REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL Caracas, 11 de Julio de 2011 201° y 152° PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ. Asunto Nro. CA- 1104-11 VCM. Resolución Judicial Nº 146-11. Visto el recurso de Apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2011, por la ciudadana abogada ISABEL FIGUEREDO, actuando en su condición de Defensora Privada del ciudadano AVALOS CRUZ, titular de la cédula de identidad E-81.783.719, conforme a lo establecido con los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS previsto y sancionado en el artículo 45 segundo aparte, en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada pasa a decidir y previamente observa: En fecha 30 de mayo de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo por la ciudadana abogada ISABEL FIGUEREDO, actuando en su condición de Defensora Privada del ciudadano AVALOS CRUZ, titular de la cédula de identidad E-81.783.719, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 segundo aparte en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 01 de junio de 2011, el Juzgado Primero (01º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, libró notificación a la ciudadana abogada MARIAN MENDEZ, en su condición de Fiscala Centésima Novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que presentara la contestación al recurso de apelación incoado. En fecha 09 de junio de 2011, la ciudadana abogada MARIAN MENDEZ, en su condición de Fiscala Centésima Novena (109°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se dio por notificada del aludido recurso de apelación, del cual presentó Contestación en fecha 14 de junio de 2011, según consta en el folio setenta y seis (76) del Cuaderno Especial. En fecha 23 de junio de 2011, se recibió el presente cuaderno de apelación signado con la nomenclatura del Juzgado a quo Asunto Principal N° AP01-S-2011-008021, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, constante de una (01) pieza con noventa y un (91) folios útiles, en esa misma fecha este Tribunal Superior Colegiado dictó auto conforme al cual se dejó constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 5 llevado por este Despacho, se le asignó la nomenclatura CA-1104-11, y se designó como ponente a la ciudadana Jueza DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 23 de mayo de 2011, según consta a los folios 32 al 38 del presente cuaderno de apelación, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos: “…Corresponde a este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad acordada por este Tribunal en la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 23-05-2011, del ciudadano: AVALOS CRUZ, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-E-81.783.719 en consecuencia este Juzgado pasa a motivar en los siguientes términos: IDENTIFICACION DEL IMPUTADO AVALOS CRUZ, de nacionalidad Salvadoreña, de 48 años de edad, de estado civil casado, de fecha de nacimiento 03-05-1963, de profesión u oficio Operador de maquina, hijo xe Balbina Ávalos y Daniel Sánchez, residenciado en la Calle Principal de la Bombilla Vereda 3, casa 53 Petare teléfono 243-70-17.- DE LOS HECHOS: (sic) Fue presentado el ciudadano AVALOS CRUZ en fecha 23-05-2011, ante este Tribunal en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana: JENIFER YORAIMA CEDEÑO BRICEÑO quien expuso que: “El día de hoy 22 de mayo del presente año, siendo aproximadamente las 12:30 del mediodía, me encontraba en mi casa la cual queda ubicada en el Sector el Chorrito de la Parroquia La dolorita del Municipio Sucre cuando llega a la misma mi hija menor de 11 años quien se llama M.R.(Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño , Niña y Adolescente, de la clase de catecismo que ella recibe todos los domingos en la Iglesia San Francisco de Sales la cual queda ubicada en la Calle Principal de la Bis de la parroquia la Dolorita ella entra y paso de largo y o le pidió la bendición a su tío, porque estaba toda extraña, mi hermano le pregunto que le pasaba y mi hija toda alterada y llorando le dijo que no quería ir mas a la clase de catecismo y mi hermano le pregunto el porque y mi hija le respondió que el profesor de catecismo se propaso con ella en el sentido de tocarle los senos y besarla ala fuerza enseguida me dirigí a la sede del centro de Comando de la dolorita ubicada en la zona denominada IBIS de la Parroquia La dolorita para formular la denuncia formal. A preguntas Formuladas respondió: “En la iglesia San Francisco de Salas la cual queda ubicada en la Calle Principal de la IBIS de la Parroquia La Dolorita Estado miranda aproximadamente alas 12.00 del medio día del día 22 de mayo del presente año. “Contestó: “Lo conozco como el profesor de catecismo de mi hija mas no de nombre ni trato” “Contesto: “Mi hija me dijo que le toco los senos y la beso a la fuerza”. Contesto: “Los hijos del señor el cual estoy denunciando me amenazaron Al folio 2 del presente asunto cursa ofiuco emanado del Comando regional Nº 5, Seguridad Urbana Destacamento Este Centro Comando de la dolorita de fecha 22 de mayo del 2011 Bajo el Nº CR5-COSUR DE CCDL_SIP 088 suscrito por el Teniente Coronel GIL VARGAS JOSE GREGORIO, participando y comunicando al aprehensión del ciudadano AVALOS CRUZ, por la presunta comisión de Actos Lascivos y