REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, diecinueve (19) de julio de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2010-001849 PARTE ACTORA: JORGE EVARISTO FARNUM RAMÍREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 5.728.542. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS EDUARDO COLMENARES SÁNCHEZ, LUIS EDUARDO COLMENARES MORENO, MERLY MONTERO REBOLLEDO y MARÍA ALEJANDRA GRILLO HERNÁNDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 28.216, 98.378, 86.559 y 124.529, respectivamente. PARTE DEMANDADA: INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A. (INMERCA), sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 07 de mayo de 1991, quedando anotada bajo el No. 52, Tomo 59-A-Pro., adscrita al Municipio Bolivariano Libertador. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS ENRIQUE PINTO OTTATI, ORLANDO LUGO y JOHAN LÓPEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.359, 29.443 y 101.527, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las aapelaciones interpuestas en fecha 01 y 06 de diciembre de 2010 por los abogados CARLOS PINTO y MARÍA ALEJANDRA GRILLO, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de enero de 2011. En fecha 19 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 07 de febrero de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 14 de febrero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día jueves 14 de abril de 2011 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó a prestar servicios para la empresa INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A. (INMERCA) en fecha 03 de octubre de 2006 desempeñándose como Coordinador General y a partir del mes de octubre de 2007 ejerció el cargo de Presidente, vínculo que se extinguió con motivo del nombramiento de un nuevo Presidente el cual fue publicado en Gaceta Oficial el día 10 de diciembre de 2008, lo cual fue equivalente a un despido, pero que el actor estuvo obligado a permanecer en su cargo por las responsabilidades inherentes al mismo hasta el día 29 de diciembre de 2008 cuando se materializó su sustitución, haciéndole entrega formal del cargo mediante acta y ante testigos; que en consecuencia de lo anterior tenía una antigüedad de 2 años, 2 meses y 26 días pero sabiendo que por ser un trabajador de dirección no le era aplicable la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sí tenía derecho a que se le respetara el tiempo de preaviso establecido en el artículo 104 ejusdem y en caso de omitirse debía considerarse dicho lapso para todos los efectos legales , es decir, a la extensión legal de la antigüedad por el preaviso omitido prevista en el parágrafo único del citado artículo; que aunque no fue notificado personalmente, se enteró del nombramiento del nuevo presidente el día 10 de diciembre de 2008 y si ello se considera como una notificación del despido, al haber continuado trabajando, entre otras razones para preparar le entrega de cuentas hasta el día 29 de diciembre de 2008, inclusive, por lo que sólo habría disfrutado de 19 días de preaviso en lugar de los 30 que le correspondían por tener más de 1 año de trabajo ininterrumpido y por consiguiente los 11 días restantes deben sumarse a su antigüedad y para todos los efectos legales su fecha de egreso sería el día 09 de enero de 2009 y su antigüedad de 2 años, 3 meses y 7 días; señaló además que luego de ocurrida su remoción del cargo y hasta la fecha la empresa no le ha pagado el monto correspondiente a sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, procediendo en consecuencia a demandar el pago de lo que consideraba le adeudaban, para ello señaló que su último salario normal se encontraba constituido por un salario básico de Bs. 5.500, más una prima mensual por su nivel profesional de Bs. 60 más una prima mensual por hijos de Bs. 10, lo cual suma un salario básico mensual de Bs. 5.570 equivalentes a Bs. 185,67 diarios; que le correspondía anualmente el pago de 120 días de salario básico por concepto de utilidades o bonificación de fin de año, por un monto de Bs. 1.856,67 (Cuota parte o Doceavo de Utilidades o Bonificación de Fin de año Convencional); que de conformidad con la Convención Colectiva de INMERCA le correspondía el pago de 55 días de bonificación al momento de disfrutar sus vacaciones, por lo que si su salario básico diario era de Bs. 185,67, por este concepto arrojaba la cantidad de Bs. 850,97; concluyendo de lo anterior que el último salario normal o integral mensual devengado fue de Bs. 8.277,64, equivalentes a Bs. 275,92; en definitiva reclamó los siguientes conceptos y cantidades: 1) Bs. 26.512,97 por concepto de prestaciones sociales o indemnización de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ) más 2 días adicionales; 2) Bs. 5.319,76 por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; 3) Bs. 10.443,75,por concepto de vacaciones no disfrutadas ni pagadas, de los periodos 2006-2007 y 2008-2009; 4) Bs. 22.976,25, por concepto de bono vacacional a los periodos 2006-2007 y 2008-2009, así como el bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2008-2009; 5) Bs. 2.599,33 por concepto de 14 días de salario por el tiempo trabajado del 15 de diciembre de 2009 al 29 del mismo mes y año; 6) Bs. 2.228,00 por concepto de 11 días de salario por el lapso de preaviso omitido; 7) Bs. 12.109,35 por concepto de intereses moratorios; 8) Bs. 16.696,19 por concepto de ajuste por inflación de las cantidades adeudadas, estimando finalmente su reclamación en la suma de Bs. 98.885,60. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda señaló expresamente que convenía en los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio el día 03 de octubre de 2006 con el cargo de Coordinador general, adscrito a la Presidencia de la empresa ejercido hasta el 17 de octubre de 2007, que en fecha 18 de octubre de 2007 fue designado Presidente de la empresa, que por ser un trabajador de dirección no le correspondía el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se le adeudan 25 días de salario por concepto de vacaciones no disfrutadas por el período 2006-2007 y la misma cantidad de días por el no disfrute en el periodo 2007-2008, sin embargo rechaza los cálculos que a tales efectos realizó la parte actora, también aceptó que el demandante no retiró su liquidación de prestaciones sociales y que nunca se apersonó a retirarla, hecho que no es imputable a la empresa y por lo tanto no pueden generarse intereses; por otro lado rechazó expresamente que el actor no fuera notificado de la nueva designación del Presidente de la empresa en fecha 10 de diciembre de 2008 por cuanto se encontraba presente en el acta de asamblea levantada, negó también la procedencia de la indemnización prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por considerar que el cargo ejercido por el demandante es de función pública por desempeñarse en un ente adscrito funcionalmente a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador y por tratarse de una “empresa del estado” señalando en su criterio que la designación de un nuevo Presidente de INMERCA no puede ser considerada como un despido injustificado ni generar indemnizaciones por concepto de preaviso omitido, negó igualmente que el actor ejerciera funciones hasta el día 29 de diciembre de 2008 indicando que en realidad lo hizo hasta el día 22 de diciembre de 2008; rechazó la cantidad total estimada objeto de reclamo, los factores y montos utilizados para el cálculo del salario integral diario, para el salario básico así como para la cuota parte de bonificación de fin de año señalando en este sentido que la convención colectiva vigente en INMERCA prevé que los conceptos para el pago de bonificación de fin de año eran de 110 días para el primer año, 113 días para el segundo año y finalmente de 115 días para el tercer año de vigencia de dicha convención por lo que en ningún momento podían ser los alegados 120 días; rechazó además los montos reclamados por concepto de prestación de antigüedad, días adicionales, negó que el trabajador no percibiera los bonos vacacionales correspondientes a los periodos 2006-2007 y 2007-2008, el salario base de cálculo para el pago de dicho concepto, que se adeudaran 14 días de salario básico, los días reclamados por preaviso omitido, el ajuste por inflación y la procedencia de intereses moratorios en virtud que el actor prefirió demandar a la empresa en lugar de acudir a retirar su liquidación y en el supuesto negado que se declarasen ha lugar los mismos solicitó que se computaran a partir del día siguiente al vencimiento del lapso previsto por la convención colectiva para el pago de la liquidación, es decir 90 días siguientes al cese del vínculo laboral con la empresa. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que dada la forma en que se dio contestación a la demanda, donde se aceptó la fecha de ingreso el cargo inicial de coordinador y el posterior nombramiento como presidente de la demandada, se circunscribiría a exponer sobre los hechos negados en el referido escrito; así indicó como punto previo que en relación a la prescripción de la acción opuesta por la accionada en su escrito de pruebas, que el nombramiento de la persona que presidió INMERCA con posterioridad a su representado se hizo el 10 de diciembre del año 2008 pero que tuvo que permanecer en la sede de la empresa para hacer la formal entrega hasta el día 29 de diciembre de 2009 y consta que la demanda fue interpuesta antes del año de haber finalizado la relación de trabajo y que fue registrada en tiempo hábil por lo que debía declararse sin lugar la defensa de prescripción opuesta; que si bien era cierto que la demandad era una empresa del estado por tener participación accionaria el estado, específicamente el Municipio Libertador, debía hacerse notar que en la contestación de la demanda INMERCA se limitó a negar de manera pura y simple cada uno de los alegatos, contrariando con ello lo contemplado en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo porque no expresó cuáles eran los motivos de su negativa; que el 10 de diciembre de 2008 su representado fue notificado a través de la Gaceta Oficial de la designación de un nuevo Presidente de INMERCA y consciente que dado el cargo de dirección que ostentaba no le eran aplicables las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo debe interpretarse como un despido el acto por medio del cual se nombra al nuevo presidente y por ello se solicita la aplicación del artículo 104 ejusdem y la extensión legal del preaviso para todos los efectos legales; asimismo indicó que el 29 de diciembre de 2008 es cuando el actor hace formal acta de entrega de la Presidencia, siendo hasta ese día cuando presta formalmente sus servicios y por lo tanto no se le dejó laborar el preaviso completo y en consecuencia se le adeudan 12 días de preaviso omitido; que en la contestación no se señaló qué períodos de vacaciones disfrutó supuestamente y por ello solicita se tenga por reconocido lo indicado en el libelo; que en cuanto al pedimento de la demandada referido al momento desde el cual deben ordenarse los intereses moratorios, llamaba la atención de Tribunal del contenido del artículo 92 de la Constitución, siendo de aplicación preferente a lo que prevé la convención colectiva, a los fines que se ordenaran desde el momento de la finalización de la relación de trabajo; que con respecto a lo esgrimido en la contestación de demanda de que el actor no ha recibido sus prestaciones sociales porque no se ha presentado más a la empresa cuando lo cierto es que nunca se le ha notificado de pago alguno de sus acreencias. Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada insistió en el contenido de la contestación presentada, reconociendo la relación laboral, el ingreso del actor como Coordinador, que en el año 2007 por designación del Alcalde del Municipio Libertador se le nombró Presidente de la empresa, elaborándose un acta y ordenando su publicación en Gaceta del Municipio Bolivariano Libertador; que nunca se negó el cargo desempeñado pero sí que se haya producido un despido injustificado por el hecho de una nueva designación en una empresa del estado municipal de carácter mixto, no pudiendo considerarse a su entender que cada vez que se haga la designación mediante un nuevo alcalde y se haga la entrega del cargo se trate de un despido injustificado por lo que no corresponde indemnización alguna por preaviso en vista que por la naturaleza del cargo que desempeñaba debía hacer la entrega de todo lo que era el material y de las funciones inherentes a su cargo, incluso el día 19 de diciembre de 2008 cuando fue publicada en Gaceta Oficial la nueva designación de Presidente mediante acta de fecha 10 de diciembre de 2008 en donde se encontraba presente el accionante, que el argumento de prescripción quedó descartado en la conversaciones sostenidas durante la audiencia preliminar; que es falso que se hizo una negativa genérica en la contestación de la demanda, que los cálculos hechos en el libelo son difusos y tendientes a originar confusión, considerando improcedentes las cantidades reclamadas por concepto de bono vacacional, vacaciones vencidas y no disfrutadas y los cálculos efectuados por ajuste por inflación siendo ello materia de experticia complementaria del fallo; que la demandada consignó en el expediente el cálculo de lo que en derecho le corresponde al accionante, que se dio cumplimiento al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que debían otorgarse las prerrogativas que asisten a su representado. Vista la causa el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora y de dicha sentencia recurrieron ambas partes. En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, la parte actora recurrente en su exposición señaló que en el devenir del proceso la parte demandada reconoció como ciertos una serie de hechos explanados en el escrito libelar, tales como el inicio de la relación laboral, el ascenso de su representado al cargo de Presidente de la empresa y la finalización del vínculo, estando contestes las partes en que ocurrió en fecha 10 de diciembre de 2008 en virtud del nombramiento del nuevo Presidente de INMERCA, nombramiento que fue realizado en Gaceta Oficial del Municipio Libertador pudiendo entenderse que con ello su representado estaba notificado del despido del cual fue objeto; que tampoco quedó controvertido que su mandante después de la referida fecha continuó prestando servicios hasta el día 29 de diciembre de 2008 preparando la entrega para el Presidente entrante; que se señaló expresamente en el libelo de demanda que reconocido como era que el actor tenía un cargo de dirección no era acreedor de las indemnizaciones por despido contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia del máximo Tribunal y en consecuencia lo que se solicitó fue la aplicación del artículo 104 ejusdem, vale decir, la extensión legal del preaviso, por lo que habiendo laborado 19 días y teniendo derecho a un preaviso de 30 días por tener más 1 año trabajando en la empresa, quedaron 11 días pendientes para todos los efectos legales y que el Tribunal a quo luego de valorar todas las pruebas aportadas y establecer que la demandada nada desvirtuó en relación a lo alegado en el libelo, sin embargo erróneamente dejó de aplicar la disposición contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo cometiendo el vicio de error de petición porque habiendo un hecho incontrovertible como lo