Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas; 26 de julio de 2011 201° y 152° PARTE ACTORA: JEOVANI ALBERTO ARELLANO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-16.970.106. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, JEAN CARLOS VARGAS GANDICA y otros, abogados en libre ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 18.291 y 122.203, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil Inversiones 120180 C.A. de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el Tomo n° 1069-A n° 94, de fecha 05-04-2005. APODERADO JUDICIAL: ANGEL R. FLORES CORONEL, abogado inscrito en el IPSA bajo el números 30.099. MOTIVO: ESTABILIDAD LABORAL EXPEDIENTE N°: AP21-R-2010-001523 Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el procedimiento de calificación de despido incoado por el ciudadano Jeovani Alberto Arellano Gutiérrez contra la sociedad mercantil Inversiones 120180, C.A.- Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública, lo cual ocurrió, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los siguientes términos: Mediante escrito libelar, la representación judicial de la parte actora adujó que su representado prestó su servicio personal y subordinado para la sociedad mercantil Inversiones 120180 C.A., (DIVAS NIGHT CLUB). en el cargo de ayudante de mesoneros desde el 12 de mayo de 2007; que devengaba un salario base más el 10% sobre el monto de la factura más la propina que se colocaba en un pote común y que se sumaba al porcentaje de las ventas para ser repartido por puntos entre los mesoneros, del cual le correspondían dos puntos por las ventas; que devengó un último salario mensual de Bs. 4.000,00 compuesto por un salario base de Bs. 800,00 semanal más el porcentaje y propina; que tenía un horario de lunes a sábado de 07:00 pm a 5:00 am; que en fecha 31 de octubre de 2008 fue despedido injustificadamente, por lo que solicita que sea calificado el despido como injustificado y que sea ordenado el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido. Por su parte la representación judicial de la demandada, al dar contestación admite que el ciudadano Jeovany Arellano prestó servicios para su representada desde el 12-05-2007 hasta el 31-10-2008, en el cargo de mesonero y que fue despedido. Niega la jornada alegada por el actor y señala que la jornada trabajada por el actor era de lunes a sábado en un horario de 9:00 pm a 5:00 am. Niega el salario alegado por el actor y señala que el presente procedimiento es improcedente porque el actor no devengaba más de tres salarios mínimos y que los verdaderos salarios son los que se desprenden de los recibos de pago. Aduce que pagó al actor los salarios dejados de percibir desde el 05-12-2008 hasta el 06-05-2009 fecha en la que se celebró la primera audiencia preliminar cuando persistió en el despido. Ratifica la oferta de pago por la cantidad de Bs. 17.345,00 a favor del trabajador y alega que el monto fue consignado en tiempo hábil pero aduce que es responsabilidad del Banco Banpro cuando señaló que su representada había emitido un cheque sin fondo siendo ello falso. Solicita se decrete la persistencia en el despido y se declare disuelto el vínculo laboral que unió al trabajador. El a quo mediante sentencia de fecha 22/10/2010, declaró con lugar el procedimiento de calificación de despido al considerar que “…Explanados los alegatos de las partes, y admitida como fue por la demandada la relación de trabajo así como el cargo desempeñado por el actor, no habiendo negado la demandada la forma de terminación de la relación de trabajo, se advierte que la litis se circunscribe en determinar tal como fue establecido con antelación, el tipo de salario devengado por el actor y el horario de trabajo y si efectivamente la demandada materializó o no la oferta real de pago que pudiera dar por terminado el procedimiento por calificación de despido. Así se establece. Pasa este Juzgador a pronunciarse en primer término sobre la defensa aludida por la demandada en cuanto a que realizó una oferta de pago por la cantidad de Bs. 17.345,00 a favor del trabajador pagando los salarios dejados de percibir desde el 05-12-2008 hasta el 06-05-2009 fecha de celebración de la primera audiencia preliminar y señala que si el pago no se ha materializado es responsabilidad del Banco Banpro quien a decir de la demandada señaló falsamente que el cheque había sido emitido sin fondo por lo que señala que la empresa Inversiones 120180 C.A. no es responsable. Así las cosas, se evidencia de las actas procesales que la audiencia preliminar se abrió en fecha 05-12-2008, y que se celebraron prolongaciones en fecha 22-01-2009, 12-02-2009, 09-03-2009, 02-04-2009 y 29-04-2009. En fecha 06-05-2009 la demandada presentó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito de persistencia en el despido ofreciendo el pago de Bs. 17.345,00. En fecha 07-05-2009 el Tribunal Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, proveyó sobre el mismo y ordenó librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito a los fines de aperturar la cuenta de ahorro en el Banco Industrial de Venezuela a favor del trabajador. En fecha 25-05-2009 la representación judicial del actor consignó escrito de inconformidad e impugnación de la cantidad antes señalada. En fecha 07-08-2009 la representación judicial de la demandada consignó copia simple del recibo de depósito y libreta de ahorros. En fecha 18-09-2009 el Tribunal que conoce en fase de mediación fija oportunidad para el acto conciliatorio para el día 22-09-2009 fecha en la cual se celebró dejándose constancia de la comparecencia del actor y la incomparecencia de la demandada ordenando la remisión del expediente a los Tribunales de juicio. En fecha 23-09-2009 la Oficina de Control de Consignaciones de este Circuito informó mediante oficio al Juzgado que conocía en fase de mediación que el cheque identificado con el n° 28000606 librado contra el Banco Banpro por un monto de Bs. 17.345,00 con el cual se realizó un depósito de apertura en fecha 07-07-2009 en la cuenta de ahorro n° 0003-0081-13-0100465706 del Banco Industrial de Venezuela a nombre del ciudadano Jeovani Alberto Arellano, fue devuelto por la cámara de compensación del BIV, motivado a que el mismo se encuentra girado sobre fondos no disponibles. En fecha 25-01-2010 el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito dejó sin efecto la persistencia en el despido formulada y ordenó la notificación de las partes para comparecer el día 01-03-2010 para reanudar la audiencia preliminar y notificadas las partes se celebró dicho acto en su oportunidad dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes se dio por concluida la audiencia preliminar y se ordenó la remisión a los Tribunales de Juicio. No observándose en todo el proceso que la demandada hubiere subsanado el hecho que conllevó a dejar sin efecto la persistencia en el despido por ella realizada, y siendo que la institución bancaria en la cual se aperturó la cuenta a favor del trabajador devolvió el cheque con el cual se abrió la misma por no tener fondos disponibles, aduciendo la demandada que no tenía ninguna responsabilidad sobre tal situación sino que ello se debió a hechos imputables a la institución bancaria contra la cual se giró el cheque lo cual no probó a los autos, no se evidencia de las actas procesales que la demandada realizará diligencia alguna con la institución bancaria en la cual tiene o tenía su cuenta presentado algún reclamo o solicitando alguna información sobre el cheque que le había sido devuelto por falta de fondos, puesto que no le corresponde al actor solventar los supuestos problemas que se le hubieren presentado a la empresa “Inversiones 120180, c.a.” con sus cuentas bancarias, por lo que el hecho nuevo traído a los autos por la demanda no quedó probado y en tal sentido, su argumento sobre la persistencia en el despido y el pago al demandante de los salarios caídos es improcedente y en consecuencia, se mantiene el procedimiento que fue iniciado por el actor de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos. Así se declara. Respecto, al salario devengado por el actor, este señaló que devengaba un salario mixto compuesto por un salario base más un 10% sobre el monto de la factura y la propina y señaló como último salario la cantidad de Bs. 4.000,00. La demandada negó dicho salario y señaló que el salario real es el que se desprende de los recibos de pago. Ahora bien, se desprende de los elementos probatorios aportados a los autos a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, contentivos de recibos de pago de salario (folios 139-144;148;170-253; 170-253) con los cuales quedó demostrado la porción fija o el “salario base” aducido por el actor que lo componía un “salario semanal” más un monto por “bono nocturno”. No obstante, mediante la instrumental que riela a los folios 161-164, contentiva de la carta emanada de la empresa demandada “Inversiones 120180, c.a.”, a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, quedó demostrado que el actor percibía propinas y que la empresa impuso a sus trabajadores que dichas propinas debían ser recibidas por ellos para no manejar ningún pote o fondo ni repartirla entre los trabajadores. Aunado a ello, la demandada al no cumplir con la exhibición ordenada acarreó la consecuencia jurídica prevista en el Artículo 82 de la LOPTRA respecto a la determinación del salario devengado por el accionante. Así las cosas, habiendo quedado demostrado que el actor percibía propinas pero que estas no eran controladas por su patrono, es importante señalar lo que al respecto establece la Ley Orgánica del Trabajo: ‘Artículo 134.