REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintiuno (21) de julio de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-000247 PARTE ACTORA: YAN CARLOS BETANCO CHACÓN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.710.858. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL LEONARDO FERMÍN, ROSA CHACÓN y ALEJANDRA FERMÍN NOGALES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente. PARTE DEMANDADA: VIC-OPTI, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 18 de marzo de 1976, quedando inscrita bajo el No. 88, Tomo 21-A y OPTICA CARONÍ, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de junio de 1976, anotada bajo el No. 31, Tomo 81-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: BENJAMÍN KLAHR, ALBERTO BORGES, MARÍA LÓPEZ ARÉVALO, ELENA BIASILLO IALONGO y ANDREÍNA POLAZZO IRIBARREN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 11.471, 6.080, 64.183, 86.825 y 127.264, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 15 y 16 de febrero de 2011 por las abogadas ALEJANDRA FERMÍN y MARÍA LÓPEZ, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de febrero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 18 de febrero de 2011. En fecha 2 de febrero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 28 de febrero de 2011 se ordenó su devolución al Juzgado de la recurrida en virtud que se evidenció que no se pronunció sobre la apelación interpuesta por la parte actora y no se tramitó el recurso conforme los números de asunto asignados en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial; una vez subsanado lo anterior, este Juzgado Superior por auto de fecha 22 de marzo del año en curso se dio formal recibo al asunto exponiendo los motivos por los cuales no se daba por recibido ni se fijaría la audiencia oral y pública dentro de los lapsos legalmente previstos y de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 29 de marzo de 2011 se dispuso que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles 29 de junio de 2011 a las 10:00 a.m.; en la oportunidad antes señalada una vez oídas las exposiciones de las partes, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día jueves 14 de julio de 2011, expresando las razones por las cuales no se hacía dentro de los cinco días hábiles siguientes. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la actora en su libelo de demanda que prestó sus servicios de manera personal, directa, y subordinada de manera ininterrumpida para las sociedades mercantiles demandadas las cuales funcionan en la misma sede y que a su decir forman una unidad económica en virtud de ser solidariamente responsables entre sí por las obligaciones contractuales adquiridas con el actor, comenzando en fecha 01 de mayo de 1994 hasta el día 03 de octubre de 2008 cuando fue despedido en forma injustificada, teniendo en consecuencia un tiempo de servicio de 14 años, 5 meses y 3 días; que se inició como Técnico Óptico, que su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 11:00 a.m. a 11:00 p.m., que los días sábados era de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., y los domingos de 9:00 a.m. a 3:00 p.m., en forma continua e ininterrumpida, totalizando 74 horas por semana laborando por encima del límite máximo legal para la jornada mixta, teniendo un exceso de 26 horas extraordinarias por semana (20 nocturnas y 6 diurnas), sin día libre de descanso semanal; que percibía un salario mixto conformado por un salario básico (salario mínimo), más comisiones por producción, por asistencia y por calidad, bonos por trabajos realizados y horas extraordinarias en jornada diurna y nocturna; señaló cada uno de los salarios devengados durante la relación laboral indicando su composición de salario básico mensual, comisiones y horas extraordinarias efectuando el cálculo del valor de las mismas para su pago; que en fecha 02 de octubre de 2009 demandó por cobro de diferencias de prestaciones sociales, causa que quedó desistida por incomparecencia del actor a la audiencia preliminar; que reclamaba el pago de las vacaciones causadas y no disfrutadas, toda vez que al cumplir el año de servicio el patrono no le concedió las vacaciones que le correspondían por ley, y así sucedió con los restantes períodos vacacionales, adeudándole los siguientes períodos: del 01 de mayo de 1994 al año 2008 así como los correspondientes bonos vacacionales desde el año 1995 hasta el año 2008; también reclamó las utilidades anuales manifestando no haber recibido durante toda la relación laboral pago alguno por este concepto y demandándolo en base a 120 días como límite legal máximo indicando que es la cantidad de días que paga la accionada a sus trabajadores y que le fue ofrecido al accionante al momento de su contratación; reclamó también el pago de 17.537,50 horas extraordinarias diurnas y nocturnas en jornada mixta por la cantidad de Bs. 481.145,03, discriminando las semanas y las horas laboradas en exceso en cada una de ellas y que debieron ser pagadas conforme lo previsto en el parágrafo único del artículo 202 de la Ley Orgánica del Trabajo señalando que el salario base para el pago de las mismas es de Bs. 3.819,24 mensuales; asimismo reclamó el pago de la indemnización de antigüedad que nunca le fue pagada conforme lo prevé el artículo 108 ejusdem, señalando que el salario normal devengado en el mes inmediato anterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley era de Bs.52,84 mensuales, equivalentes a Bs. 1,76 diarios y por cuanto se le adeudan 90 días arroja la cantidad de Bs. 158,40; también demandó la compensación por transferencia conforme el artículo 666 de la ley sustantiva y en base a las mismas consideraciones para la indemnización de antigüedad alega se le adeuda por este concepto la suma de Bs. 158,40; demandó igualmente los intereses sobre la prestación de antigüedad causada en el régimen legal anterior; con respecto a la prestación de antigüedad del nuevo régimen reclamó en base a los salario normales devengados, las alícuotas de utilidades y de bono vacacional causados para un total de Bs. 122.442, 80 y como monto demandado por concepto de pago adicional de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 30.200,02; por las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo reclamó 150 y 90 días, respectivamente señalando que por ambos conceptos se adeudaban las cantidades de Bs. 47.199 y 28.319,40, respectivamente; demandó la cantidad de Bs. 2.735,81 por vacaciones fraccionadas y Bs. 1.978,37 de bono vacacional fraccionado, los intereses de prestación de antigüedad, el ajuste de los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, los días feriados laborados por la cantidad de Bs. 185.098,51 por concepto de 726 domingos laborados, los intereses de mora y la indexación judicial sobre las sumas adeudadas calculadas en Bs. 1.396.601,47 menos la cantidad de Bs. 87.583,97 que fue el monto recibido por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos, señalando que su reclamación en definitiva estaba estimada en la cantidad de Bs. 1.309.017,50. Por su parte, la demandada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo el alegato del actor relativo a que las codemandadas funcionaban en la misma sede y que la prestación del servicio se hizo de manera ininterrumpida para ellas indicando en su defensa que el accionantes prestó servicios para la empresa VIC-OPTI, C.A. hasta el día 03 de octubre de 2008 cuando finalizó la relación laboral y que se trata de 2 empresas separadas e independientes entre sí con sede propia cada una; negó además la jornada de trabajo alegada, que con motivo de ello el actor totalice 74 horas de labor por semana con exceso de 26 horas semanales, discriminadas en 6 horas nocturnas y 20 diurnas durante la vigencia de la relación laboral; rechazó la extensa relación de horas extras reseñada en el escrito