TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, 26 de Julio de 2011
AÑOS 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-000429

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 19/07/2011, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: OMAR ORLANDO CHACÓN VIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.164.123

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ZULAY COLMENARES y HELLY ANGEL abogadas en ejercicio inscritas ene le IPSA bajo los Nros. 96.702 y 96.701 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL SALÓN DEL POLLO C.A. (INVERSIONES NUGOMEN C.A),

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO PLANA, abogado inscrito en el IPSA bajo el N° 106.818.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y demandada en contra de la sentencia de fecha dictada el 16/03/2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la representación judicial de la parte actora que el ciudadano ORLANDO CHACÓN VIVAS, actor en la presente causa, comenzó a prestar servicios personales para la demandada en fecha 21/08/2008, desempeñándose con el cargo de mesonero hasta el 20/07/2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, en tal sentido señala que para el momento en el cual se produjo el despido, el actor tenía un tiempo total de prestación de servicios de 11 meses; aduce que laboró una jornada mixta de lunes a sábado diurna de 11:30 a.m a 2:30 p.m y nocturna de 7:00 p.m a 11;00 p.m, indicando que el día lunes era su descanso semanal, el cual disfrutó pero no le fue remunerado.

De otra parte, señala que devengó como último salario mensual la cantidad de Bsf. 4.700,00, el cual estaba compuesto por una parte fija una parte variable que incluía la comisión equivalente al 10% sobre el consumo mas propinas; aduciendo además que de forma coactiva únicamente se firmaban recibos de pago por el salario fijo, el cual era equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, señala que el patrono le hacía retención del 10%. Igualmente indica que el porcentaje de comisión por servicio de mesas constituido por el 10% sobre el consumo, no era repartido en su totalidad entre los mesoneros sino que era a criterio de la empresa y por montos iguales; también expresa que tampoco recibió lo correspondiente al bono nocturno, recargo por días feriados trabajados, descanso semanal no trabajados, a pesar que se reflejaban en los recibos de pago, y aunado a lo anterior, alega que los días domingos sin incluir los días de fiestas nacionales o semana santa, los pagaban a través de un vale por BsF. 100,00.

Visto lo anterior, en consecuencia, reclaman el pago de los siguientes conceptos:
1. Prestación de antigüedad y sus intereses;
2. Utilidades fraccionadas año 2008;
3. Vacaciones, bono vacacional,
4. Indemnización por despido injustificado,
5. Indemnización sustitutiva del preaviso;
6. Feriados laborados en los años 2008 y 2009 no pagados;
7. Remuneración del día de descanso;
8. Salarios mínimos retenidos desde agosto de 2008 a julio de 2009;
9. Bono nocturno;
10. Recargo del día domingo no cancelado;
Finalmente, estima la en cantidad de Bs. 57.782,61, más los intereses moratorios y la indexación.

II

DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDADA:

Por su parte, la empresa accionada, en su oportunidad procesal, admitió la prestación del servicio, la fecha de ingreso, el cargo desempeñado, la jornada alegada por el actor (,jornada de trabajo mixta de 11:30 a.m a 2:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m, de lunes a domingo , con los días lunes de descanso); sin embargo, negó y rechazó en forma pormenorizada los demás hechos expresados en el escrito libelar. En tal sentido, negó y contradijo que el actor haya sido despedido, igualmente negó el último salario invocado de BsF. 4.700,00, pues aduce que el actor devengó durante toda la relación de trabajo un salario normal compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más un recargo pagado por los domingos trabajados, comisión del 10% y recargo sobre horas nocturnas. Alega que el salario básico del demandante, fue el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de BsF. 879,30 y no de Bs. 959,00 como se indica en el libelo de demanda y que fue a partir del mes de septiembre de 2009 que entró en vigencia el salario de BsF. 967,50 cuando ya el demandante no prestaba servicios a favor de su representada.

En cuanto al derecho a propina, señala que su representada es firmante de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, que de acuerdo a la cláusula 35, el valor del derecho a percibir la propina se encuentra estimado en la suma de 0,15 diarios y no Bs. 300,00 como se señala en el escrito libelar.

