REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintinueve (29) de julio de 2011. 201° y 152° ASUNTO No: AP21-R-2011-000562 PARTE ACTORA: ALFREDO LUNA BLANCO, HÉCTOR RAFAEL CAMPOS, JULIO YSIDORO BRAVO, FREDDY ANGEL MONTIEL, LUIS EFREN TRIVIÑO, FRANCISCO BOBADILLA REYES, YULLY WAAGNER LARA, GINO PAOLO SÁNCHEZ AGUILA y OSWALDO SÁNCHEZ AGUILAR, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 11.682.080, 5.412.198, 17.298.144, 5.149.817, 15.947.787, 16.288.580, 19.564.091, E-83.903.571 Y E-83.762.275, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXANDER PÉREZ y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 63.145. PARTE DEMANDADA: SERVICIOS TOLDECA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 1970, bajo el No. 99, Tomo 63-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MÓNICA GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, ALEJANDRO SILVA FEBRES y MARÍA BEGOÑA EPELDE SALAZAR y JOSÉ RAFAEL SALAZAR NAVAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 1.256, 111.428, 42.333 y 105.131, respectivamente. MOTIVO: Incidencia de Pruebas. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 11 de abril de 2011, por el abogado ALEXANDER PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2011, oída en un solo efecto por auto de fecha 13 de abril de 2011. En fecha 9 de mayo de 2011 se distribuyó el presente expediente, y en fecha 13 de mayo de 2011, se dio por recibido y se devolvió a los fines que el juzgado de juicio remitiere copia certificada de la contestación al fondo de la demanda lo que no constaba en autos; así las cosas, este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto de nuevo a los fines de su tramitación y en esa misma fecha se fijó, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la oportunidad para la celebración de la audiencia de parte para el día viernes veintidós (22) de julio de 2011 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo, el Tribunal estando dentro del lapso de 5 días previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES ANTE ESTA ALZADA Alega la parte actora apelante ante esta alzada que antes de entrar al motivo de la apelación como tal debe señalar que es una actividad jurisdiccional y derecho a la defensa solo de la actora por cuanto es una apelación oída a un solo efecto sin desmerecer la presencia de su colega la apoderada judicial de la parte demandada ante esta alzada; que este no es un caso típico de una relación laboral como se ventilan comúnmente las relaciones laborales cuando no hay un espacio triangular, este es una relación donde es un litis consorcio de unos trabajadores que siempre han trabajado como mesoneros para la demandada, donde la empresa niega la relación permanente de dicha prestación de servicio alegando que es eventual, por lo cual se hace necesario un acopio del acervo probatorio que promovieron, y que ahora si fundamenta su apelación en cuanto al auto que les negó tres pruebas fundamentales, según su decir, y en cuanto a ello expresa que el ciudadano juez de juicio en su opinión que respetan pero no comparten les niega la prueba de la experticia por cuanto en su opinión el artículo 41 del Código de Comercio prohíbe el examen sobre los libros de los comerciantes referidos a libro mayor, libro diario e inventario como se requiere en este caso, de lo cual la parte actora expresa que de un examen o pequeño análisis de dicho artículo se verifica que lo que se prohíbe es un examen general de dichos libros, pero no de situaciones especificas y eso fue lo que se pide en la prueba, pues, se pide los asientos relativos a los salarios que pudieron pagarle a los litis consortes, no es un examen general de los libros como lo establece la norma que luego si no se da el supuesto del mismo no debió negarse la prueba. Así mismo expresan que en cuanto a la negativa de la prueba de inspección judicial por cuanto considero que había otro medio de prueba para traer a los autos lo que se pretendía como era la prueba de exhibición. Dice que cuando se busca el objeto de la prueba de la inspección judicial se trata de una inspección sobre libros de servicios de mesoneros y de horas extras que lleva la demandada y que pertenecen al empleador mal pueden tener los trabajadores copia o prueba alguna de ellos para cumplir los requisitos que prevé la ley para la exhibición, esto es, tener la copia o hacer las afirmaciones de lo que contienen dichos libros, por lo