libelar indicando que la pretensión a este respecto era temeraria y teóricamente absurda bastando aplicar el sentido común y las máximas de experiencia para determinar la inverosimiltud de que el actor trabajara durante 12 horas al día sin descanso ni para comer, durante todos los días de todos los meses por todos y cada uno de los 14 años, 5 meses y 2 días de prestación de servicio; negó además todos y cada uno de los supuestos salarios normales que alega haber devengado el actor desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización, que haya prestado servicios de manera periódica los días de descanso legal y/o convencional, que se le adeude cantidad alguna por concepto de vacaciones vencidas y no disfrutadas supuestamente de 9 periodos, toda vez que VIC OPTIC, C.A., ya sea directamente o través de su mandataria pagó todos y cada uno de estos conceptos y que el demandante las disfrutó en cada periodo anual incluyendo los correspondiente bonos vacacionales, tal como se desprende de los recibos de pago; rechazó igualmente que adeude cantidad alguna por concepto de utilidades legales desde el 01 de mayo de 1994 al 31 de octubre de 2007 y que por tal concepto le corresponden 120 días de salario como límite máximo, toda vez adujo haber cancelado todas las utilidades correspondientes a cada año de servicio según los recibos de pago consignados, que nunca la empresa canceló a sus trabajadores la cantidad de días alegado y que en ningún caso fueron superiores a 60 días de salario; rechazó asimismo adeudar cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad y compensación por transferencia, señalando haber cancelado de manera oportuna la totalidad de estos conceptos, también contradijo los cálculos y montos señalados con relación a la prestación de antigüedad causada con posterioridad a la actual Ley Orgánica del Trabajo manifestando que en la oportunidad de la liquidación definitiva de su contrato de trabajo le fue cancelada así como los correspondiente intereses, la indemnización por despido y sustitutiva del preaviso del artículo 125, las vacaciones fraccionadas y el respectivo bono vacacional; negó deber monto alguno por concepto de retención de salarios mínimos nacionales indicando que siempre recibió durante la prestación del servicio un salario superior al mínimo nacional incluido los distintos tipos de comisiones que recibía como contraprestación directa y constante por el servicio prestado; rechazó la cantidad reclamada por 726 supuestos días domingos laborados y en definitiva la cantidad estimada en la demanda por los conceptos peticionados y en consecuencia los intereses de mora, de prestación de antigüedad e indexación; adicionalmente reconoció la existencia de un grupo de empresas entre las codemandada por reunirse los requisitos para ello y por ende la responsabilidad solidaria entre las mismas por las obligaciones laborales frente al actor; por otra parte alegó que la jornada estuvo supeditada a un cartel de horario de trabajo, que tuvo además del día domingo de descanso semanal obligatorio un día libre más a la semana hasta el mes de junio de 2006 en cuya oportunidad por acuerdo entre las partes se estableció un régimen de jornada de trabajo nuevo por turnos rotativos, con pago de las horas nocturnas trabajadas, según fuera el caso y según el turno respectivo, esquema que quedó plasmado posteriormente por escrito en el mes de marzo de 2007 fecha en la que el actor, así como el resto de los trabajadores suscribió un acuerdo al respecto, el cual rigió hasta la fecha de la finalización de la relación laboral, por lo que niega que el trabajador haya laborado en horas distintas a estas como lo expresa en el libelo de la demanda; expuso también que fueron debidamente canceladas todas y cada una de las utilidades demandadas, que nunca superaron los 60 días de salario y que incluso las fraccionadas del año 2008 se pagaron en exceso al corresponderle 45 días y aún así se le cancelaron en base a 60 días; que durante la relación laboral el actor solicitó y así le fueron otorgados adelantos o anticipos de prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 30.292 y también recibió pagos por concepto de días adicionales de antigüedad, tal y como constan de las documentales (recibos) consignadas como probanzas y que demuestran tal afirmación; que fueron canceladas las cantidades que pudieron haber correspondido por concepto de la parte variable (comisiones) de los días domingos y feriados habidos durante el vínculo laboral y que en las oportunidades en que trabajó horas extras, bonos nocturnos y días sábados se le pagaron, tal como se evidenciaba de los recibos de nómina, señalando finalmente que los únicos montos y conceptos que reconoce como generados durante la vigencia de la relación laboral, son los que fueron consignados con el orden de recibos de pagos quincenales emitidos indistintamente por cualquiera de las dos empresas a favor del actor en su oportunidad respectiva, firmados por éste en señal de recibo, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, motivo de finalización por despido injustificado, los salarios señalados y la composición de los mismos siendo un salario mixto conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional así como las distintas comisiones, horas extraordinarias y días feriados, insistió en el horario de trabajo pactado, la jornada mixta señalada laborando todos los días de la semana en la forma indicada en el libelo, que se reclamaron conceptos de vacaciones no disfrutadas y que las pagadas se hicieron en base a un salario erróneamente calculado, no adecuados al salario realmente devengado, los bonos vacacionales correspondientes, las utilidades pactadas por las partes del máximo legal de 120 días al año, la indemnización de antigüedad, compensación por transferencia e intereses por concepto del régimen legal anterior a la ley de 1997, la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, retención de salarios mínimos, horas extraordinarias durante toda la relación, intereses de mora e indexación, efectuándose la cantidad recibida al momento de finalizar la relación laboral del monto reclamado y en definitiva ratificó todos y cada uno de los conceptos y montos indicados en el escrito libelar. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la juez de juicio señaló que el actor prestó servicios ininterrumpidos para la empresa VIC-OPTI, C.A., por el tiempo de servicio alegado en el escrito libelar, ratificando el reconocimiento del grupo de empresas y la solidaridad entre las codemandadas, insistió en los rechazos y negativas explanadas en el escrito libelar en cuanto a la jornada y horarios postulados por el actor, señalando que hay pruebas suficientes en el expediente de que el demandante tenía un régimen de jornada laboral acordado por las partes conformada por 40 horas de lunes a viernes y las 8 horas de los sábados laboradas de manera rotativa, un sábado sí y un sábado no, siendo acuerdos y horarios aprobados por la Inspectoría del Trabajo y que el promedio de horas trabajado era el normal legalmente establecido y que en los casos de trabajo en sobretiempo fueron debida y oportunamente pagados y por lo tanto rechaza las pretensiones exageradas del actor; señaló que fue liquidado al momento de la finalización de la relación laboral, oportunidad en que le fueron cancelados todos los conceptos incluidas las indemnizaciones por despido y que se le efectuaron los anticipos de prestación de antigüedad que solicitó, que disfrutó y le fueron pagadas la totalidad de las vacaciones y los bonos vacacionales causados, las utilidades anuales negando de manera categórica el pago de 120 días pretendido sosteniendo que la empresa pagaba a sus trabajadores un total de 60 días anuales y convencionales así como la fracción del último año que se pagó en la liquidación de prestaciones sociales y todos los demás conceptos laborales que le correspondían por la prestación del servicio. Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia se inicio la audiencia con la exposición de la parte actora apelante quien a viva voz expuso que la sentencia recurrida violó el orden público procesal laboral así como el principio dispositivo y el de igualdad de las partes en el proceso previstos en el Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que en la oportunidad en que se celebró la audiencia de juicio se desconocieron unas documentales que cursan al cuaderno de recaudos No. 04 y la Juez les otorgó valor probatorio siendo que procesalmente quedaron fuera, además que hubo silencio de pruebas con respecto a algunas de ellas; que la Juez partió de un falso supuesto al establecer que hubo un retiro voluntario del trabajador cuando en autos consta la carta de despido del trabajador; que se apela en primer lugar del salario por cuanto en el libelo se especificaron los mismos durante la relación laboral, indicando que percibía un salario mixto el cual no fue rechazado porque la demandada dio contestación de manera simple y pura por lo que debía aplicarse lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, que los recibos de pago se promovieron para demostrar la relación de trabajo, que se señaló en el libelo cuál fue el horario y la jornada de trabajo y la accionada en la declaración de parte señaló que era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 04:00 p.m.; que el contrato de trabajo es de nulidad absoluta porque las relaciones de trabajo se pactaron desde el inicio de la prestación del servicio, pero que también señaló un horario distinto y por lo tanto debe tenerse como cierto el horario invocado en el escrito libelar; que las horas extras son procedentes por haberse demostrado el horario; que es procedente el pago de los días feriados de conformidad con la planilla de liquidación; que las 9 vacaciones causadas no se demostró que se pagaron y por lo tanto proceden; que las utilidades en base a 120 días no fueron desvirtuadas; que la retención de los salarios mínimos desde 2006 al 2008 también procedían porque no se demostró el pago, igualmente con las bonificaciones por vacaciones, así como las diferencias por los demás conceptos en virtud del salario realmente devengado y que las vacaciones se calculen en base al salario integral porque así lo señaló la demandada en la declaración de parte, finalmente solicitó el pago de las costas procesales. Por otro lado , al momento de exponer ante esta alzada, la parte demandada recurrente manifestó de viva voz que los argumentos de su apelación se basaban en argumentos de derecho, que la juez de juicio consideró que el trabajador por haber devengado durante la prestación de servicios un salario compuesto por comisiones y luego salario fijo más comisiones, siempre devengó montos superiores al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y la juez estableció que como quiera que el salario fijo no llegaba en algunos momentos al salario mínimo nacional hasta el año 2005, debía pagársele un diferencia entre el mínimo y el fijo recibido, invocó las sentencias proferidas en Sala de Casación Social de los caos HOTELCO Y FERREMATERIALES MEX, C.A., pero que en el presente caso se trataba de un supuesto distinto porque la demandada siempre en sus recibos de pago recibió así fuera fijo más comisiones o por comisiones montos superiores a éste y la empresa siempre le garantizó el salario mínimo nacional, que aún cuando la juez aplicó estos criterios los mismos no son reiterados ni vinculantes y en el supuesto negado que se establezca este criterio, en este caso no podría hacerse en virtud del principio de seguridad jurídica y confianza legítima por ser decisiones posteriores a la fecha de finalización de la relación laboral. Posterior a sus exposiciones, se le otorgó a cada parte el derecho de palabra a los fines que hicieran las observaciones que consideraran pertinentes en relación a las fundamentaciones de su contraparte, se interrogó a los apoderados a los fines de delimitar la controversia y al apoderado demandado en relación a la forma en que fue pactado el salario, respondiendo sobre este particular que al ingreso del trabajador en el año 1994 tenía un cargo distinto al que ocupaba al momento de su egreso y que al comenzar la relación laboral sólo devengaba salario fijo y que con posterioridad devengó comisiones y bonos en base a producción, calidad, al irse superando, también respondió con relación a los puntos referidos al horario y al pago y disfrute de vacaciones y a la cancelación de utilidades convencionales en base a 60 días. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, condenando las diferencias salariales por los salarios mínimos establecidos por Decreto Presidencial y con ocasión a ello declaró la procedencia del pago de diferencias por vacaciones y bono vacacional derivadas del salario base utilizado para el cómputo de tales conceptos, asimismo las diferencias por utilidades legales desde el 01-05-1994 hasta el 31-10-2007, , señalándose además que la demandada demostró que las mismas se pagaban en base a un máximo de 60 días y no en base a 120 como pretendía el accionante; declaró la improcedencia de la reclamación de la indemnización de antigüedad así como la compensación por transferencia prevista en el artículo 666 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses sobre los saldos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, por haberse demostrado su pago; igualmente se condenaron las diferencias correspondientes a la indemnización por retiro justificado de su puesto de trabajo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por no incluirse el salario mínimo que correspondía al actor como base, así como las diferencias por este mismo motivo del conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses; declaró la improcedencia de la cantidad demandada por concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días domingos y feriados, finalmente condenó el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial. Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a considerar que la sentencia recurrida violó el orden público laboral y los principios dispositivos y de igualdad de las partes, debido a que al ser desconocidas unas documentales no debieron valorarse, que la Juez partió de un falso supuesto al establecer que hubo un retiro voluntario del trabajador cuando en autos consta la carta de despido del trabajador; que percibía un salario mixto que no fue rechazado, que los recibos de pago se promovieron para demostrar la relación de trabajo, que se señaló en el libelo cuál fue el horario y la jornada de trabajo y la accionada en la declaración de parte señaló una distinta, que el contrato de trabajo es de nulidad absoluta porque las relaciones de trabajo se pactaron desde el inicio de la prestación del servicio y por lo tanto debe tenerse como cierto el horario invocado en el escrito libelar, solicitó se declarara la procedencia de las horas extras demandadas, el pago de los días feriados, las vacaciones no disfrutadas, que se pagaban utilidades en base a 120 días, igualmente con las bonificaciones por vacaciones, así como las diferencias por los demás conceptos en virtud del salario realmente devengado y que las vacaciones se calculen en base al salario integral porque así lo señaló la demandada en la declaración de parte y la cancelación de las costas procesales. En cuanto a la apelación interpuesta por la parte demandada se basa fundamentalmente en el punto del salario, señalando que no proceden las diferencias condenadas porque siempre fue pagada y garantizado el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante a la pieza principal de los folios 151 al 195, ambos inclusive, se promovieron las siguientes probanzas: Promovió marcada “A”, de los folios 02 al 10, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, copia certificada de actuaciones llevadas en el asunto AP21-L-2009-005029 con motivo de la demanda que intentara el demandante en contra de las codemandadas, anterior a la presente causa, y que terminara con motivo del desistimiento declarado en virtud de la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar; como quiera que fue promovida a los fines de demostrar la interrupción de la prescripción de la acción y visto que dicha defensa no fue opuesta por la parte demandada, se desecha del material probatorio por no guardar relación con los hechos controvertidos. De los folios 11 al 117, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, de los folios 02 al 65, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 02, y de los folios 02 al 60. ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 03, marcados con las letras “C”, “D”, “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “Ll”, “M” ,“N” y “Ñ”, copias al carbón y originales de recibos de pagos emitidos por la parte demandada a favor de la parte actora durante toda la vigencia de la relación laboral, promovidos con el fin de demostrar la relación laboral, el salario mixto devengado así como la retención de los salarios mínimos a partir del año 1997, por cuanto no fueron desconocidos por la parte demandada al momento de su evacuación en la audiencia de juicio y por ende se les otorga pleno valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos las cantidades percibidas por conceptos de salarios y las asignaciones que le eran canceladas por concepto de comisiones por producción, por asistencia, por calidad, por domingos y feriados, por bono nocturno, por sobretiempo ordinario, sobretiempo sábados promedio, sobretiempo domingos, diferencias sobretiempo, bono por volumen, así como las deducciones legales y convencionales indicadas en los mismos. Al folio 61 del cuaderno de recaudos No. 03, marcada con la letra “O”, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales emitida por la parte demandada y firmada en señal de recibo por el accionante mediante la cual se plasmaron los conceptos y cantidades cancelados con ocasión a la culminación de la relación laboral y que totalizaron la cantidad de Bs. 87.583,97 por los conceptos de 5 días de salario, vacaciones y bono vacacional fraccionado, sábados, domingos y feriados, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades convencionales pagadas en base a 60 días así como las deducciones por concepto de Bs. 30.292 de anticipo de prestaciones sociales, fondo de ahorro obligatorio vivienda, retención INCE y descuento boletos metro, se le confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por haber sido expresamente reconocida por la parte demandada al momento de su evacuación. Con respecto al exhibición de documentos promovida, se solicitó con relación al libro de registro de horas extraordinarias causadas, siendo exhibido en la celebración de la audiencia de juicio un libro en blanco excepcionándose la demandada al señalar que las horas reconocidas como laboradas de forma extraordinaria o en sobretiempo son las reflejadas en los recibos de pago y que fueron oportunamente pagadas y como quiera que lo que se reclama son horas extraordinarias referidas a una alegada jornada normal y no a especiales de las autorizadas por el ente administrativo respectivos y que son las que se asientan en dicho libro, mal puede aplicarse consecuencia jurídica alguna por la no exhibición; en relación a la exhibición del “Libro de asiento de asistencia de los trabajadores”, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que la parte demandada al momento de ser intimada, exhibió un soneque o carpeta contentivo de unos controles y listados de asistencia que fueron observados tanto por la parte actora como por la juez de juicio pero cuyo contenido no fue soportado en el expediente a través del fotocopiado de las documentales que lo integraban, por lo cual esta alzada no puede emitir pronunciamiento alguno sobre la referida prueba; finalmente con relación a la exhibición de las documentales referidas a las actas constitutivas de las sociedades mercantiles demandada así como los recibos de pago y planilla de liquidación de prestaciones sociales identificados desde las letras “B” a la “O”, la parte demandad no exhibió los mismos por cuanto fueron igualmente consignados por esta al momento de su promoción de pruebas reconociendo las copias consignadas por la parte actora, por lo tanto se tiene como cierto el contenido de las mismas. Así se establece.- Por último promovió las testimoniales de los ciudadanos Osmaira Escalona y Alejandro Gómez, ciudadanos estos que no hicieron acto de presencia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, por lo cual esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Finalmente pudo observar este Juzgado Superior de la declaración de parte efectuada por la Juez de Juicio conforme lo faculta el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que fue interrogado el accionante, ciudadano YAN CARLOS BETANCO CHACÓN y entre sus respuestas destacan las siguientes: que la jornada laboral que tenía era de lunes a viernes de 11:00 a.m. a 11:00 p.m., los sábados de 09:00 a.m. a 05:00 p.m. y los domingos de 09:00 a.m. a 03:00 p.m., que no tenía día de descansa pero cuando lo necesitaba se lo daban y que podía ser cualquier día, dependiendo del día que necesitaba se lo daban, que disfrutó 5 vacaciones y el patrono se las canceló, que firmaba los recibos, que en diciembre recibía una bonificación especial y que algunos compañeros sí recibieron 120 días de utilidades, que no firmó contrato alguno, que comenzó llenando un formulario, que antes de entrar en nómina le pagaban solo un salario y luego al entrar en nómina le prometieron pagarle un salario fijo (mínimo) y unas comisiones por producción, calidad, asistencia y volumen de trabajo, que a partir del año 1997 dejaron de cancelarle el salario mínimo y sólo le cancelaban comisiones, que lo reclamó pero dejó de hacerlo porque despidieron por ese motivo a unos compañeros, que el horario consignado por la parte demandada era el que se encontraba fijado en la empresa pero que no se cumplía, que recibió carta de despido sin ninguna explicación, que algunas veces solicitó adelantos de prestaciones sociales y que cuando firmaba los recibos estampaba su huella, que la empresa lo liquidó al finalizar la relación de trabajo, que le prometieron un pago retroactivo por no pagarle el salario fijo pero nunca se lo pagaron. Al final reconoció que firmo el contrato que riela al folio 212 de cuaderno de recaudos Nº 5. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado a los folios 196 al vuelto del folio 209, ambos inclusive, de la pieza principal, los siguientes medios probatorios: Promovió marcada con el No. “1”, al folio 03 del cuaderno de recaudos No. 04, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, que se corresponde con la copia simple promovida por la parte actora señalada como recaudo “O”, por lo que siendo prueba común a las partes, se ratifica la valoración efectuada con anterioridad. Marcados con los Nos. “2-1” al “2-15”, de los folios 05 al 19, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 04, se promovieron instrumentales referidas a recibos de bonificación de fin de año y pago de utilidades, firmados en original, de los cuales no tuvo observación la parte actora con excepción de la documentales insertas a los folios 05, 09, 12 y 13, de las cuales fue desconocida la firma señalando el apoderado judicial de la parte actora que no habían sido suscritas por su mandante, por lo tanto se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las documentales referidas, salvo las desconocidas que se desechan por no haberse insistido en su valor a través de algún medio probatorio auxiliar. De los folios 21 al 34, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 04, marcados desde el No. “3-1” al “3-14”, fueron consignados originales de recibos de pago de vacaciones y bonos vacacionales, de los cuales no tuvo observación la parte actora con excepción de la documentales insertas a los folios 27, 28 y 32, de las cuales fue desconocida la firma señalando el apoderado judicial de la parte actora que no habían sido suscritas por su mandante, por lo tanto se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las documentales mencionadas, salvo las desconocidas que se desechan por no haberse insistido en su valor a través de algún medio probatorio auxiliar. Marcados desde el No. “4-1” al “4-35”, insertas de los folios 36 al 71, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 04, se promovieron instrumentales referidas a originales de “Recibos de Anticipos sobre Prestaciones Sociales”, de los cuales no tuvo observación la parte actora con excepción de la documentales insertas a los folios 38, 45, 54, 55 ,63 y 69, de las cuales fue desconocida la firma señalando el apoderado judicial de la parte actora que no habían sido suscritas por su mandante, por lo tanto se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las documentales mencionadas, salvo las desconocidas que se desechan por no haberse insistido en su valor a través de algún medio probatorio auxiliar. De los folios 73 al 85, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 04, marcados “5-1” ,“5-2”, del “6-1” al “6-10”, contentivos de originales de recibo de pago de prestación de antigüedad adicional periodo del 19-06-2007 al 19-06-2008, relaciones de días adicionales de antigüedad, de interese sobre prestaciones sociales acumuladas, de los cuales la parte actora hizo la observación que la instrumental inserta al folio 74 no debe ser valorada en virtud del principio de alteridad y haber sido “fabricada por al actor, por lo tanto se desecha del proceso, y al resto de las mismas se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 87 al 243, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 04, se promovieron marcados con los Nos. del “7-1” al “7-157”, originales de recibos de pago emitidos por la parte demandada a favor de la parte actora durante toda la vigencia de la relación laboral, los cuales fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora, con excepción de los insertos a los folios 137, 158,178, 181, 182, 187, 193 y 202, que desconoció al momento de su evacuación manifestando no ser la firma de su mandante, no obstante ello, de una revisión exhaustiva realizada por este Tribunal Superior a las documentales promovidas por la parte demandante, se evidencia lo siguiente: al pie del folio 37 del cuaderno de recaudos No. 03 se encuentra promovida por el actor la misma documental (mismo periodo, conceptos y montos cancelados) inserta al folio 137 del cuaderno de recaudos No. 04 que fue desconocida, al pie del folio 25 del cuaderno de recaudos No. 03 se encuentra promovida por el actor la misma documental (mismo periodo, conceptos y montos cancelados) inserta al folio 158 del cuaderno de recaudos No. 04 que fue desconocida, al pie del folio 15 del cuaderno de recaudos No. 03 se encuentra promovida por el actor la misma documental (mismo periodo, conceptos y montos cancelados) inserta al folio 178 del cuaderno de recaudos No. 04 que fue desconocida, al folio 13 del cuaderno de recaudos No. 03 se encuentran promovidas por el actor las mismas documentales (mismo periodo, conceptos y montos cancelados) insertas a los folios 181 y 182 del cuaderno de recaudos No. 04 que fueron desconocidas, al pie del folio 10 del cuaderno de recaudos No. 03 se encuentra promovida por el actor la misma documental (mismo periodo, conceptos y montos cancelados) inserta al folio 187 del cuaderno de recaudos No. 04 que fue desconocida; en virtud de lo anterior y en atención al principio de comunidad de la prueba y de adquisición procesal los mismos no pueden ser desechados del proceso toda vez que voluntariamente fueron también traídos al proceso por la parte actora, en consecuencia sólo se desestiman las documentales insertas a los folios 193 y 202 del cuaderno de recaudos No. 04 por no haber sido ratificadas mediante otro medio de prueba y se les otorga pleno valor probatorio al resto de las documentales mencionadas de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- De los folios 02 al 172, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 05, marcados con los Nos. “7-158” al “7-331”, fueron promovidos originales de recibos de pago emitidos por la parte demandada a favor de la parte actora durante toda la vigencia de la relación laboral, que no fueron desconocidos por la parte actora al momento de su evacuación en la audiencia de juicio, siendo en su mayoría pruebas comunes promovidas por ésta y por ende se les otorga pleno valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos las cantidades percibidas por conceptos de salarios y las asignaciones que le eran canceladas por concepto de comisiones por producción, por asistencia, por calidad, por domingos y feriados, por bono nocturno, por sobretiempo ordinario, sobretiempo sábados promedio, sobretiempo domingos, diferencias sobretiempo, bono por volumen, así como las deducciones legales y convencionales indicadas en los mismos. Promovió marcadas “8-1” al “8-5”, cursantes de los folios 174 al 203, ambos inclusive, documentales relativas a las actas constitutivas y estatutos sociales de las sociedades mercantiles demandadas, las cuales nada aportan a la solución del controvertido por encontrarse reconocida la existencia del grupo de empresas y la responsabilidad solidaria entre ellas. De los folios 205 al 209, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 05, marcados desde el “9-1” al “9-5”, originales de recibos de anticipos sobre prestaciones sociales antigüedad y compensación por transferencia, los cuales no fueron desconocidos en juicio y por lo tanto se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 211 del cuaderno d recaudos No. 05, cursa documental contentiva del Horario de Trabajo de la empresa VIC OPTI, C.A., el cual fue tachado de falso por la parte actora indicando que el motivo de la tacha era que no tenía la identificación ni estaba suscrito por el Inspector del Trabajo competente, y en virtud que la parte actora ni insto a la apertura de la incidencia correspondiente, dicha tacha carece de efectividad, por lo cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la documental inserta al folio 212 del cuaderno de recaudos No. 05, marcada “10-2”, contentiva de contrato individual de trabajo suscrito en original por las partes en fecha 15 de marzo de 2007, el cual no fue desconocido en la oportunidad de su evacuación y del mismo se desprenden las condiciones de trabajo que los regirían a partir de la mencionada fecha. Marcada con el No. “11-1” inserta de los folios 214 al 231, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 05, copia simple de actuaciones llevadas por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, los cuales se desechan del proceso por no guardar relación con los hechos controvertidos. De los folios 233 al 242, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 05, marcadas con los Nos. “12-1” al “12-10”, originales de controles, actas de inasistencia y notificaciones de retardos emitidas por la demandada con relación al accionante, las cuales no fueron desconocidas por la parte actora al momento de su evacuación y por lo tanto se les confiere pleno valor probatorio. En cuanto a las testimoniales se promovió la declaración de los ciudadanos Heris Valdemar Cumare Conde, Egui José Torres, Reinaldo José Flores Bello y