fue que la relación laboral finalizó por decisión unilateral del patrono, configurándose un despido por esa nueva designación y ruptura de la relación laboral y por lo tanto debe aplicársele o el artículo 125 o el 104 pero en ningún caso dejar en el limbo al trabajador; que la demandada dada la situación especial de INMERCA pretende arroparse en el hecho de que es una empresa del Municipio Libertador, lo cual no escapa del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y por ello fue declarada sin lugar la incompetencia solicitada toda vez que por ser una sociedad mercantil le son aplicables las normas de derecho laboral y no las de derecho público. Por otro lado, la parte demandada también recurrente manifestó de viva voz ante esta alzada que el alcance de su apelación se circunscribía a objetar que el Tribunal a quo ordenó una indemnización de preaviso conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al mismo tiempo que estableció que no se produjo un despido injustificado, siendo este el único punto de apelación, indicando que el artículo 104 prevé la indemnización sustitutiva de preaviso cuando se trata de despido injustificado, lo cual es contrario al texto de la propia sentencia y que insiste en que en ningún momento hubo despido injustificado señalando que hubo un vicio de contradicción en lo que respecta al dispositivo del fallo y a los conceptos condenados y ante la pregunta formulada por la Juez de este Tribunal en relación a cuál era la consecuencia directa para su representada o en que la afectaba esa supuesta contradicción indicó el apoderado de la accionada que el hecho de admitir la indemnización por preaviso estaría tácitamente reconociéndose que hubo un despido injustificado cuando en efecto no fue así; en cuanto a la exposición de la parte demandante señaló que INMERCA es una empresa de derecho público y que las personas que laboran en ella son funcionarios públicos que si bien no han concursado son “funcionarios en funciones”; insistió en señalar que no hubo despido injustificado porque a pesar de lo que pudiera parecer contrario a la naturaleza del acto, se encontraba presente el Presidente de la empresa, se realizó el acto, en ningún momento se hizo reserva u observación a la realización del acto y que en definitiva lo que se objeta de la sentencia recurrida es la indemnización de preaviso por el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a las partes a los fines de aclarar los puntos apelados y lo rebatido por los apoderados judiciales en relación a ello. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 29 de noviembre de 2010 por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios condenando en consecuencia el pago de los conceptos de indemnización de antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, más 2 días adicionales; intereses sobre prestaciones sociales; vacaciones no disfrutadas ni pagadas, a los periodos 2006-2007 y 2008-2009; bono vacacional a los periodos 2006-2007 y 2008-2009, así como el bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2008-2009; 14 días de salario por el tiempo trabajado del 15/12/2009 al 29/12/2009 y para determinar el monto real adeudo por estos conceptos, así como para el cálculo de lo que corresponda por concepto de intereses de prestaciones sociales, intereses moratorios y corrección monetaria ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo. La apelación de la parte actora se circunscribió a la falta de aplicación del parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir a la extensión legal del preaviso omitido para todos los efectos legales, toda vez que teniendo derecho a 30 días de preaviso por tener más 1 año trabajando en la empresa, quedaron 11 días pendientes para todos los efectos legales y que el Tribunal a quo erróneamente dejó de otorgar toda vez que la relación laboral finalizó por decisión unilateral del patrono, configurándose un despido por esa nueva designación de Presidente en la empresa. La parte demandada fundamentó su recurso en que el Tribunal a quo ordenó una indemnización de preaviso conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y al mismo tiempo estableció que no se produjo un despido injustificado, sosteniendo que en ningún momento hubo despido injustificado y a su decir hubo un vicio de contradicción en lo que respecta al dispositivo del fallo y a los conceptos condenados y que en definitiva lo que se objetaba de la sentencia es la mencionada indemnización condenada. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos los siguientes medios probatorios, anexos al escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 188 al 194, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente: Marcada “1”, de los folios 195 al 223, ambos inclusive, copia certificada del libelo de demanda, auto de admisión y correspondientes notificaciones, se le confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, son demostrativas del registro tempestivo de la demanda conforme lo prevé el literal “d” del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el 1969 del Código Civil. De los folios 224 al 244, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcada “2”, copia simple de Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa demandada y el Frente Revolucionario de Trabajadores de INMERCA (FETRAIN), cuyo objeto de promoción por parte de la demandante era evidenciar las condiciones que regían las relaciones laborales de sus trabajadores, los beneficios socioeconómicos que se encontraban previstos así como el ámbito de aplicación de la misma, si bien es cierto la mencionada instrumental no es susceptible de valoración por constituir un cuerpo normativo que deben ser conocido y aplicado en el caso que corresponda, en virtud del principio iura novit curia, se entiende como un medio de auxilio y facilitación de la labor jurisdiccional. Marcados con los números desde el “3.1” hasta el “3.10”, cursantes de los folios 245 al 254, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, originales de recibos de pago y otras asignaciones, debidamente suscritos por el actor, los cuales fueron expresamente reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio por la parte a quien se les opuso, por lo que se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que el accionante percibía con ocasión al servicio prestado además de su salario básico, una prima por nivel profesional, prima por hijos y ciertas deducciones legales. De los folios 255 al 260, ambos inclusive, marcada “4” , original de documental denominada “Acta de Entrega y Recepción”, elaborada en fecha 29 de diciembre de 2008, suscrita por el actor, ciudadano Jorge Evaristo Farnum, en su condición de Presidente (saliente) y del ciudadano Fidele Franco Manrique en su carácter de Presidente (entrante), mediante la cual se materializó la entrega de la Presidencia de INMERCA, la cual fue reconocida por la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio, por lo que se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que en fecha 10 de diciembre de 2008 se acordó en Acta Extraordinaria de Accionistas la designación de un nuevo Presidente y con motivo de ello se hizo la entrega y presentación de cuentas. Marcadas con los Nos. “5” y “6”, de los folios 261 al 264, ambos inclusive, fueron promovidas copia simple de instrumentales de “Relación de Vacaciones pendientes por disfrute empleados y obreros”, así como relación del personal fijo y contratado de INMERCA, las cuales no fueron desconocidas en la oportunidad de su evacuación y al emanar de la parte demandada se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de ellas que con relación al accionante se indica al folio 261 que se encontraban pendientes de disfrute de vacaciones los periodos 06/07 y 07/08 y asimismo el salario básico, sueldo aprobado al 01 de diciembre de 2008, primas y salario integral. A los folios 265 y 270 de la primera pieza del expediente, marcadas “7” y “9” se promovieron instrumentales que si bien no se encuentran suscritas por persona alguna, fueron reconocidas por la parte demandada, pues tratándose de parte de la documentales requeridas a exhibir, la parte demandada dio por cierto su contenido, motivo por el cual se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de evidenciar los salarios y asignaciones recibidas durante la vigencia de la relación laboral. De los folios 266 al 269, así como del 271 al 276, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcadas “8” y “10”, copias simples de Gacetas Municipales registradas en fecha 29 de octubre de 2007 y 19 de diciembre de 2008, mediante las cuales se designó al demandante como Presidente de INMERCA y se designó al ciudadano FIDELE FRANCO MANRIQUE para ese cargo a partir del día 10 de diciembre de 2008, documentales que se desechan por no aportar nada a la solución del controvertido, siendo hechos plenamente reconocidos por las partes. De los folios 277 al 282, ambos inclusive, de la primera pieza, marcadas “11”, “12”, “13”,“14” y “15”, documentales emanadas de la parte demandada, que nada aportan a la solución del controvertido en el presente asunto, motivo por el cual se desestiman. Con relación a la exhibición de los recibos de pago solicitada por la parte actora, así como de las documentales marcadas con los Nos. “5”, “6”, “7”, “9”, “11”, “12”, “13”, “14” y “15”, observa quien decide de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la parte demandada expresamente reconoció las copias simples promovidas por aquella, motivo por el cual resultaba innecesaria la exhibición, teniéndose como ciertas las promovidas y en consecuencia se ratifica la valoración que de tales instrumentos se hizo con precedencia. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjuntos al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 145 al 150, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente fueron promovidos los siguientes medios probatorios: Marcada “B” de los folios 151 al 154, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia simple de de Gaceta Municipal registrada en fecha 19 de diciembre de 2008, mediante la cual se designó al ciudadano FIDELE FRANCO MANRIQUE para el cargo de Presidente de INMERCA a partir del día 10 de diciembre de 2008, prueba común aportada por la demandante, por lo que se ratifica lo analizado precedentemente en relación a la misma. A los folios 155 y 156 de la primera pieza, marcadas ”C” y “D”, documentales que nada aportan a la solución del controvertido por no estar discutida ni la fecha de ingreso ni los cargos ocupados por el accionante dentro de la empresa demandada, por lo que se desechan del material probatorio. De los folios 157 al 177, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, copia simple de ejemplar de Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa demandada y el Frente Revolucionario de Trabajadores de INMERCA (FETRAIN), habiendo sido promovida por la parte actora, se da por reproducida la valoración realizada con anterioridad. A los folios 178, 179 y 180, marcados “F” y “G”, documentales en original que fueron desconocidas por el apoderado judicial de la parte actora por no emanar de su representado y no tener suscripción del actor, son desechadas en consecuencia por no serle oponibles y no haber insistido la parte demandada en algún medio probatorio auxiliar que las ratificara. Marcadas “H” e “I”, folios 181 y 182 de la primera pieza, documentales que nada aportan a la solución del controvertido y por lo tanto se desestima su valoración. Al folio 183, marcada “J”, original de constancia de trabajo emitida en fecha 02 de noviembre de 2007 por la demandada y que no fue desconocida por la parte actora, que se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 184 al 187, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, marcada “K”, copia simple de ejemplar de Gaceta Municipal que se aprecia conforme lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no obstante nada aporta al controvertido en este asunto. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta; en primer lugar declaró la improcedencia de la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada y seguidamente estableció que conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo tenía la parte demandada la carga probatoria a los fines de desvirtuar las pretensiones del accionante referidas a los alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, porque en definitiva es quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc; que conforme a lo debatido y probado en autos, la parte demandada no probó que cumplió con el pago de las obligaciones contraídas con el demandante por su prestación de servicios, por tal razón consideró ajustados a derecho los conceptos de indemnización de antigüedad, días adicionales de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas ni pagadas de los periodos 2006-2007 y 2008-2009, bono vacacional de los periodos 2006-2007 y 2008-2009, así como el bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 2008-2009, 14 días de salario por el tiempo trabajado del 15/12/2009 al 29/12-2009 y para determinar el monto real adeudo por estos conceptos, ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, estableciendo que dichos cálculos se hicieran mediante la revisión de los registros de nómina de la empresa accionada desde la fecha de ingreso a la de egreso, el salario alegado, probado y no desvirtuado por la demandada, señalados en los recibos de pago cursantes en autos; en cuanto a las vacaciones y bono vacacional, que los mismos procedían conforme a lo establecido en la cláusula 40 de la Convención Colectiva y conforme a lo establecido en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, también declaró la procedencia en derecho de los conceptos de intereses moratorios y ajuste por inflación, montos que deberían ser determinados por medio de la experticia complementaria del fallo; finalmente declaró la improcedencia de los 11 días de preaviso omitido. Tal como se expusiera al momento de delimitar la controversia en alzada, la parte actora recurrió de la sentencia proferida en primera instancia por la falta de aplicación del parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir de la extensión para todos los efectos legales del preaviso omitido, por haber laborado sólo 19 días de los 30 días que le correspondían, siendo objeto de reclamo únicamente los 11 días pendientes y su consecuente extensión para el cómputo de la antigüedad y el cálculo de los conceptos derivados de la prestación del servicio; por otro lado se observa que la parte demandada únicamente objetó la indemnización de preaviso conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo por sostener que hubo una contradicción en la sentencia al sostener que hubo un despido injustificado. Para decidir, este Tribunal observa que la recurrida en su motivación para declarar la improcedencia del reclamo de los 11 días de preaviso omitido, solamente se limitó a señalar que por haber quedado demostrado el carácter de empleado de dirección de la parte actora, era improcedente el referido pedimento, no evidenciando este Juzgado Superior que la juez se haya pronunciado en el texto de la decisión en relación a lo justificado o injustificado del despido, ni siquiera a la calificación o no del cargo de dirección, pero esta última ni siquiera estaba debatida, por estar las partes contestes en que el demandante era un trabajador de dirección; en cuanto