cual considera que es procedente esta prueba de inspección judicial sobre los mismos. Finalmente expresan que le niegan la prueba de informes solicitada a la Inspectoría del Trabajo y al SENIAT, por cuanto considera que se solicito de manera asertiva y violenta la técnica establecida para su promoción, esto lo rebaten diciendo que ya hay una generosa doctrina de los Tribunales Superiores de este Circuito y de la Sala Social de manera acertada en afirmar que esa asertividad no desnaturaliza ni hace ilegal la prueba sino lo indispensable es que la información que se solicite se trate de circunstancias o hechos litigiosos que consten en archivos, documentos o papeles de ese institución u organismo a quien se solicita la prueba, no es una pesquisa ni mucho menos, y si se cumple en este caso los requisitos de la prueba, pues, lo que se solicita a la Inspectoría del Trabajo y SENIAT son hechos litigiosos que tienen que ver con el controvertido de este juicio que alegan consta en sus archivos y documentos de esos organismos, como en el caso de las horas extraordinarias que cuando se va a extender esas horas la ley exige que exista ese libro y sea la Inspectoría quien autorice dichas horas extraordinarias y esos libros deben estar avalados y autorizados por ella. En cuanto a la prueba de informes solicitada al SENIAT que a opinión del juez de juicio se dijo que se negaba por cuanto se promovió de manera asertiva alegan que eso es totalmente falso, que eso no fue así no hay ninguna pregunta en la prueba promovida al SENIAT, pero aun si eso hubiere sido no cambiaba la naturaleza de la prueba. Piden que se analice ese punto. Piensan que con estos argumentos y fundamentos debe declararse el presente recurso con lugar y ordenarse al Juez de juicio previa revocatoria del auto apelado, se evacue las pruebas que fueron legal y constitucionalmente promovidas. La parte demandada en su exposición oral expreso que con respecto a la apelación de la actora consideran que la negativa de admitir la prueba del Juez de juicio en cuanto a la prueba de exhibición de los libros de comercio, negarla es totalmente procedente y ajustada derecho por cuanto según la ley existe una prohibición de exhibirlos y las excepciones previstas en la ley no encuadran dentro del supuesto alegado por el actor para su solicitud. Alegan que en cuanto a la prueba de inspección judicial referida al libro de horas extras y notas de mesoneros, expresan que el a quo admitió la prueba de exhibición del libro de horas extras por lo cual resulta inoficioso practicarla cuando ya se le ordeno a la demandada exhibir dicho libro; que en cuanto a las notas de mesonero también se ordeno la exhibición de esas documentales por lo cual resulta igualmente inoficiosa la práctica de esta prueba y pide así sea declarado. En cuanto a la prueba de informes dice que solo tiene una observación sobre la prueba de informes solicitada al SENIAT que alega que es impertinente por cuanto la información sobre los beneficios líquidos de la empresa y su repartición a los trabajadores no es un hecho controvertido en este juicio, pues, para ello existe un procedimiento que no es esta sede jurisdiccional la competente, por lo cual alega que es impertinente la solicitud en este punto y con respecto a la prueba de informes a la Inspectoría del trabajo acepta que no es ilegal ni requisito esencial para su promoción la no asertividad en la prueba. Por lo expuesto solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora. CAPÍTULO II DEL OBJETO DE LA APELACIÓN La apelación de la parte actora se refiere a la negativa de admisión de la prueba de exhibición, inspección judicial y prueba de informes solicitada en su escrito de promoción de pruebas en sus capítulos V, VI y VII. El Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio, por auto de fecha 6 de abril de 2011, negó la admisión de las pruebas de exhibición, inspección judicial e informes solicitadas por el actor en su escrito de promoción de pruebas en su totalidad. En consecuencia, debe entrar a conocer este Tribunal Superior si las pruebas de exhibición, inspección judicial e informes promovidas por la parte actora en su escrito de promoción de pruebas, llenan los requisitos de admisión establecidos en los artículos 82, 111 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, o si por el contrario, la fundamentación esgrimida por el a quo para su negativa resulta ajustada a