David José Rivero, dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos Heris Cumare Conde, Reinaldo Flores y David Rivero a la celebración de la audiencia de juicio de cuyas declaraciones manifestaron los siguientes hechos: El ciudadano Heris Valdemar Cumare, en su declaración señaló que trabajaba para la empresa Óptica Caroní como Analista de la Gerencia de Nómina desde hace 9 años y 7 meses, que tiene a su cargo el manejo de las nóminas y los pagos de los trabajadores de VIC-OPTI, C.A., que por la funciones y la naturaleza del cargo maneja información y conoce el horario de los trabajadores, que por el acceso que tiene a los reportes de asistencia, no se evidencia que el accionante haya laborado ni ninguno otro haya laborado jornadas de 74 horas semanales, que en la empresa hay 2 horarios de trabajo de 8 horas cada una de lunes a viernes y los sábados de manera rotativa para completar las 44 semanas al mes, que hay un horario de 07: 00 a.m. a 04:00 p.m. y otra de 11:00 a.m. a 08:00 p.m. con una hora de descanso inter jornada para cada turno, que en las ocasiones especiales en que se trabajaba sobretiempo se cancelaban en cada oportunidad, que la empresa tiene alrededor de 30 a 35 personas, que la empresa cancela a sus trabajadores sus vacaciones y bonos vacacionales, que se pagaban salarios, comisiones, sobretiempo; ante las repreguntas de la parte actora señaló que él y el actor no trabajan en la misma sede de las empresas, que para el cálculo de los conceptos se le incluían las bonificaciones, sobretiempo, comisiones, que las promociones especiales que hace la Óptica Caroní son entre 3 y 4 y el tiempo de cada promoción varía, que su horario de trabajo es de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., que trabaja 5 días a la semana, que conoce el horario del actor porque maneja los reportes de asistencia y que ingresaba en el horario ya señalado por él siendo rotativo dependiendo de los requerimientos que se hicieran, que no trabajaba de lunes a domingo y le consta porque tiene acceso al reporte de asistencia que llegaban al sistema de nómina y que el reporte de asistencia es realizado por la gerencia de nómina. El ciudadano David José Rivero manifestó de viva voz que laboraba para VIC OPTI, C.A., como montador óptico, que conoció al actor y fue su compañero de trabajo, que los trabajadores cumplen dos turnos, el primero de 7:00 a.m. a 04:00 p.m. y el segundo turno de 11:00 a.m. a 8:00 p.m. para algunos centros comerciales que laboraban hasta esa hora, que laboraban un sábado si y un sábado no, que cuando laboraban sobretiempo recibían el pago correspondiente, que el personal que labora en la empresa está entre 32 y 35 personas, que recibían los pagos por utilidades y vacaciones; ante las repreguntas de la parte actora señaló que él trabajaba en el departamento de montaje y el actor en el de tallado, que trabaja de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 06:00 p.m. y un sábado sí y otro no y los sábados de 09:00 a.m. a 05:00 p.m., que el actor nunca trabajó hasta las 11 de la noche, que los sábados sí trabajaba de 09:00 a.m. a 05:00 p.m., que los domingo no trabajaba y cuando habían jornadas extraordinarias era cuando había promociones y se trabajaba de 09:00 a.m. a 01:00 p.m., que generalmente se trabajaban entre 3 y 4 promociones que duraban algunos meses, que el testigo trabajaba horas extraordinarias. Finalmente el ciudadano Reinaldo José Flores Bello que laboraba para VIC OPTI, C.A., desde hace 7 años como técnico en el área de laboratorio de tallado, que en la empresa los trabajadores cumplen dos turnos, el primero de 7:00 a.m. a 04:00 p.m. y el segundo turno de 11:00 a.m. a 8:00 p.m. y se trabajan 2 sábados por mes para completar las 44 horas semanales, que fue compañero de trabajo del actor, que ningún trabajador ha trabajado la jornada de 74 horas semanales durante todo el tiempo, que los sábados se intercalaban y sólo trabajaban los domingos en temporadas de promociones fuertes o cuando había exceso de trabajo y que siempre se los pagaban como sobretiempo de sábados o domingos como pagos adicionales, que habían 2 turnos de trabajo; ante las repreguntas de la parte actora señaló que nunca trabajó hasta las 11:00 p.m. y que en alguna temporada trabajó de 06:00 a.m. a 07:00 p.m. por una jornada especial que se hizo por volumen de trabajo, que ha trabajado más de 2 sábados continuos y algunos domingos. Tal como lo expusiera la Juez de primera instancia y por cuanto los testigos no fueron contradictorios en sus dichos, se aprecian sus declaraciones conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que la Juez de primera instancia efectuó la declaración de parte a una representante de la empresa demandada, tal como lo prevé el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a tales efectos la ciudadana Gladys Margarita Aguilar de Calderón, en su condición de Gerente de Nómina fue interrogada y de sus respuestas destacan las siguientes: Que ingresó a trabajar en la empresa el 17 de enero de 1990 inicialmente con el cargo de Jefe de Departamento y por modificaciones administrativas el cargo se denominó como Gerente de Nómina, que a los trabajadores se les cancelaba el salario fijo, que luego por acuerdo entre los trabajadores y la empresa decidieron solamente ganar por comisiones, que ese acuerdo no fue pactado por escrito sino de manera verbal y por eso al demandante en un tiempo se le cancelaban en un principio salario fijo porque era aprendiz y cuando pasó al departamento de tallado se le pagaron comisiones en función de la producción y la experiencia, que hubo un momento en que previo acuerdo con los trabajadores, a petición de ellos se quitó el salario fijo y se les pagaba un promedio de las comisiones que siempre fue muy superior a lo que anteriormente devengaban, que él lo quiso de esa manera, pero que después se les volvió a cancelar el salario fijo más las comisiones, que ese era su salario, que pactaron esas condiciones, que el actor comenzó devengando sólo salario fijo por ser aprendiz y luego a los 2 años comenzó a devengar algunas comisiones, que siempre se le cancelaron sus utilidades convencionales (bonificación de fin de año), pagadas en el mes de noviembre y nunca se pagaron 120 días y para la época en que estaba el actor llegaron a pagarse hasta 60 días, que recibió vacaciones y sus beneficios laborales, que la jornada que tenía que cumplir, al principio había un grupo que entraba a las 07:00 a.m. hasta las 04:00 p.m. y otro grupo que entraba a las 11:00 a.m. hasta las 08:00 p.m., que posteriormente se modificó el horario de trabajo de 8 a.m. a 04:00 p.m., que los sábados era rotativo, un sábado si y un sábado no, se turnaban para no hacerlos ir 4 sábados al mes. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 10 de febrero de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales condenando las diferencias salariales por los salarios mínimos establecidos por Decreto Presidencial y con ocasión a ello declaró la procedencia del pago de diferencias por vacaciones y bono vacacional derivadas del salario base utilizado para el cómputo de tales conceptos, asimismo las diferencias por utilidades legales desde el 01-05-1994 hasta el 31-10-2007, , señalándose además que la demandada demostró que las mismas se pagaban en base a un máximo de 60 días y no en base a 120 como pretendía el accionante; declaró la improcedencia de la reclamación de la indemnización de antigüedad así como la compensación por transferencia prevista en el artículo 666 literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, más los intereses sobre los saldos de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia, por haberse demostrado su pago; igualmente se condenaron las diferencias correspondientes a la indemnización por retiro justificado de su puesto de trabajo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por no incluirse el salario mínimo que correspondía al actor como base, así como las diferencias por este mismo motivo del conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses; declaró la improcedencia de la cantidad demandada por concepto de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días domingos y feriados, finalmente condenó el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial, conceptos éstos que ordenó la sentencia de primera instancia calcular mediante experticia complementaria del fallo. La apelación de la parte actora se circunscribió a considerar que al ser desconocidas ciertas documentales no debieron valorarse, que el actor percibía un salario mixto, que se señaló en el libelo cuál fue el horario y la jornada de trabajo y la accionada en la declaración de parte señaló una distinta, que procedían las horas extras demandadas, el pago de los días feriados, las vacaciones no disfrutadas, que se pagaban utilidades en base a 120 días, igualmente con las bonificaciones por vacaciones, así como las diferencias por los demás conceptos en virtud del salario realmente devengado y que las vacaciones se calculen en base al salario integral porque así lo señaló la demandada en la declaración de parte y la cancelación de las costas procesales; la parte demandada apeló únicamente en relación a la inclusión del salario mínimo como salario fijo señalando que no procedía diferencia alguna porque éste siempre fue pagado y garantizado. Para decidir esta alzada en relación a las apelaciones interpuesta por la parte actora, una vez revisadas las pruebas documentales aportadas a los autos así como las testimoniales rendidas, en primer lugar ya se pronunció sobre los ataques o desconocimientos hechos a las documentales y que en consecuencia de ello fueron debidamente valoradas; se observa además que la parte actora reconoció haber firmado el contrato cursante en autos donde se evidencia que se devengaba un salario fijo que se cancelaría de manera quincenal o mensual; de los recibos de pago aportados por la parte actora se observa al folio 63 del cuaderno de recaudos No. 01 que a partir de la fecha 09 de julio de 1997 se dejó de cancelar al accionante el correspondiente salario fijo, se le suprimió su salario semanal; de lo anterior y en concordancia con el contrato suscrito así como de la declaración de parte rendida por el actor que señaló que devengaba un salario fijo y unas comisiones, que luego se dejó de pagar, que se reclamó tal situación y le dijeron que habían aumentado sus comisiones, se evidencia del expediente que al tratarse de un salario por comisión, no se está dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que el patrono deberá hacer constar el modo de calcular este tipo de salario, en carteles que fijará en forma bien visible en el interior de la empresa, sin perjuicio que pueda hacerlo mediante notificación escrita dirigida a cada uno de los trabajadores, no evidenciándose de autos ni de los recibos de pagos aportados por las partes que esa notificación o forma de calcular se hayan especificado, detallando el porcentaje por comisión así como el salario básico devengado, no se trajo a los autos que se haya fijado esa situación mediante carteles en la empresa por lo que la juez actuó conforme a derecho al ordenar el pago del salario mínimo, por cuanto al quedar probado que se configuro un salario mixto, entiéndase salario fijo mas comisión, lo que se desprende del contrato firmado por el actor y lo que pagaban en los recibos de pago por la comisión, en consecuencia los salarios básicos debieron ser los salarios mínimos, pues, fue lo que afirmo el actor en su declaración de parte, lo que no fue desvirtuado por la demandada al no aportar cual fue el salario fijo pactado a pesar que trajo a los autos el contrato suscrito entre las partes que establecía la existencia además de la comisión, de un salario fijo pactado, correspondiendo los mismos a partir del 09 de julio de 1997 que deberán ser cancelados así como las incidencias surgidas en el pago de las prestaciones sociales y por ende poder establecer las diferencias correspondientes en los conceptos a cancelar, declarándose sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada. Con respecto al reclamo de horas extras y que fue motivo de apelación de la parte actora, se observa de la deposición de los testigos donde 2 de ellos eran compañeros de trabajo del demandante, fueron contestes en establecer cuál era su horario de trabajo: de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 04:00 p.m. y otro turno de 11:00 a.m. a 08:00 p.m., los sábados unos sí y otros no de 09:00 a 05:00 p.m. y sólo en situaciones excepcionales los domingos cuando habían jornadas especiales como promociones de las ópticas y que siempre les pagaban esos sobretiempos, lo cual puede verificarse de los recibos de pago aportados por las partes y también existe una documental aportada por la parte demandada y que no fue atacada por la parte actora, cursante al folio 240 del cuaderno de recaudos No. 05, relativa a notificación de retardo firmada en original por el trabajador que reconoce que llegó retrasado a las 09:17 coincidiendo con los dichos de los testigos, asimismo se evidencian reportes de inasistencias que llevan a la convicción de quien suscribe que no podían haber sido trabajadas todas las horas alegadas en el escrito libelar por cuanto hay prueba de algunas inasistencias, además los horarios referidos por los testigos así como la representante legal de la empresa no coinciden con la jornada de 74 horas semanales alegada, siendo inverosímil para esta sentenciadora tal afirmación y con respecto a la no exhibición del libro de horas extraordinarias, aún cuando la demandada no lo exhibió, siendo un documento que obligatoriamente debe tener el patrono en su poder, no es menos cierto que las horas extras aquí demandadas van referidas a la supuesta violación de la jornada legal y no las horas extras que pudiere pactar trabajador y patrono de acuerdo a las disposiciones previstas en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, que son las que autoriza el ente administrativo respectivo y que deben registrarse en dicho libro cuando es necesario por circunstancias extraordinarias de la actividad productiva de la empresa y se otorga la autorización respectiva, en consecuencia son improcedentes las horas extras demandadas por violación de la jornada legal. Así se decide. En cuanto a los domingos y feriados reclamados y que se alega que también fueron laborados y por tratarse de hechos exorbitantes que debieron ser fehacientemente demostrados por el actor, esto no se cumplió, por el contrario de los recibos aportados así como de las declaraciones testimoniales se evidencia que en la oportunidad en que se laboraron fueron debidamente pagados, se confirma en consecuencia la declaratoria sin lugar de este concepto como lo hiciera la sentencia recurrida. Así se establece. Con respecto al pago de las vacaciones que a decir del accionante no fueron pagadas ni disfrutadas durante todo el periodo, se evidencia de autos que quedaron firmes las documentales demostrativas de los pagos correspondientes a los periodos 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2003, 2004, 2005, 2007 y 2008 porque en los recibos donde se reflejaba el pago se indicaba igualmente el periodo de disfrute, lo que induce a presumir que sí se disfrutaron, quedando solamente sin considerarse las de los años 2001, 2002 y 2006 toda vez que sus correspondientes recibos fueron desconocidos por la parte actora (folios 27, 28 y 32 del cuaderno de recaudos No. 04) y la parte demandada no utilizó los medios idóneos para hacerlas valer, en consecuencia se ordena su pago únicamente con respecto a los mencionados años y por supuesto debe incluirse la base