a la calificación del despido se observa que pudiera incidir simplemente en la consideración del preaviso, verificándose de la lectura de la sentencia que este concepto igualmente fue condenado, por lo que aún cuando hubo una falta de motivación, ello en nada hubiese alterado o perjudicado los términos de la condenatoria; ahora bien, se observa que al revisar el contexto del artículo 104 y tomando en consideración la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social al respecto, se tiene que dicha norma se refiere al preaviso que le corresponde legal y jurisprudencialmente a los trabajadores de dirección cuando por voluntad unilateral del patrono, entendida esta unilateralidad como la decisión voluntaria del empleador de poner fin a la relación laboral, el término que se le da jurídicamente a esa unilateralidad es el despido que produce el patrono en contra del trabajador de dirección en este caso y por lo tanto lo justificado o no del despido dependerá si existe alguna causal invocada por el patrono para considerar que el mismo se produjo injustificadamente (artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo), pero tal situación no resulta relevante en el presente caso porque la ruptura unilateral del vínculo se dio sin mediar ningún tipo de justificación o causal, es evidente que el despido fue injustificado, pero en atención al tipo de trabajador de que se trata no le correspondía en modo alguno la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo porque el trabajador de dirección está excluido del beneficio contenido en esta norma en todo su contexto al no gozar de estabilidad laboral, siendo así el patrono puede prescindir de la relación de manera unilateral sea con justa causa o no y el trabajador no podrá optar a la reincorporación a su puesto de trabajo, tratándose de los únicos trabajadores que no tienen el beneficio del artículo 125 porque están calificados por la ley como aquellos trabajadores que intervienen en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa o aquel que tiene el carácter de representante del patrono, tal como lo define el artículo 42 ejusdem, y por interpretación jurisprudencial es ampliamente conocido que siempre debe aplicarse para estos supuestos lo dispuesto en el artículo 104 de la ley sustantiva. Así se establece.- Por las consideraciones precedentemente expuestas, se verifica que la juez erró al no condenar el pago de los 11 días de preaviso, porque efectivamente el trabajador era acreedor de dicho preaviso y en virtud del tiempo de servicio superior a un año le correspondían 30 días conforme el literal “c” , por lo que habiendo trabajado sólo 19 días de ese preaviso porque tuvo que hacer la entrega efectiva, le corresponden en derecho el pago de los 11 días restantes y en aplicación del parágrafo único del mismo la adición de ese lapso de preaviso omitido a la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales, motivo por el cual debe declararse con lugar la apelación interpuesta por la parte actora y sin lugar el de la parte demandada. Así las cosas y a tenor de lo establecido en el parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena adicionar los 11 días de preaviso omitido a la antigüedad del trabajador, por lo que habiendo ingresado en fecha 03 de octubre de 2006 y sumados 11 días de preaviso omitido (por haber cumplido 19 de los 30 días previstos legalmente) a la fecha de egreso el día 10 de diciembre de 2008, se tiene como fecha de terminación efectiva de la relación laboral el día 10 de enero de 2009 y por ende que la antigüedad del trabajador que servirá como parámetro para la cuantificación de los montos a ser cancelados, será de 2 años, 3 meses y 7 días. Así se establece. En consecuencia de la anterior declaratoria, procede el cálculo de los conceptos condenados a tenor de los siguientes parámetros: En cuanto a la Prestación de Antigüedad, así como el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, teniendo un tiempo de servicio de 2 años, 3 meses y 7 días, le corresponden un total de 122 días (45 días por el primer año + 62 días por el segundo año y sus días adicionales +15 días por los 3 meses correspondientes al último año); el salario a considerar para el cálculo de este concepto, será el devengado en el mes a que corresponda lo acreditado o depositado y su cuantificación se hará a través de una experticia complementaria del fallo que realizará un solo experto contable y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada; el experto deberá tomar en cuenta como fecha de inicio de la relación laboral el 03 de octubre de 2006 y la fecha de extinción de la relación de trabajo el 10 de enero de 2009 y atenderá a los salarios que constan en los recibos de pago cursantes a los folios 245 al 254, ambos inclusive de la primera pieza del expediente,en el entendido que de no tener la información necesaria, el experto tome en cuenta los salarios normales integrales señalados por la parte actora en su escrito libelar. Asimismo, se tomará para el cálculo de las alícuotas correspondientes, las utilidades y el bono vacacional que de conformidad con lo expresamente reconocido por la parte