En referencia a lo reclamado por día adicional mensual, niega su procedencia por cuanto no existe fundamentación ni de hecho ni de derecho que justifique su pago.

En cuanto al bono nocturno, señala que de acuerdo a la jornada mixta que laboró el actor, no le correspondía ningún recargo por cuanto el período nocturno no era mayor a 4 horas, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, su representada realizó pagos por este concepto, cuyas cantidades se reflejan en los recibos de pago y no la cantidad de BsF. 511,46 que invoca la parte reclamante.

En referencia al porcentaje de 10%, señala que su representada paga este concepto de acuerdo a la participación de cada uno de los trabajadores que se desempeñan como mesonero, el cual es variable y no las cantidades señaladas en la demanda.

Asimismo, negó todas y cada una de las bases de cálculo utilizadas por la parte actora para la estimación de los conceptos reclamados, motivo por el cual negó la procedencia de estos totales.

También solicitó la compensación de la cantidad equivalente a quince (15) días de salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, de acuerdo a lo que establece el literal b) del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

En la audiencia oral y pública, la parte actora recurrente hizo uso del tiempo dispuesto por el Tribunal y ejerció el recurso de apelación ante esta alzada, señalando como fundamento de apelación en contra de la sentencia recurrida, la no condenatoria del despido injustificado, solicitado por la parte actora, toda vez que según sus dichos, correspondía la carga probatoria a la parte demandada demostrar que no despidió al trabajador y por cuanto ésta no logró demostrarlo, el a quo, debió, a su criterio, condenar el despido injustificado y en consecuencia sus correspondientes indemnizaciones legales. Por otra parte señaló que el salario devengado por el actor era inferior al salario mínimo urbano establecido por el ejecutivo Nacional para la época; asimismo señaló en relación al porcentaje del 10% devengado por el trabajador el cual se refleja en el recibo como 16.50, el cual es fijo, sin embargo el salario del trabajador era variable y así lo señaló la propia demandada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE.

Asimismo, la parte accionada recurrente, se adhirió a la apelación interpuesta por la parte actora, expuso como fundamento de su apelación, así como los argumentos en contra de la apelación de la parte actora, lo siguientes: Señaló en relación al fundamento de apelación de la parte actora visto la solicitud del despido injustificado, que era la parte actora a la que le correspondía la demostración del despido injustificado alegado, toda vez que la parte accionada negó el mismo de manera pura y simple, en consecuencia, tal como lo ha señalado la sala de manera reiterada, no se invierte la carga probatoria, y le corresponde a la parte que invoca la violación del derecho su demostración. Por otra parte, señaló en cuanto al porcentaje de consumo, que en principio quien señala que el salario devengado por el actor, es fijo, es la propia parte actora, en el libelo de demanda. En cuanto a la adhesión de la apelación, señala que el a quo incurrió en un error al condenar las vacaciones y bono vacacional fraccionados, toda vez que las mismas fueron solicitadas de manera normal con base a 15 x 12.

CONTROVERSIA:

Visto los fundamentos de apelación interpuesto por la parte actora, así como los argumentos señalados por la parte accionada, y los fundamentos de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia recurrida, esta juzgadora considera que la controversia se centra en determinar el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo para el periodo comprendido entre el 21/08/2008, y el 20/07/2009, fechas de prestación de servicio del actor. De otra parte, esta juzgadora debe determinar de conformidad con lo establecido en los autos, sí el actor fue despedido injustamente, en consecuencia es beneficiario de las indemnizaciones legales. Igualmente debe esta juzgadora revisar cada uno de los conceptos condenados en especial el concepto relativo a las vacaciones y al bono vacacional, otorgado por le a quo de manera fraccionada, en virtud del tiempo de servicio del actor.

En tal sentido, visto el principio de la carga probatoria, le corresponde a la parte actora, demostrar que el despido fue perpetrado de manera injusta.

Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte actora relacionado con el salario devengado por el actor, cuya parte fija estaba compuesto por una parte fija constituido por salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, considera quien decide que este es un punto de derecho. Igualmente se considera un punto de derecho, el fundamento de apelación de la parte accionada, relacionado con las vacaciones y el bono vacacional.

Ahora bien, establecido como fuere la carga probatoria, esta juzgadora pasa de seguidas a realizar el análisis de las pruebas aportadas por la parte accionante y accionada al proceso, las cuales se señalan a continuación:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

Inserto a los folios Nº 136 al 145, ambos inclusive, del presente expediente, contentiva originales de los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor del actor, del mismo se desprende el salario devengado por el actor, las propinas, la comisión del 10%, el bono nocturno, día de descanso.

En relación a la prueba precedente, la misma será valorada de conformidad con lo estipulado en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A. Así se establece.

Inserta desde el folio 146 del presente expediente, contentivo de copias simple del cálculo de las prestaciones sociales y demás de beneficios laborales, calculadas por la Inspectoría de Trabajo.

Inserto desde el folio 147 al 153 contentivo de acta de visita de inspección, documento emanado de la Inspectoría de Trabajo, por órdenes de servicio Nº C0892/09, 0432/09 y 022/10, de fechas 21 de julio y 26 de mayo de 2009 y 13 de julio de 2010, respectivamente.

En relación a las precedentes pruebas, las mismas se desechan por cuanto no aporta nada a al controversia. Así se establece.

Inserta a los folios del 154 al 158, relativo a documental titulada “Porcentaje recaudado por mesa 500.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora observa que la misma no está suscrita por lo tanto no puede ser oponible, sin embargo, la parte demandada, la ha impugnado, razón por lo cual carece de valor probatorio. Así se establece.

De la Prueba Testimonial
La parte actora solicitó la deposición de los ciudadanos Antonio Mojica y Arnoldo Antonio Olivar, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual esta juzgadora no tiene material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De la Documentales:
Insertas a los folios Nº 90 al 135, ambos inclusive, contentivo de originales de recibos, de los cuales se desprende el salario, propina, pago por comisión 10%, bono nocturno, día de descanso, feriado, etc.

De la precedente prueba, esta juzgadora observa que la parte actora señaló respecto a los folios Nº 90 al 135, que si bien es la firma del demandante no se corresponde con lo percibido por él. Sin embargo, considera quien decide que habida cuenta del hecho invocado por la parte actora, es ésta quien debe demostrarlo. En consecuencia se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la L.O.P.T.R.A, por cuanto no fue desconocido por la parte a quien le fuere opuesta. Así se establece.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Es de señalar, que en virtud de la controversia planteada, basada en los alegatos expuestos por la parte actora y la parte accionada, quien decide considera que los hechos controvertidos son lo siguientes:

Del Despido Injustificado:
En la presente causa, la parte actora señala que la actora fue despedida sin haber incurrido en ninguna de las causales contempladas en el artículo 102 de la L.O.T; en consecuencia, le corresponde la carga probatoria a la parte quien invoque la violación del derecho, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia patria.

En tal sentido, visto las actas procesales, de los mismos no consta prueba alguna que le de luces a esta juzgadora o le lleven al conocimiento, que el actor fue despedido injustificadamente, en consecuencia, se declara improcedente las indemnizaciones relativas al artículo 125 de la L.O.T. Así se establece.

Ahora bien, señalan ambas partes recurrentes ante ésta alzada los siguientes puntos de derecho:

Del Salario:
En su fundamento de apelación, la parte actora señala que el actor devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija constituida por el salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional para la época, y otra parte variable constituida por comisión por 10% del consumo, mas propina. Sin embargo la parte actora indicó que el patrono no le pagaba a la actora, el correspondiente salario mínimo urbano, como parte fija del salario.

Así las cosas, visto la contestación de la parte accionada, se establece como hecho no controvertido, la relación laboral, el cargo, ni la fecha de ingreso, es por ello que se tiene por cierto que el ciudadano OMAR ORLANDO CHACON RIVAS prestó servicios personales para la empresa accionada el 21/08/2008, en tal sentido, establecido como fuere que el salario devengado por el actor, es un salario mixto, corresponde a esta juzgadora determinar el salario decretado por el ejecutivo nacional para el periodo comprendido entre el 21/08/2008 y el 20/07/2009 fecha indicada por la parte actora como fin de la relación.