- En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o en uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. (…)’ Conforme a la disposición antes transcrita, las propinas forman parte del salario, por lo que el patrono está obligado a llevar un control sobre las mismas, así que habiendo quedado demostrado a los autos que el patrono no llevaba un control sobre las mismas ni del porcentaje sobre el consumo, es decir, que la demandada no logró probar a los autos cual era el salario real devengado por el actor, limitándose a probar el salario base, no logró desvirtuar el salario alegado en el escrito libelar por lo que se tiene como cierto último salario mensual aducido por el trabajador demandante, de cuatro mil Bolívares (Bs. 4.000,00). Así se decide. Respecto al horario aducido por el actor, éste señala que laboraba en el horario comprendido de lunes a sábado desde las 7:00 pm. hasta las 5:00 pm., la demandada por su parte alega que el horario cumplido por el actor es de lunes a sábado 9:00 pm a 5:00 am. Quedó demostrado de los elementos probatorios aportados a los autos (folios 149 y 165) a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio que el actor cumplía un horario nocturno de lunes a sábado de 8:30 de la noche hasta las 5:30 de la mañana, por lo que se declara el mismo como el horario en el cual el actor realiza su labor. Así se decide. Ahora bien, el presente procedimiento se refiere a la solicitud de calificación de despido, sin embargo, por cuanto en el caso bajo examen la demandada fundamenta su defensa admitiendo que despidió al trabajador, y de acuerdo a los términos en que fue contestada la demanda en la cual no se invocaron causas justificadas de despido y habiendo sido establecido por este Juzgador la improcedencia de la defensa alegada por la demandada sobre la persistencia en el despido, en consecuencia, es forzoso declarar que la relación de trabajo fue interrumpida por un despido injustificado y que el trabajador de autos está protegido por la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 señalado ut supra. Así se decide. Conforme a todo lo anterior se declara con lugar el procedimiento por calificación de despido, por lo que se ordena a la demandada “Inversiones 120180, C.A.” a reenganchar al trabajador al puesto de trabajo que venía desempeñando para el momento del írrito despido y el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de la demandada, es decir, desde 17 de noviembre de 2008 (folios 11 y 12 del expediente) hasta el momento en que se haga efectivo el reenganche, calculado con el salario mensual devengado por la demandante conforme se señaló en la presente motiva de cuatro mil Bolívares (Bs. 4.000,00). Así se decide. El lapso a computar para el pago de los salarios caídos establecido en el párrafo anterior se fundamenta en el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 19 de mayo de 2005 (Caso: Wuilian José Márquez Rodríguez contra Grupo Blumenpack, c.a.). ‘Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando que “(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.’ Igualmente, se ha pronunciado sobre los lapsos a excluir para el cálculo de los salarios caídos en los referidos juicios de estabilidad laboral, según sentencia de fecha 10 de julio del año 2003, cuando expresamente, estableció: El artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Exclusión para el Cálculo de los Salarios Caídos. El tiempo considerado para el cálculo de los salarios dejados de percibir, excluirá el correspondiente a la prolongación del proceso por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante.” Impone este artículo que sólo se excluirá del tiempo para el cálculo de los salarios caídos, la prolongación del proceso por dos causas: fuerza mayor o caso fortuito, y la inacción del demandante. El demandante tiene la carga de impulsar el proceso durante la sustanciación, no así cuando ésta ha terminado y es deber del juez decidir la causa. Por caso fortuito y fuerza mayor, se entiende, con sus sutiles diferencias, aquellos hechos o actos que no pueden preverse o previstos no se pueden evitar. Todo proceso judicial tiene una etapa de sustanciación y una etapa para decisión. En el procedimiento de estabilidad laboral, el patrono tiene la facultad de terminar el proceso en cualquier momento mediante el pago de la indemnización correspondiente y los salarios dejados de percibir hasta la fecha. Por este motivo, el patrono no puede alegar que la demora judicial es un caso fortuito o fuerza mayor, porque la prolongación del proceso en su caso es evitable mediante los pagos mencionados. (Omissis) Del mismo modo, si el patrono no insiste en el despido y decide cumplir la sentencia que ordena el reenganche y el pago de los salarios caídos, deberá pagar éstos, hasta el momento de la reincorporación definitiva del trabajador a sus labores habituales. Por las razones mencionadas, habiendo determinado que el retardo judicial en dictar sentencia no configura uno de los supuestos previstos en el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara que el tiempo para el cálculo de los salarios dejados de percibir comienza con la fecha de la contestación de la demanda y termina con la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales. Así se decide. De los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, se