que tuvo conocimiento de la denuncia en esta fecha siendo las 16:38 horas ese órgano de Investigación penales mediante la denuncia interpuesta por la ciudadana CEDEÑO BRICEÑO JENNIFER YORAIMA representante legal de la menor RCWY (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente. Al Folio 4 del presente asunto cursa Acta Policial suscrita por los funcionarios MARIN MORENO (sic) (sic) CARLOS, ALARCON CAMACHO EDIXON, CERON VILLARRAGA JAVIER ALEJANDRO adscritos al destacamento del Comando de Seguridad Ciudadana el Comando Regional Nº 5 de la Guardia nacional Bolivariana quienes dejaron asentado lo siguiente:” Siendo aproximadamente las 14.00 horas de la tarde del día de hoy 22 de mayo de 2011, se presento en la sede del Centro de Comando la dolorita, una ciudadana quien se identifico como CEDEÑO BRICEÑO JENNIFER YORAIMA, titular de la cedula de identidad Nº V-15.872.135 Residenciada en el Sector el chorrito, denunciando a un ciudadano por presuntamente haber cometido Actos Lascivos a su hija la niña RCMY, de diez (10) años de edad, estando presente la victima manifestó que estando en la iglesia San francisco de Sales ubicada en la Calle Principal de la IBIS de la Parroquia la dolorita cuando su profesor de clases de catecismo le toco sus senos y la Beso a la fuerza diciéndole la menor de edad que no le comentara a nadie lo ocurrido por tal sentido se conformo comisión integrada por tres efectivos adscritos a este Comando en donde se logro la detención preventiva del ciudadano en la iglesia San Francisco de sales ubicada en la Calle Principal de la IBIS quien se identifico como AVALOS CRUZ, titular de la cedula de identidad Nº E-81.783.719 el cual fue trasladado a este Comando se notifico al Fiscal 107 Dr. Lino Ávila quien giro instrucciones de que fuera presentado en la sala de Flagrancia del palacio de Justicia. Al folio 07 del presente asunto cursa declaración de la Menor R.C.M.Y. (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente.) quien manifestó ante le Comando de la Guardia nacional Bolivariana, lo siguiente:”Yo estaba en la clase de catecismo que recibo todos los domingos en la iglesia cuando todos mis amiguitos de clase se fueron y yo me quede sola en el salón con mi profesor CRUZ, el me da clases de catecismo cuando yo le dije que no me sabia la lección del acto de contricon y también le dije que se la decía el próximo domingo cuando yo le estaba dando mis guías el me agarro y empezó a tocarme mis senos yo le dije que por que me tocaba y yo lo solté después el llego y me dijo que le diera un beso yo le dije que por que no pero el llega y empezó a besarme mi cara y luego me dio un beso en mi boca y me dijo que no le dijera nada a nadie de lo que había pasado yo salí corriendo hasta la puerta de la iglesia para irme hasta mi casa para decirle a mi mama lo que había hecho mi profesor de catecismo porque no quiero ir mas a las clases de catecismo entonces mi mama me llego para el puesto de la Guardia Nacional para poner la denuncia (sic). (sic) Culminada la Audiencia de presentación del imputado este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Vista que hay elementos de convicción este Tribunal Acoge la Precalificación dada por el Ministerio Publico por el DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, Previstos y sancionados en el articulo 45 de la Ley Orgánica Segundo Aparte en relación con el articulo 65 Ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Se acuerda la medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano AVALOS CRUZ, ampliamente identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico procesal Penal, Numeral 1º Un hecho punible que evidentemente no se encuentra prescrito, hay fundados elementos de convicción para estimar ha sido participe ya que la menor fue oída en esta sala y manifestó que el imputado AVALOS CRUZ, le toco los senos, le pidió un beso, como ella dijo que no el se lo dio a la fuerza, así como la magnitud del daño causado, la obstaculización ya que podría influir en la Esqueda de la verdad, de igual forma se decreta las medidas contenidas en el articulo 87 numeral 5º de la Ley Especial Se le prohíbe el acercamiento a la victima, Numeral 6º Se prohíbe actos de persecución y acoso a la victima. CUARTO: Se ordena como sitio de Reclusión la casa de rehabilitación y Trabajo Artesanal El Paraíso (La Planta) donde quedara detenido a la orden de este Tribunal. QUINTO: Remítase las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 109º del Ministerio Publico para que continúe con las investigaciones de conformidad con el articulo 101 de la le especial. SEXTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor y anexo a boleta de Encarcelación participándole lo conducente. SEPTIMO: Al término de la presente audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución judicial. OCTAVO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO. Concluyo el acto siendo las 6:21 de a tarde (sic). Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas como lo es el Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionado en el articulo 45 Segundo Aparte, en relación con el articulo 65 Ordinal 3º ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic). En razón de ello así como velar los derechos de la víctima y basándose en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo término mínimo 02 años y máximo 06 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el artículo 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero…encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevó a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violó uno de los derechos más fundamentales, que el derecho que tiene todo niño y adolescente a tener un sano desarrollo y que esta siendo violado infringido por el imputado AVALOS CRUZ, al momento de obligar a la menor a besarlo a tocarle sus senos, de manera impositiva ocasionado un estado de miedo a la victima (sic) al momento de estar en la audiencia quien refirió en reiteradas oportunidades que tenía miedo, y mostraba a los presentes en dicha sala mediante sus gestos sus nervios y forma solloza sin querer mirara al autor de los hechos que nos trajo a la audiencia, siendo esto valorados por la Jueza para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo (sic) 250, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico (sic); y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus (sic) Boni Iuris y el Periculum in mora (sic), en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarios, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadradle (sic) en una disposición penal incriminadota (sic) y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado podría evadir la justicia por la pena a imponer y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y pueda interferir en la verdad de los hechos. Ya que la Representante (sic) legal de la menor ciudadana CEDEÑO BRICEÑO JENNIFER YORAIMA, en su deposición en el Comando de la Guardia Nacional manifestó que los hijos del imputado AVALOS CRUZ, le dijeron que se la iba a pagar si el iba preso. Asimismo se observa que es un delito grave y que tiene como premisa fundamental de la doctrina de la Protección Integral es el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención que dice expresamente “En todas las medidas concernientes a los niños, que toman las Instituciones publicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” Este principio es la base para la interpretación y aplicación de una normativa para los niños y los adolescentes establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone limites a la discrecionalidad de sus actuaciones. Que implica atender prioritariamente antes que nada las necesidades y derechos básicos de los niños simplemente el niño esta primero así ellos tendrán primacía en recibir atención socorro y en cualquier circunstancia precedencia en al atención en la atención (sic) en los servicios públicos. Porque cada niño es la continuidad de su familia de su pueblo y de la especie humana. Por todos estos razonamientos este Tribunal DICTA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: AVALOS CRUZ, de nacionalidad Salvadoreña, de 48 años de edad, de estado civil casado, de fecha de nacimiento 03-05-1963, de profesión u oficio Operador de máquina, hijo de Balbina Ávalos y Daniel Sánchez, residenciado en la Calle Principal de la Bombilla Vereda 3, casa 53 Petare teléfono 243-70-17. Por la comisión del delito de Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionado en el artículo 45 Segundo Aparte, en relación con el artículo 65 Ordinal 3º ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic). ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DICTA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: AVALOS CRUZ, de nacionalidad Salvadoreña, de 48 años de edad, de estado civil casado, de fecha de nacimiento 03-05-1963, de profesión u oficio Operador de maquina, hijo de Balbina Ávalos y Daniel Sánchez, residenciado en la Calle Principal de la Bombilla Vereda 3, casa 53 Petare teléfono 243-70-17. Por la comisión del delito de Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionado en el artículo 45 Segundo Aparte (sic), en relación con el artículo 65 ordinal 3º ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho (sic) de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia…” PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN Se desprende de los folios 01 al 07 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-1104-11-VCM (nomenclatura de esta Alzada), recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2011, por la ciudadana abogada: ISABEL FIGUEREDO, actuando en su condición de Defensora Privada del ciudadano AVALOS CRUZ, titular de la Cédula de Identidad E-81.783.719, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos: “…Quien suscribe, ISABEL FIGUEREDO, venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio, de este domicilio, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 131.528, con domicilio procesal en ESQUINA DE CIPRESES A SANTA TERESA, EDIFICIO ROVERSI, PISO 2, OFICINA 3, TELÉFONOS 0212-3113790 Y 0414-44485084, procediendo en mi carácter de Abogado Privada del ciudadano AVALO CRUZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N°E-81.783.719, residenciado en la Calle Principal de la Bombilla Vereda 3, casa 53 Petare teléfono: 0212-2437017, en mi condición de Abogada defensora designada por el imputado antes mencionado, según consta en la causa N° 8021, de la nomenclatura de ese digno Tribunal, por conducto de este Tribunal ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ante Usted, muy respetuosamente ocurro para exponer: Que habiendo el juzgado Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, celebrada la Audiencia de Presentación, en la causa seguida en contra de mi defendido AVALO CRUZ, antes identificado, he realizado un análisis a la decisión de Auto del Tribunal a-quo, en el hecho de marras y me veo en la imperiosa necesidad de recurrir por este medio, para ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de mayo de dos mil once quien admitió todos los elementos presentado por parte Fiscal en contra de mi defendido, recurso este interpuesto al amparo del contenido de los artículos 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo antes mencionado (448) del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 447 ordinal 4° y 5° ejusdem, ante usted acudo a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero (1°) de Control de Primera Instancia en Función de Control, en fecha 23-05-2011, mediante la cual se DECRETÓ UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de mi representado el Ciudadano AVALO CRUZ, tal recurso tiene su fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que a continuación se mencionan: CAPITULO I DE LOS HECHOS (sic) La presente causa se inició en fecha 22 de Mayo del año dos mil once (2011), cuando mi representado se encontraba impartiendo la clase de catecismo a una alumna la Cual En Horas Del Mediodía Fue Con Su Representante Ante El Modulo De La Guardia Nacional A Interponer Una Denuncia En Contra De Su Catequista Quien Supuestamente La Había Tocado Y La Quiso Besar (sic). (MI REPRESENTADO TIENE 10 AÑOS IMPARTIENDO CLASES DE CATECISMO Y NUNCA LA (sic) HABÍA OCURRIDO UN INCIDENTE COMO ESTE DONDE EL CURA Y TODOS LOS CATESISTA INCLUSO LA TÍA DE LA NIÑA Y SU PADRE ESTÁN DE ACUERDO CON MI REPRESENTANTE, el mismo en su declaración los hechos tal como acontecieron: “quiero que tomen en cuenta lo que voy a relatar. Lo sucedido el día domingo ha sido mal intencionado, ya que ahorita se están en la recta final para la catequesis, no es orden mía sino del párroco que ellos sepan las oraciones, pero a raíz de eso, hay una cantidad de niños que si están haciendo lo debido. El caso de la niña es que ella no esta respondiendo al proceso, ella es tímida, no socializa con nadie creo que lo sucedido fue que yo le agarre el hombro, le dije que hablara con su mamá para que pueda hacer la comunión y que se preocupara mas por sus tareas. Eso fue lo que sucedió, el área donde estamos son paredes de vidrio donde los otros catequistas están viendo, de hecho cuando terminamos le digo mira hija este día es el día de la comunión dígale a su mami que la ayude, pero eso de que yo la bese no lo es. Tengo 10 años dando catequesis y nunca había tenido una situación así; se nos escoge por nuestra disciplina es todo”. CAPITULO II MOTIVACIÓN DEL RECURSO En la Audiencia de Presentación realizada el día 23 de mayo de 2011, a mi representado, el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: AVALO CRUZ, por considerar que se encuentra incurso en el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 segundo aparte, en relación al artículo 65 ordinal 3° ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello basándose en la petición que hiciera la representación del Ministerio Público, que se le dictara a mi representado una Medida Judicial Preventiva de Libertad, porque hay peligro de fuga. Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, en lo que respecta al contenido del artículo 250 observa la defensa, que en la presente decisión el Tribunal, no realizó una presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de Peligro de Fuga, igualmente se observa que la ciudadana Juez de la causa, no cumplió con lo preceptuado en el contenido del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la motivación , dado que nuestro legislador, en la ya citada norma establece que para que se apliquen las medidas de coerción personal debe ser mediante una resolución judicial fundada, advirtiendo que esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados. Asimismo advertimos a los Honorables Magistrados que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que el Tribunal de Control, infringió el contenido del artículo 250, porque para que se dicte una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tienen que concurrir los tres numerales del artículo 250, por lo que el numeral 1°, 2° y 3° no encuadran en la fundamentación que realizó el digno Tribunal. De acuerdo a la declaración de mi representado, es por lo que esta defensa técnica considera que no se encuentra de manera concurrente los extremos del artículo 250 en su numeral 1°, por cuanto el ciudadano AVALOS CRUZ, aduce en su declaración y es evidente que en el sitio donde presuntamente ocurrió el hecho punible, a pesar de ser un sitio cerrado (IGLESIA), las instalaciones internas de dicha Iglesia son de vidrio por lo tanto transparentes lo cual hace imposible que las personas que se encuentran alrededor no se percataran de lo que sucede en las mismas, mas sin embargo este Tribunal no tomó en cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar para decidir una medida preventiva privativa de libertad, por el contrario, omitió dicha información la