Así las cosas, observa quien decide que el salario mínimo vigente a la fecha del 21/08/2008 para los trabajadores urbanos, fue la cantidad de BsF. 599,43 (Gaceta Oficial Nº 38.921, de fecha 30 de abril de 2008) y, a partir del 1/05/2009, se decretó un aumento de salario, según Gaceta Oficial Nº 39.151, de fecha 01 de mayo de 2009, cuyo salario fue la cantidad de BsF. 879,30. Así se establece.

Por otra parte, de los autos se evidencia que la parte accionada cumplió con su obligación de cancelar al actor, la parte fija correspondiente al salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, sin la retención del 10% señalada por l paparte actora en consecuencia esta juzgadora establece que el ciudadano OMAR ORLANDO CHACON VIVAS, devengó como parte fija de su salario, desde el 21/08/2008 (fecha de ingreso) hasta el 30/04/2009 la cantidad de BsF. 599,43, y a partir del 1/05/2009, hasta el 20/07/2009 la cantidad de BsF. 879,30. Así se decide.

Ahora bien, visto el fundamento de apelación interpuesto por la parte demandada, esta juzgadora debe establecer la procedencia de las vacaciones y el bono vacacional, condenado fraccionadamente.

En tal sentido, habida cuenta de que le periodo laboral del actor fue de 11 meses, la parte actora reclama dentro de lso conceptos laborales, el derecho a las vacaciones y bono vacacional, a razón de 15 días por 12 meses el primero y, 7 días por 12 meses el segundo respectivamente.

Así las cosas, nuestra norma sustantiva señala en relación a las vacaciones y al bono vacacional lo siguiente:
“Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.
A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo, el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley.
Parágrafo Único: El trabajador podrá prestar servicio en los días adicionales de disfrute a que pueda tener derecho conforme a su antigüedad, a su libre decisión. En este caso tendrá derecho al pago adicional de los salarios que se causen con ocasión del trabajo prestado”.
“Artículo 223. Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año a partir de la vigencia de esta Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la inicialmente prevista de siete (7) salarios. Si fuere el caso, de que el trabajador debe recibir en razón de su antigüedad una cantidad que exceda a los siete (7) salarios iniciales, recibirá la cantidad a que se haya hecho acreedor, sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo respecto de la bonificación adicional de un día de salario por año de servicio a partir de su vigencia”.
Del contenido de los artículos supra indicados, así como de la jurisprudencia patria, tales beneficios son otorgados una vez el trabajador cumpla el año de servicio, en tal sentido, que si el trabajador no tuviere cumplidos los 12 meses de servicios, solicitará el beneficio de manera fraccionada.
Así las cosas, quien decide o libelar, que la parte actora al solicitar dichos beneficios, lo solicitó en virtud de 15 X12 y de 7 X 12, lo cual infiere esta sentenciadora, que solicitó el máximo de los días, aún cuando tal solo tenía 11 meses de servicio.
De otra parte en la sentencia recurrida, el juez a quo señaló lo siguiente:
“(…) Vacaciones y bono vacacional fraccionados, se observa que la parte pretende las fracciones correspondientes a los 11 meses de prestación efectiva del servicio, lo cual no es correcto, toda vez que tal como se ha señalado prestó servicios durante 10 meses, y atendiendo a lo establecido en las cláusula Trigésima y Trigésima Primera de la Convención Colectiva, se condena a la demandada al pago de 13,33 días por vacaciones fraccionadas y 6,66 días por bono vacacional fraccionado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al último salario normal devengado por el actor para la cuantificación de los mismos. Así se establece.”
Visto lo anterior, quien observa que ciertamente el juez a quo, condenó las vacaciones y el bono vacacional fraccionado, aún cuando estos no fueron solicitados, en consecuencia es forzoso para quien decide, declara procedente lo solicitado por la parte accioanada. Así se decide.
Así las cosas, en virtud del principio cuantum apelatio cuantum devolutio, quien decide pasa de seguida a transcribir los puntos de la sentencias los cuales no fueron apeladas por ninguna de las dos partes y en consecuencia quedaron firmes.
En lo atinente al monto percibido por concepto de comisión por 10% del consumo, observamos que la demandada negó los montos señalados en el escrito libelar y adujo que el actor por este concepto percibió las cantidades que se desprenden de los recibos de pago que rielan a los autos, así las cosas de una revisión exhaustiva de los aludidos recibos de pago, se evidencia que ciertamente el demandante recibió por este concepto, los montos indicados en cada uno de ellos, sin que exista en autos elementos de prueba alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, que haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, ni que haya sido acreedor de cantidades superiores, por lo que mal podrían ser consideradas a los efectos del cálculo de los conceptos como lo pretende la parte actora y se deben tomar en cuenta son las reflejadas en los recibos de pago (folios Nº 90 al 145, ambos inclusive). Así se decide.