desprende que el cómputo de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, debe computarse desde la fecha de la citación de la parte demandada hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales, excluyendo sólo el tiempo de la prolongación del proceso por causa de fuerza mayor o caso fortuito, y la inacción del demandante.” Conforme al criterio jurisprudencial antes transcrito se ratifica lo anteriormente señalado en cuanto al lapso para computar los salarios caídos, es decir desde la fecha de notificación de la demandada hasta que se haga efectivo el reenganche del trabajador…”. En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante en líneas generales señaló que el punto controvertido y del cual se recurre es el referente al salario base para el calculo de los conceptos condenados a pagar dentro de un procedimiento de estabilidad, siendo que las pruebas aportadas por las partes son las mismas, estando referidas a recibos de pago, los cuales no fueron impugnados en la oportunidad correspondiente, no obstante, no fueron valoradas por la primera instancia para determinar el salario del trabajador, pues ahí esta determinado el salario fijo y no se observa el pago de propinas o porcentaje al consumo, por lo que el a quo erró al condenar a pagar los precitados conceptos y no el salario probado en autos a través de los recibos. Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante en líneas generales adujo que quedó establecido en la sentencia de primera instancia que los recibos de pago consignados en autos hacen mención única y exclusivamente al salario base del trabajador, pues tal y como fue señalado en el libelo de demanda el actor devengaba un salario variable compuesto por una parte fija (salario mínimo nacional) mas comisiones y propinas, entendiéndose por comisiones el 10% de consumo que se le cobra a los clientes y por propinas la gratificación dineraria que hace el cliente al trabajador por el servicio prestado, el cual era incluido en un pote común a los trabajadores y era repartido entre los mismos por puntos. Señala que expresamente la parte demandada reconoce en su contestación en el folio 103 que le cobra a sus clientes el 10% de consumo, y en cuanto a las propinas el patrono debe llevar un control de lo que devenga cada trabajador y no lo hacia, por que solicita se confirme el fallo de primera instancia. Visto lo anterior, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó ajustado a derecho o no al condenar a pagar los conceptos peticionados por el actor en su libelo de demanda, referente al establecimiento de un salario mixto para el actor consistente en una parte fija (salario mínimo nacional) mas porcentaje (%) al consumo y el derecho a percibir propinas. Así se establece.- En razón de lo anterior, este Juzgador pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas de la parte actora. Promovió cursante a los folios 139 al 144 de la primera pieza del presente expediente, recibos de pago correspondientes a los períodos del 06/10/2008 al 11/10/2008, 20/10/2008 al 25/10/2008, 16/06/2008 al 21/06/2008, 30/06/2008 al 05/07/2008, 01/09/2008 al 06/09/2008, 21/07/2008 al 26/07/2008, sin membrete, del que se evidencia el nombre y número de cédula de identidad del actor, el cargo, el pago de un salario básico semanal; recibiendo además los conceptos de días feriados, bono nocturno y las deducciones de ley como descuento por Seguridad social, FAO (LPH) y Seguro de paro forzoso, de las cuales esta alzada observa que tales documentales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte contraria a quien se les opone, motivo por el cual quien decide, les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Promovió cursantes al folio 146 de la primera pieza del presente expediente, impresión de la pagina web del IVSS de la “cuenta individual” a nombre del actor, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor se encontraba inscrito en el IVSS por la empresa Industrias Gamma, C.A., y que su estatus es cesante. Así se establece. Promovió cursantes a los folios 147, 148 y 150 de la primera pieza del presente expediente, corren insertas planillas de liquidación de vacaciones anuales de julio 2007, y solicitud de vacaciones de junio 2007, con sello húmedo y firma de la empresa las primeras y con firma de recibido la segunda, de la cuales esta alzada observa que si bien dichas instrumentales tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante no aportan nada al hecho controvertido. Así se establece. Promovió cursantes al folio 149 de la primera pieza del presente expediente, copia simple de carta de fecha 17 de octubre de 2006 emanada de la empresa Inversiones 120180 C.A. dirigida a “todo el personal nocturno de Divas Night Club” a los fines de participarles las reglas de la empresa, a la cual esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el horario nocturno era de lunes a sábado desde las 8:30 pm., hasta las 5:30 am. Así se establece.