derecho. CAPITULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De lo expresado por la parte recurrente en la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se expresa que el juez a quo le violento el derecho al actor en su defensa por cuanto no admitió pruebas fundamentales para su defensa y que cumplen con los requisitos de ley como son la prueba de exhibición, la de inspección judicial y la de informes como fueron peticionadas en su escrito probatorio. El motivo de la negativa del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial fue el que a continuación se trascribe: “En cuanto a la exhibición del original de las documentales señaladas en el capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, este Juzgado la admite cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación la sentencia definitiva y se ordena a la parte demandada que exhiba éstos en la oportunidad de la Audiencia de Juicio correspondiente, la cual será fijada por auto separado dicha solicitud Así se establece. V Experticia En cuanto a la promoción de experticia contable sobre los libros de contabilidad (diario, mayor, inventario, ventas) llevados por la demandada, tenemos que tal revisión constituye una prohibición legal establecida en el artículo 41 del Código de Comercio, salvo las excepciones previstas, que no es el presente caso motivo por el cual se niega su admisión. Así se establece. VI Inspección Judicial Respecto a la promoción de la inspección judicial en la sede de la demandada, sobre el libro de registro de horas extras, este Juzgador observa que es una prueba extraordinaria, admisible en aquellos casos que no exista otra manera de traer a los autos los hechos que se pretenden probar, es así que en el presente caso, la parte actora podía traer tales hechos a través de otro medios como la exhibición, razón por la cual se niega su admisión. Así se establece. En lo atinente a la solicitud de inspección sobre el libro diario de la demandada, se ratifica que tal revisión constituye una prohibición legal establecida en el artículo 41 del Código de Comercio, salvo las excepciones previstas, que no es el presente caso motivo por el cual se niega su admisión. Así se establece.” Esta alzada a los fines de pronunciarse en el presente asunto observa: A los fines del pronunciamiento sobre la presente apelación comenzaremos por la experticia que se solicita sobre los libros de contabilidad, (inventario, diario y ventas) de la empresa demandada para establecer el verdadero salario devengado por los actores por la prestación de servicio, y que se solicitan desde los asientos del año 1976 hasta la presente fecha. En cuanto a las normas que regulan tanto lo referente a los libros de los comerciantes y las pruebas que pueden ser permitidas sobre los mismos, revisando el contenido del artículo 41 del Código de Comercio en el mismo se expresa: “Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades o convencionales y quiebra o atraso.” Eso establece dicho articulo en el cual el juez a quo se baso para negar o inadmitir la prueba de experticia solicitada por la parte actora sobre los referidos libros. Ahora bien, en dicho Código tenemos otro artículo, el 42 que expresa: “En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aun de oficio, la presentación de los libros de comercio, solo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinantemente; pero no podrá obligarse a un comerciante a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil, pudiendo someterse el examen o compulsa, a un juez del lugar donde se llevaren los libros.” Quiere decir que esta norma establece la excepción a la regla de no presentar o hurgar o revisar los libros de contabilidad del comerciante, que tiene un sentido, y es que esa revisión de los libros obligatorios del comerciante pudieren lesionar los secretos industriales y comerciantes que le interesan solo a él para ser un comerciante productivo, pero existe esta excepción que permite la revisión solo en casos puntuales y específicos. Sin embargo, verifica esta alzada que en el presente caso lo que se esta solicitando en el capitulo V del escrito de promoción de prueba de la parte actora es la prueba de experticia sobre esos documentos, veamos pues la diferencia entre la excepción prevista en el artículo antes referido y la prueba de experticia. Si definimos lo que se entiende por experticia podemos llegar a la conclusión que “es lo que determina y