salarial por la no adición del salario mínimo de esos periodos y así poderse establecer el promedio de los respectivos años, con inclusión de los bonos vacacionales por cuanto la demandada nada aportó en relación a estos. Con respecto al reclamo de utilidades, por confesión del actor en su declaración de parte éste señaló que siempre al final de año recibía una bonificación de fin de año y en cuanto al número de 120 días reclamados, por ser un pedimento exorbitante a lo legalmente previsto y nada haber aportado al respecto la parte actora, teniendo la carga de ello, muy por el contrario demostró la demandada que en ningún caso se otorgaron más de 60 días por este concepto y que incluso correspondiéndole por la fracción correspondiente al año 2008 un total de 45 días, sin embargo le fue pagado el máximo previsto de 60 días, sin embargo proceden las diferencias por el impacto del salario mínimo en cada periodo. Así se decide. En atención a lo anterior proceden los impactos salariales con ocasión a la no inclusión del salario mínimo en todos los conceptos declarados procedentes en la sentencia recurrida. En consecuencia de la declaratoria parcialmente con lugar de la apelación interpuesta por la parte actora y de la declaratoria sin lugar de la apelación interpuesta por la parte demandada, procede el cálculo de los conceptos condenados en base a los siguientes parámetros: 1.- Con respecto al salario mínimo condenado y como quiera que la parte patronal, no cumplió con la carga de cancelar al actor en un período determinado de la relación laboral el salario base, y que a decir de la misma parte demandada en la declaración de parte, por acuerdo celebrado en forma verbal entre las partes se decidió suprimir dicho pago, aplicando en sustitución de éstos las comisiones, situación ésta que no ha sido además acreditada a los autos, resulta forzoso la procedencia de las diferencias salariales por los salarios mínimos establecido por Decreto Presidencial, monto que deberá ser determinado por el experto contable designado por el Tribunal encargado de la ejecución, quien deberá tomar en consideración la fecha en la cual el actor dejó de percibir tal derecho esto es desde el 8 de julio de 1997 como se refleja de los recibos de pago a los autos, lapso o fecha que se extrae de los recibos de pagos antes mencionados y, excluir aquellos en los que la accionada haya dado cumplimiento al pago de dicha obligación, verificando para cada año de la vigencia de la relación laboral, el salario mínimo que correspondía conforme a los decretos presidenciales. Así se establece. 2.- En cuanto a las vacaciones no disfrutadas se ordena el pago solo de los correspondientes a los años 2001, 2002 y 2006 tomando en cuenta último salario promedio incluyendo el salario mínimo a los fines de determinar el monto adeudado, considerando para el año 2001, 21 días, para el 2002 22 días y para el 2006 26 días. Así se establece. 3.- En virtud de no evidenciarse de autos el pago de los bonos vacacionales respectivos a los anteriores periodos vacacionales corresponde su pago, para el año 2001 13 días, para el año 2002 14 días y para el año 2006 18 días con el último salario promedio incluyendo el salario mínimo correspondiente. Así se decide. 4.- corresponde calcular los conceptos de indemnización de despido establecidos en el artículo 125 a los fines de determinar su diferencia por la no inclusión del salario mínimo correspondiente por lo cual se ordena el calculo de 150 días por antigüedad indemnizatoria de conformidad con le numeral 2 de dicho artículo por el último salario integral devengado incluyendo el salario mínimo respectivo a cuyo monto se le debe descontar lo pagado para establecer la diferencia a pagar por este concepto. Así se establece 5.- En cuanto al preaviso sustitutivo corresponde calcular 90 días según lo previsto en el literal “e” del artículo 125 ejusdem por el último salario integral incluido el salario mínimo respectivo y de dicho monto se descontara lo pagado por este concepto para establecer la diferencia adeudada. Así se establece. 6.- con respecto a las diferencias en el pago de las vacaciones y bonos vacacionales de cada periodo laborado con excepción de los antes condenados se ordena su calculo en base al salario promedio de esos periodos incluyendo el salario mínimo respectivo, deduciendo luego lo pagado que cursa a los autos para determinar la diferencia adeudada por este concepto. Así se establece. 7.- En cuanto al concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus intereses se ordena su calculo incluyendo el salario mínimo establecido en cada periodo desde el 19 de junio de 1997 hasta el 3 de octubre de 2008 fecha de su despido considerando 5 días por mes desde el primer mes inclusive por cuanto es un trabajador trasferido del viejo régimen con un tiempo superior a 6 meses del anterior régimen, calculando dicha antigüedad con el salario diario integral de cada periodo incluyendo el salario mínimo y adicionando los 2 días adicionales de antigüedad por cada año luego del primer año de la vigencia de la ley, descantando en cada periodo histórico los adelantos que recibió el actor por este concepto para determinar la diferencia adeudada, entendiéndose que se descontara igualmente en cada periodo histórico los montos que hubiere recibido por los intereses correspondientes y así determinar su diferencia. Así se establece. En cuanto a las utilidades igualmente se deberá determinar la diferencia adeudada por el impacto del salario mínimo en cada periodo en consideración a los días que pago la empresa por ese concepto en cada periodo. Así se establece. Tomando en consideración que ha quedado establecido el pago de diferencias de prestaciones sociales al trabajador, es por lo que se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció: “En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”. En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el 30 de junio de 2010, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se establece. Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se establece. Se ordena la cancelación de los intereses de mora de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales. En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el calculo de intereses de mora según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del , 30 de junio de 2010, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando excluir los lapsos en los cuales la causa hubiere estado paralizada por acuerdo de las partes, por huelgas tribunalicias, vacaciones judiciales, caso fortuito o fuerza mayor. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada y en virtud de no haber vencimiento total no hay condenatoria en costas del asunto, condenándose en costas del presente recurso a la parte demandada. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de febrero de 2011 por la abogada ALEJANDRA FERMÍN, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de febrero de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 16 de febrero de 2011 por la abogada MARÍA LÓPEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de febrero de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano YAN CARLOS BETANCO CHACÓN en contra de las sociedades mercantiles VIC-OPTI, C.A., y OPTICA CARONÍ, C.A. CUARTO: Se ordena a la parte demandada a cancelar las diferencias y conceptos determinados en la parte motiva de la presente decisión, los cuales serán determinados por experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el tribunal ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, honorarios que serán sufragados por la parte demandada. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de julio de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 21 de julio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000247 JG/IOQ/ksr.