accionada son 120 días y 55 días, respectivamente, por año completo trabajado. Finalmente una vez determinados los salarios, deberá el experto calcular los intereses de la prestación de antigüedad generados de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y así determinar la cantidad resultante que por estos conceptos se adeuden al trabajador. Se ordena el pago correspondiente a Vacaciones no disfrutadas (periodos 2006-2007, 2007-2008 y fracción periodo 2008-2009), y por cuanto la demandada reconoció que otorgaba al trabajador 25 días, se tomarán estos para determinar la cantidad de días a cancelar para el primer y segundo año y para la fracción de días de vacaciones que le corresponden, se observa que entre el 03 de octubre de 2008 y el 10 de enero de 2009, el actor prestó 3 meses completos de servicio, por lo que la operación aritmética sería: 25 días /12 meses = 2,08 por mes x 3 meses = 6,25 x el último salario normal diario. Asimismo se condena el pago del Bono vacacional (periodos 2006-2007-2007-2008 y fracción del periodo 2008-2009), y en relación a ello se observa que la demandada reconoce que cancela la cantidad de 55 días por concepto de bono vacacional, en consecuencia deberá atenderse a ello para el cálculo del primer y segundo periodo y por cuanto prestó servicios durante 3 meses completos en el periodo del 03 de octubre de 2008 al 10 de enero de 2009, se efectúa el siguiente cálculo: 55 días /12 meses = 4,58 días por mes x 3 meses = 13,74 x el último salario normal diario. Igualmente se condena a la demandada al pago de 14 días de salario básico, incluidas las respectivas primas por nivel profesional y por hijos, en base al último salario diario alegado por la parte actora y que no fue desvirtuado por la demandada de Bs. 185,67 por lo que por este concepto se adeuda la cantidad de Bs. 2.599.33. Así se establece. Así mismo se ordena pagar los 11 días adicionales del preaviso omitido que suman los 30 días a que se refiere el literal “c” del artículo 104 ejusdem que le corresponden al actor por su tiempo efectivo de trabajo, que suman la cantidad de Bs. 2.042,37. Asi se establece. Finalmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios e indexación de los conceptos anteriormente mencionados, cuya cuantificación se hará por experticia complementaria del fallo por el mismo experto que resulte designado por el Tribunal de Ejecución para determinar la prestación de antigüedad y sus intereses y cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada como un emolumento procesal, tal como lo ha establecido la Sala Plena en distintas sentencias y bajo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia. C.A,, que son como sigue a continuación : De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de intereses de mora de la prestación de antigüedad y sus intereses, computada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (10 de enero de 2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora los cuales no serán objeto de capitalización. Así se establece. Asimismo, procede la condenatoria de indexación, por lo cual se ordena el pago de los montos que se determinen en la experticia complementaria con respecto a los conceptos condenados, para la antigüedad y sus intereses desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (10 de enero de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme y para el resto de los conceptos desde la fecha de notificación de la parte demandada (28 de enero de 2010) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomando en cuenta para dicho cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por causas no imputables a las partes, tales como vacaciones judiciales, entre otros. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con lugar el recurso de apelación de la parte actora, con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada y en virtud de las prerrogativas de las que goza la parte demandada no se condena en costas a la misma. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 01 de diciembre de 2010 por el abogado CARLOS PINTO en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 06 de diciembre de 2010 por la abogada MARÍA ALEJANDRA GRILLO, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de noviembre de 2010. TERCERO: CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano JORGE EVARISTO FARNUM RAMÍREZ en contra de la sociedad mercantil INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A. (INMERCA). CUARTO: Se ordena a la parte demandada INTEGRAL DE MERCADOS Y ALMACENES, C.A. (INMERCA) a cancelar al ciudadano JORGE EVARISTO FARNUM RAMÍREZ los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión y bajo los parámetros establecidos anteriormente. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la notificación del Síndico Procurador del Municipio Libertador de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE AL SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO LIBERTADOR. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de julio de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 19 de julio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001849 JG/IO/ksr.