valora técnicamente y saca conclusiones de los documentos sobre los cuales se realiza el peritaje en cuanto a su eficacia o no, o de otras determinaciones científicas y técnicas del documento en cuestión”, y ello a criterio de esta alzada si vulneraria el derecho al comerciante en cuanto a mantener su identidad y a los secretos comerciales e industriales, además que las excepciones deben entenderse y aplicarse tal y como la ley así lo determina, en este sentido la normativa legal que rige las relaciones comerciales nos establece una excepción, pero nos habla de “ una exhibición” o si se quiere una “ inspección”, por cuanto nos dice que no se puede trasladar el libro de la sede de la empresa, que se debe trasladar el juez a revisar el contenido de esos documentos, quien solo verificara los hechos que allí pueda apreciar sin tomar conclusiones ni valoraciones a priori, simplemente se verifica lo que existe y luego si eso interesa al debate procesal el juez hará la valoración correspondiente, no toca lo determinante de ese documento que es lo técnico o lo científico, y valorar y sacar conclusiones de eficacia de ese documento, por lo cual es criterio de esta alzada que la prueba solicitada y promovida resulta ilegal e impertinente y por consecuencia es ajustado a derecho inadmitirla. Así se establece. En cuanto a la prueba de inspección judicial solicitada en el capitulo VI del escrito de promoción de pruebas de la parte actora referido en el primer literal a solicitar se sirva practicar inspección judicial sobre el libro de registro de horas extras de la demandada desde el año 1976, verifica esta alzada y así lo acepto la parte promovente que el a quo ordeno la presentación del mismo a través de la prueba de exhibición promovida y admitida, por lo cual acordar la presente resultaría inoficiosa e impertinente, en consecuencia es a lugar ratificar su negativa a admitirla. Así se establece. Ahora bien, en cuanto al segundo literal referido a la solicitud de inspección judicial sobre el libro diario de la demandada, específicamente sobre los asientos contables referidos a “Servicio de Mesoneros”, cuenta contable identificada 52709203 y los asientos demostrativos de los salarios y remuneraciones canceladas por la empresa desde el 20 de julio de 1997 hasta la fecha, existe como ya dijimos la excepción contenida en el artículo 42 del Código de Comercio que permite la revisión de los libros de los comerciantes con lo que tenga que ver con el debate procesal y de puntos específicos, y como quiera que verifica esta alzada que lo que se pide es la revisión del libro diario de la empresa específicamente sobre los asientos contables referidos a servicios de mesonero, cuenta contable identificada 52709203 y los asientos demostrativos de los salarios de los trabajadores, se evidencia que se esta refiriendo exclusivamente a puntos específicos y que tienen que ver con el debate procesal, por lo cual considera esta alzada que la solicitud de inspección judicial sobre las referidos libros es a lugar por cuanto el referido artículo así lo permite, y ello se entiende así, porque el referido artículo establece que se deben presentar los libros pero no pueden trasladarse al recinto judicial sino que el juez debe trasladarse al lugar donde se encuentren, lo que es la esencia de la inspección judicial como la define el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo cuyo contenido se trascribe a continuación: “El juez de juicio, a petición de cualquiera de las partes o de oficio, acordará la inspección judicial de cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa.” Entonces nos preguntamos, ¿que es lo que establece el artículo 42 antes referido?, la posibilidad de revisar esos libros, ¿pero donde?, en la sede u oficina mercantil o en el lugar donde se encuentran, y por la interpretación que da esta alzada al artículo en base al principio de tutela judicial efectiva y principio pro defensa considera que la prueba de inspección judicial sobre los libros solicitada es permitida y es a lugar admitirla. Así se decide. Ahora veamos lo referido a la inadmisiòn de la prueba de informes solicitada en el capitulo VII del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, solicitadas en dos numerales, el primero, referido a la prueba de informes a la Inspectoría del Trabajo que informe si se solicito el libro de horas extras y si fue sellado y autorizado por ese despacho; en cuanto