En lo atinente a lo devengado por el reclamante por concepto de propina, tenemos que la demandada invocó la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda. Al respecto, este Juzgador observa que la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, y resulta necesario verificar si la demandada es o no parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo,

En tal sentido, se evidencia del vuelto del folio Nº 194, contentivo del auto de depósito dictado por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, que la demandada se encuentra dentro de las empresas que conforman Canares y que suscribieron la mencionada Convención Colectiva, motivo por el cual resulta aplicable lo allí establecido.

En tal sentido, del contenido en la cláusula Trigésima Quinta se establece lo siguiente: “A los fines de fijar el valor que para los Trabajadores o Trabajadoras representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente las perciban, de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, Para los efectos de la inclusión de este concepto en el salario, a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso y, feriados y reposo, se reconoce y fija el valor de la comida en la cantidad se tomará como tal valor del derecho la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 150,oo) diarios”, es decir, actualmente BsF. 0,15.

Así las cosas, de una revisión de los recibos de pago consignados por ambas partes, se evidencia que el demandante recibió por este concepto la cantidad de BsF. 0,15, establecida en la Convención Colectiva, motivo por el cual es este el monto a considerar para los efectos del cálculo de los beneficios laborales del actor y no las cantidades invocadas en el escrito libelar. Así se decide.

Respecto al bono nocturno, tenemos que ambas partes están contestes con el hecho que el actor laboró un horario comprendido entre las 11:30 a.m a 2:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m, es decir, una jornada mixta pero cuyo período nocturno no es mayor a 4 horas, motivo por el cual no le resulta aplicable el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en concordancia con lo previsto en el 195 eiusdem.

Ahora bien, de los recibos de pago se evidencia que la demandada realizó el pago por este concepto, pese a que el actor no cumplía con los requisitos establecidos en la norma para hacerse acreedor de éste, sin embargo, mal podría ser considerado el bono nocturno a los efectos del cálculo de los conceptos laborales correspondientes al demandante, por cuanto se trata un pago de lo indebido y de considerarse, se constituiría en un enriquecimiento sin causa, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 1.178, 1.179 y 1.184 del Código Civil. Así se decide.

En referencia al concepto denominado “día adicional mensual”, que pretende la parte actora sea considerado como salario, tenemos que no se especificaron las circunstancias sobre las cuales se realiza este pedimento y de autos no existe elemento alguno que lleve a la convicción de este Juzgador el hecho que el demandante lo haya percibido de forma regular y permanente, motivo por el cual mal podría considerarse como parte integrante del salario devengado por el demandante. Así se decide.

De la procedencia o no de los conceptos reclamados y sus respectivas bases de cálculo:

En lo atinente a lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que anteriormente se declaró su improcedencia por no constar en autos el despido invocado por la parte actora. Así se declara.

