuencia la Empresa no está en la obligación de cancelar ninguna suma por derechos derivados de la relación laboral. De modo que, la Empresa sin renunciar a su derecho de prescripción de la acción por vía de Transacción le cancela al Trabajador la suma de Bolívares 50.000,00 por todos y cada uno de los derechos antes señalados. De igual forma la Empresa por vía de concesión conviene en no descontar al Trabajador las sumas abonadas por concepto del fideicomiso de los 5 días de la Prestación de Antiguedad. De igual forma la Empresa en su decisión de conciliar aceptó cancelar al Trabajador una suma por diferencia en el Bono nocturno e igualmente cancela una suma por diferencia de intereses sobre prestaciones sociales. Igualmente cancela unos montos únicos acordados por conceptos que no fueron reclamados en el libelo de demanda y los cuales fueron solicitados por el Trabajador en reuniones conciliatorias y dichos conceptos son días Domingos laborados y eventuales horas extras. De la misma manera aceptó cancelar una diferencia por salario mínimo. Igualmente la Empresa en su decisión para conciliar aceptó la tasación salarial para conformar los salarios integrales propuestos por el Trabajador para el cálculo de la Antiguedad. Por su parte “EL TRABAJADOR” entiende y acepta que a pesar de estar la acción prescrita, la Empresa sin renunciar a su defensa de prescripción aceptó el llamado de conciliación del ciudadano Juez y de sus Apoderados y así se llegó a la Transacción contenida en este instrumento. De la misma forma el Trabajador reconoce que durante el análisis del libelo de demanda tuvo todo el derecho de proponer soluciones y hacer nuevas peticiones y concretamente en los días Domingos laborados y eventuales horas extras. Igualmente el Trabajador reconoce que constituye un beneficio el hecho de que la Empresa haya aceptado su proposición en lo que respecta a la conformación de salarios integrales para el cálculo de la Prestación de Antiguedad. VIGESIMA PRIMERA: Las partes solicitan al Ciudadano Juez se sirva impartir a la presente Transacción la homologación de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Igualmente solicitan se sirva expedirnos Copia Certificada de la presente Transacción y su Auto de homologación.
En este estado este Tribunal de conformidad a lo establecido en el Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 133 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo; HOMOLOGA el presente acuerdo transaccional en los términos expuestos, asimismo el Tribunal advierte que como quiera que aún existen pago pendiente el Tribunal ordenará la terminación y archivo del expediente, una ves conste en los autos, la materialización del ú8ltio de los pagos pendientes por ser liquidado. Se acuerda expedir las copias certificadas solicitadas de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la entrega de las pruebas aportadas por las partes. Es todo. Terminó se leyó y conformes firman. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN. Años 201° y 152°.
El Juez

Abg. Danilo Serrano

Parte Actora y Apoderado Judicial

Apoderado Judicial de la parte demandada

El Secretario

Abg. Oscar Rojas