- Promovió cursantes al folio 151 de la primera pieza del presente expediente, instrumental con membrete del “Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito”, la cual no se encuentra sellada ni firmada por dicho órgano por lo que esta alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece. Promovió cursantes al folio 152 de la primera pieza del presente expediente, original de carta emanada de la empresa Inversiones 120180 C.A, de fecha 31-10-2008, mediante la cual la empresa participa al trabajador de autos su decisión de prescindir de sus servicios, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, tal situación no constituye hecho controvertido en la presente causa por cuanto el despido injustificado ha sido admitido por la demandada. Así se establece. Promovió cursantes a los folios 153, 154, 155 y 156 de la primera pieza del presente expediente, copias simples de facturas pertenecientes a una empresa denominada “Comercializadora Madagascar”, y original de carta emanada de la empresa “BANPRO”, instrumentales que esta alzada no valora de conformidad con lo establecido en los artículo 10 y 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que al emanar de un tercero ajeno a la presente causa, debieron ser ratificadas mediante la prueba testimonial. Así se establece. Promovió cursante al folio 157 de la primera pieza del presente expediente, instrumental contentiva de la descripción de cargo, funciones y obligaciones del mesonero azafata, la cual no se encuentra suscrita ni sellada por la parte a la que es oponible, por lo que esta alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece. De la prueba de exhibición En la oportunidad de la audiencia oral de juicio se ordenó a la demandada INVERSIONES 120180, C.A. exhibir: “facturas de ventas del mes de septiembre 2008; libro de comisiones de en donde se encuentren las comisiones por ventas del mes de septiembre 2008; libro de propinas en donde se encuentren las propinas percibidas por nuestro mandante del mes de septiembre 2008; nómina de trabajadores del mes de septiembre 2008; libros de ventas del mes de septiembre 2008; libros de asistencia de personal del mes de septiembre 2008; hora original de cargo y funciones de mesonero/azafata; recibos de pago de nómina desde mayo 2007 a septiembre 2008; y de la documental marcada “C” que riela a los folios 147-150 del expediente”. Pues bien, respecto a la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada observa que el precitado artículo establece que “…La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición (…) Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno (…). El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio. Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado (…) se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…”. Así pues, observa esta alzada que la demandada no cumplió con lo ordenado, y por cuanto con tales exhibiciones se pretendía probar la composición del salario devengado por el actor, quien alegó que devengaba un salario compuesto por un salario fijo más 10% por porcentaje al consumo y las propinas, en consecuencia, se tienen como ciertos los datos afirmados por el actor. Así se establece. De la prueba de Informes Se solicitó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) al folio 37 de la segunda pieza principal del presente expediente, de la misma se desprende que la empresa Inversiones 120189 C.A., no se encuentra registrada en dicha institución, la cual, si bien tiene valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece. Se solicitó la prueba de Informes a las instituciones bancarias Banesco y Banco Provincial, cuyas resultas rielan a los folios 39 de la segunda pieza, 288 y 289 de la primera pieza, respectivamente, las cuales si bien tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante, nada aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece. Se solicitó la prueba de Informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas rielan a los folios 11 al 14 de la segunda pieza, las cuales no tienen valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni aportan a la solución de la presente controversia. Así se establece. Se solicitó la prueba de Informes a las instituciones bancarias Corp Banca y Banpro y a la empresa CANTV, habiendo desistido de las mismas la parte promovente en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que esta alzada no tiene materia sobre la cual decidir. Así se establece. Testimoniales Testimoniales correspondiente a los ciudadanos Mauro Sánchez, Jerry Gastón, José Enrique Velazquez Montilla, Juan García, Leisber Melano y Álvaro Jiménez, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. Pruebas de la demandada. Promovió cursantes al folio 160 de la primera pieza del presente expediente, original de carta emanada de la empresa Inversiones 120180 C.A, de fecha 31-10-2008, la cual fue valorada supra. Así se establece. Promovió cursantes a los folios 161 al 164 de la primera pieza del presente expediente, copia simple de comunicación