Respecto a lo reclamado por días feriados laborados en los años 2008 y 2009 no pagados, se observa que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social (sentencia Nº 1251, de fecha 9 de noviembre de 2010) en el sentido que corresponde a la parte actora la carga de demostrar los excesos legales, y de un análisis de los elementos de pruebas de autos, no existe alguno que permita llevar a la convicción de este sentenciador que el demandante haya laborado en días feriado distintos a los pagados por la demandada, de acuerdo a lo que se evidencia en los recibos de pago, motivo por el cual se declara a improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se declara.

En referencia a lo peticionado por “remuneración del día de descanso” y “recargo del día domingo”, tenemos que de los recibos de pago se evidencia que la demandada cumplió con el pago correspondiente a estos conceptos, motivo por el cual resulta improcedente lo demandado. Así se decide.

Respecto a lo demandando por “salarios mínimos retenidos desde agosto de 2008 a julio de 2009”, tenemos que a los autos no existe elemento de prueba alguno que evidencia la supuesta retención del 10% del salario fijo, invocada en el escrito libelar, por el contrario, de los recibos de pago suscritos por el actor, se observa que recibió completo el pago correspondiente, motivo por el cual resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide.

En referencia a lo reclamado por concepto de bono nocturno, como indicados anteriormente, el actor laboró una jornada mixta pero cuyo período nocturno no es mayor de 4 horas, motivo por el cual no le resulta aplicable el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en concordancia con lo previsto en el 195 eiusdem. Así se decide.

Resuelto todo lo anterior concluimos que el salario mixto devengado por el actor estaba compuesto por una parte fija que se correspondía con el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, de BsF. 599,43, desde el 21 de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2009 y desde el 1 de mayo de 2009, la cantidad de BsF. 879,30, más una porción variable integrada por: A) el 10% del recargo del consumo de acuerdo a los montos que se reflejan en los recibos de pago que rielan insertos a los folios Nº 90 al 145 y; B) Bsf. 0,15 diarios correspondiente a las propinas dejadas por los clientes (según cláusula 35 Convención Colectiva), a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de lo anteriormente expuesto, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece.

En cuanto a los salarios normales, tenemos que comprende el salario mixto ante referido, mas el pago por día de descanso, domingos y feriados, “día de descanso por comisión” y “día de descanso por propina” (que se evidencian de los recibos de pago que rielan a los folios Nº 90 al 145, en virtud del impacto de la parte variable del salario del actor), para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.

En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en las cláusulas 32 y 31 de la Convención Colectiva, respectivamente, es decir 38 días por año para las utilidades y 8 días por bono vacacional, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.

Ahora bien, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos que proceden a favor de la parte actora, en tal sentido tenemos que de una revisión de los elementos probatorios de autos no existe alguno que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de los siguientes conceptos:

Prestación de antigüedad e intereses tenemos que la parte prestó el servicio durante 10 meses y 29 días, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 45 días, de conformidad con lo establecido en el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.

Utilidades fraccionadas, procede el pago de este concepto sobre la base de lo establecido en las cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva, por lo que se ordena el pago de 18,99 días por este concepto, correspondiente a los 6 meses efectivos de prestación de servicios para el año 2009, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal devengado por el actor en dicho ejercicio económico. Así se establece.

También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.

En lo atinente a la compensación solicitada por la demandada, tenemos que no cursa a los autos elemento alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador que el demandante haya laborado el preaviso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta procedente la deducción de la cantidad de quince días por este concepto, es decir, BsF. 439,65, que se corresponden con el último salario fijo devengado por el actor. Así se declara.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia de fecha dictada el 16/03/2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia de fecha dictada el 16/03/2011 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.; TERCERO: Se modifica el fallo recurrido solo en lo concerniente a la condenatoria de las vacaciones y bono vacacional. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano OMAR ORLANDO CHACÓN VIVAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.164.123 en contra del RESTAURANT EL SALÓN DEL POLLO C.A. (INVERSIONES NUGOMEN C.A). QUINTO: Se ordena a la empresa accionada cancelar a la parte actora, los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los 26 días del mes de Julio de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación

LA JUEZ

Dra. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. ISRAEL ORTIZ

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. ISRAEL ORTIZ

GON/TM/ns