a esta promoción verifica esta alzada que igualmente resultaría inoficiosa evacuar esta prueba por cuanto fue acordada la prueba de exhibición del referido libro de horas extras, que si no se presenta será el juez de juicio que establezca sobre la aplicabilidad o no de la consecuencia procesal de no presentar dicho libro, por lo cual se ratifica su no admisión. Así se establece. En cuanto a la prueba de informes promovida para requerirle al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria ( SENIAT) la información de los beneficios líquidos obtenido por la empresa demandada durante los ejercicios económicos señalados en el escrito presentado, verifica esta alzada que efectivamente la misma no fue promovida de forma asertiva que tampoco desnaturaliza la promoción de la prueba por cuanto la asertividad o no, no es una técnica fundamental para su promoción como reiteradamente hemos establecido los Juzgados Superiores de este circuito, pues, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo esencial es que se solicite la información sobre hechos o circunstancias que consten en archivos, documentos o papeles del organismo o ente sea publico o privado a quien se le requiera la información, y en este caso verifica esta alzada que lo que se pide es que se le requiera al SENIAT la información sobre circunstancias que deben constar en sus archivos, referidos a los beneficios líquidos de la empresa demandada de los periodos que se señalan, y ello tiene que ver con las declaraciones que anualmente las empresas deben presentar a ese organismo, por lo cual debe constar en sus archivos, y con respecto a la pertinencia considera a esta alzada que se da dicho supuesto por cuanto si vemos lo que refiere el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo nos dice que para poder establecer el porcentaje a repartir a los trabajadores referido a las utilidades es en base a los beneficios líquidos de las empresas que es el objeto de la prueba en este caso, que es requerir esa información para determinar tal porcentaje en base a los ingresos líquidos que tuvo la empresa demandada en esos periodos, y ello en consonancia como ya se indico con lo que dispone el artículo 174 referido, por lo que a criterio de esta alzada es permitido precisamente promover esta prueba de informes, para establecer esa circunstancia independientemente de la valoración que se realice de su evacuación, por lo cual es procedente declarar a lugar la apelación en este sentido y ordenar la admisión de la prueba de informe al SENIAT en los términos solicitados por la parte actora. Así se decide. En consideración a las razones y argumentos antes expuestos, es forzoso para quien decide considerar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, modificándolo, en cuanto a la inadmisiòn de las pruebas promovidas por la parte demandante en el Capítulo VI de su escrito de promoción de pruebas en lo que se refiere al numeral 2° de la inspección judicial, así como la prueba de informes contenida en el Capítulo VII dirigida al SENIAT y que se refiere en el numeral 2° de dicho capítulo, lo cual se ordena admitir en los términos que se solicitaron. Así se decide. No hay condenatoria en costas del presente recurso. Así se decide. CAPITULO IV DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de abril de 2011, por el abogado ALEXANDER PÉREZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de abril de 2011, con motivo del juicio seguido por los ciudadanos ALFREDO LUNA BLANCO, HÉCTOR RAFAEL CAMPOS, JULIO YSIDORO BRAVO, FREDDY ANGEL MONTIEL, LUIS EFREN TRIVIÑO, FRANCISCO BOBADILLA REYES, YULLY WAAGNER LARA, GINO PAOLO SÁNCHEZ AGUILA y OSWALDO SÁNCHEZ AGUILAR en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS TOLDECA, C.A. SEGUNDO: MODIFICA el auto apelado. TERCERO: Se ordena al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, admitir la prueba promovida por la parte demandante en el Capítulo VI de su escrito de promoción de pruebas en lo que se refiere al numeral 2° de la inspección judicial, así como la prueba de informes contenida en el Capítulo VII dirigida al SENIAT y que se refiere en el numeral 2° de dicho capítulo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de 2011. AÑOS: 201º y 152°. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 29 de julio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.- ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000652. JG/IOQ/ksr.