emanada de la empresa “Inversiones 120180, C.A.” de fecha 04-07-2008 recibida (entre otros) por la contraparte, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la empresa demandada participó a todo su personal que la “…PROPINA dejada por los clientes es única y exclusiva de la persona (Mesonero) que se encuentra brindándole su atención y servicio, esta empresa no maneja ninguna cifra de lo que puede recibir el trabajador, ni realiza ningún descuento porcentual de la misma para ser beneficiada, el mesonero recibe su propina directamente del cliente (…) no se maneja ningún pote o ningún fondo, ni se reparte entre los demás compañeros. Esta forma de trabajo se viene realizando desde la fecha de la inauguración de este local y se seguirá manejando de esta forma…”. Así se establece.- Promovió cursantes al folio 165 de la primera pieza del presente expediente, original de contrato individual de trabajo, de fecha 05/05/2007, con sello húmedo de la demandada y suscrito por ésta y por el actor a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende que el actor fue contratado como ayudante de mesonero, en un horario de 8:30 pm a 5:30 am, de lunes a sábado, con un pago fijo mensual de Bs. 670,680.00. Así se establece.- Promovió cursantes a los folios 166 al 169 de la primera pieza del presente expediente, original de recibos de pago suscritos por el trabajador, lo cuales que fueron valorados con anterioridad con las pruebas del actor. Así se establece.- Promovió cursantes a los folios 170 al 253 de la primera pieza del presente expediente, original y copias de recibos de pago y sobre de pago nómina de los años 2007 y 2008, algunos suscritos por el actor y otros no, a los cuales esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden los salarios fijos y semanales devengados por el actor, y los pagos por concepto de bono nocturno. Así se establece. Testimoniales Respecto a las testimoniales de los ciudadanos Daniel Raúl Canelón, Freddy Aguilar Useche, José Luis Zapata, Edgar Reyes y Alfred Rua, se deja expresa constancia que los precitados ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, por lo que esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. De la prueba de Informes Solicitó la prueba de informe al Banco Banpro, la cual no consta en el expediente, por lo que esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece. Consideraciones para decidir: Ahora bien, en el presente asunto, dado el punto apelado, corresponde a esta alzada establecer si quedó demostrado o no, la procedencia del salario variable alegado por el actor en el libelo, dado que el punto objeto de apelación quedó circunscrito al salario de base para el calculo de los salarios caídos, concepto este del cual no hay controversia sino solo en cuanto a su composición. En tal sentido, vale señalar que la demandada al contestar la demanda en cuanto a este punto negó el salario indicado por el actor, aduciendo que el mismo estaba representado por el salario que se encuentra probado en autos. Visto lo anterior, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado…”. Así mismo, vale indicar que el artículo 134 de Ley orgánica del Trabajo establece que “…En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso...”. Ahora bien, ante los señalamientos expuestos observa quien decide que de una análisis al acervo probatorio se evidencia que el trabajador, si bien, de los recibos de pago se observa que tenía un salario fijo semanal, no obstante, logró demostrar que su salario era mixto, es decir, compuesto por una parte fija (la cual no es objeto de controversia) y otra variable integrada por el 10% del porcentaje al consumo mas el derecho a percibir propinas, al no exhibir la demandada las: “facturas de ventas del mes de septiembre 2008; libro de comisiones de en donde se encuentren las comisiones por ventas del mes de septiembre 2008; libro de propinas en donde se encuentren las propinas percibidas por nuestro mandante del mes de septiembre 2008; nómina de trabajadores del mes de septiembre 2008; libros de ventas del mes de septiembre 2008; libros de asistencia de personal del mes de septiembre 2008; hora original de cargo y funciones de mesonero/azafata; recibos de pago de nómina desde mayo 2007 a septiembre 2008; y de la documental marcada ‘C’ que riela a los folios 147-150 del expediente…”, así como, de la documental promovida por la demandada y cursante a los folios 161 al 164 de la primera pieza del presente expediente, contentiva de copia simple de comunicación emanada de la misma, en fecha 04-07-2008, a la cual se le otorgó valor probatorio y donde se dice que la “…PROPINA dejada por los clientes es única y exclusiva de la persona (Mesonero) que se encuentra brindándole su atención y servicio…”, lo cual es correcto, empero, tal reconocimiento implica que el trabajador tenga derecho a recibir un aporte dinerario, pues de acuerdo con el artículo 134 de Ley orgánica del Trabajo “…Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas…”, por lo que, al observarse dichas probanzas y adminicularse con la forma como la demandada contestó la demanda, así como con su conducta procesal llevada a cabo por la demandada a lo largo del presente juicio, tales circunstancias crean la convicción a este Juzgador sobre la procedencia del aludido salario mixto. Así se establece. Es decir, al no exhibir la demandada los documentos solicitados por el actor, con lo cual se buscaba demostrar la composición variable del salario, no queda mas que aplicar la consecuencia jurídica que deviene del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según la cual “…se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento…”, visto el incumplimiento de la obligación impuesta por mandato legal, y su concatenación con las pruebas cursantes a los folios 147-150, 161 al 164 de la pieza principal del presente expediente, debe señalarse que efectivamente la parte actora logró cumplir con la carga procesal de demostrar el salario variable alegado en el escrito libelar, por lo que en consecuencia se confirma lo establecido por el a quo y se ordena el pago de todos los conceptos laborales condenados en primera instancia en base al salario variable mensual aducido por el trabajador demandante de cuatro mil Bolívares (Bs. 4.000,00). Así se establece.- Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: Que “…no quedó probado (…) la persistencia en el despido…”. Así se establece.- Que “… el actor cumplía un horario nocturno de lunes a sábado de 8:30 de la noche hasta las 5:30 de la mañana…”. Así se establece.- Que “…la relación de trabajo fue interrumpida por un despido injustificado y (…) el trabajador (…) está protegido por la estabilidad relativa…”. Así se establece.- Que producto del despido injustificado al que fue objeto el actor “…se ordena a la demandada “Inversiones 120180, C.A.” a reenganchar al trabajador al puesto de trabajo que venía desempeñando para el momento del írrito despido y el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de la demandada, es decir, desde 17 de noviembre de 2008 (folios 11 y 12 del expediente) hasta el momento en que se haga efectivo el reenganche, calculado con el salario mensual devengado por la demandante conforme se señaló en la presente motiva de cuatro mil Bolívares (Bs. 4.000,00)…”. Así se establece.- Que “…El lapso a computar para el pago de los salarios caídos establecido en el párrafo anterior se fundamenta en el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 19 de mayo de 2005 (Caso: Wuilian José Márquez Rodríguez contra Grupo Blumenpack, c.a.)…”, según el cual, la “… Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando que “(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.” Igualmente, se ha pronunciado sobre los lapsos a excluir para el cálculo de los salarios caídos en los referidos juicios de estabilidad laboral, según sentencia de fecha 10 de julio del año 2003, cuando expresamente, estableció: El artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Exclusión para el Cálculo de los Salarios Caídos. El tiempo considerado para el cálculo de los salarios dejados de percibir, excluirá el correspondiente a la prolongación del proceso por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante.” De los criterios jurisprudenciales (…) se desprende que el cómputo de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, debe computarse desde la fecha de la citación de la parte demandada hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales, excluyendo sólo el tiempo de la prolongación del proceso por causa de fuerza mayor o caso fortuito, y la inacción del demandante....”. Así se establece.- Visto lo anterior, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma el fallo recurrido. Así se establece.- Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Segundo para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Jeovani Alberto Arellano Gutiérrez contra la sociedad mercantil Inversiones 120180, C.A.-TERCERO: SE ORDENA a la demandada reenganchar al trabajador al puesto de trabajo que venía desempeñando para el momento del írrito despido y el pago de salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de la demandada, es decir, desde 17 de noviembre de 2008 (folios 11 y 12 del expediente) hasta el momento en que se haga efectivo el reenganche, calculado con el salario mensual devengado por la demandante conforme se señaló en la presente motiva de cuatro mil Bolívares (Bs. 4.000,00), todo ello, en los términos establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONFIRMA la sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se condena en costas a la parte recurrente tanto del procedimiento llevado en Primera Instancia como por el presente recurso de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (26) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.- EL JUEZ WILLIAM GIMÉNEZ LA SECRETARIA EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.- LA SECRETARIA WG/LR/lf Expediente N°: AP21-R-2010-001523.