cual esta Defensa Técnica considera es de vital importancia, para el esclarecimiento de los hechos, y el mismo va a corroborar que no existe un hecho punible. Igualmente, en lo referente al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos preceptúa el Peligro de Fuga; sobre el particular debemos sostener que el imputado de autos, se nos presenta con arraigo en el país demostrado por su domicilio en la ciudad de Caracas, donde tiene el asiento de su familia, trabaja y además no tiene facilidades para abandonar el país o permanecer oculto, ya que no tiene recursos económicos, y mi representado es el más interesado en que se realice una buena investigación, y que se esclarezcan los hechos ya que el mismo es inocente. Así mismo, prepectúa el texto adjetivo con relación al peligro de fuga de forma taxativa en el PARÁGRAFO PRIMERO. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este sentido es de vital importancia acotar la sanción que establece la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo 45 que es del siguiente tenor: Artículo 45. Actos lascivos. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco. En virtud de lo que estipula dicho artículo, se verifica nuevamente la ausencia del peligro de fuga a la que se refiere la Representación Fiscal, ya que la pena no es igual ni excede los diez años, demostrando así la improcedencia de la medida privativa preventiva de libertad. De igual modo, en lo que se refiere al contenido del ordinal 5° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debo alegar que mi defendido no presenta ningún tipo de conducta predelictual y así consta en autos. Por todo lo antes esgrimido, es por lo que esta defensa técnica considera, que se vulneraron de forma flagrante los Derechos y Garantías Constitucionales que ampara a mi representado el ciudadano AVALOS CRUZ, ya que, no se encuentran llenos de manera concurrente los extremos del artículo 250 del COPP, además, lo más prudente y ajustado a derecho es la Revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que tiene impuesta este ciudadano a solicitud del Ministerio Público, por considerar que en autos no existe suficientes elementos de convicción procesal para atribuirle a mi defendido en este caso el ciudadano AVALOS CRUZ, la comisión de un hecho punible, debido que el digno tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; se le olvidó por completo que las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se dictan cuando están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252, obviamente este no es el caso, igualmente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la misma no se debe tomar como una pena anticipada, situación esta dejó al descubierto el digno Tribunal a cargo del honorable Juez Dra. ETEL POLO GARCIA, quien al haber dictado una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual no era proporcional, dejó al descubierto que estaba dando por adelantado la culpabilidad del imputado, omitiendo por completo, la presunción de inocencia, el derecho que tiene una persona de ser juzgado en libertad, si apenas estábamos de un Tribunal de Control, cuya función primordial es controlar la constitucionalidad del proceso y todos los medios de prueba que se puedan debatir en un Juicio Oral y Público. Esta Defensa Técnica se pregunta ¿Que pasa si se llegara a demostrar la inocencia de la persona que está detenido y a su vez lo imponen de una absolutoria, quien pagará el tiempo de detención de mi asistido y quien lo indemnizará en el daño moral causado………? “Por lo tanto esta consideración la dejo a criterio de los Honorables Magistrados que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Auto. CAPITULO III PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES En este orden de ideas, denunciamos la infracción de los artículos 250 en sus tres ordinales, 254 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, desde el momento en que el ciudadano Juez A Quo, no dio la suficiente y debida motivación en su dispositiva, ya que el mismo no adminículo (sic) de manera adecuada y razonable los elementos de convicción (Acta policial) (sic) presentada por la Representación (sic) de la Vindicta Pública, sin apreciar el hecho de que dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad, así como también no aplicó de manera apropiada el contenido de la norma prevista en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como ya se ha detallado, por tanto no pueden tenerse como fundamento razonado para mantener privado de libertad a nuestros defendidos, evidenciándose así la infracción al ordinal 3° del Articulo (sic) 254 de nuestra Ley adjetiva Penal. Ahora bien esta digna defensa amparada en el Recurso de Apelación que se está ejerciendo, quiere hacer mención de algunos principios fundamentales y garantistas del debido proceso en materia penal, consagrados en nuestra norma Adjetiva (sic), como sería el Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales citó (sic) a continuación textualmente. Artículo 49. de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su ordinal 2°.” El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario” Con esta norma, se observa claramente la protección a la libertad de las personas y la Presunción de Inocencia, Principio Constitucional este que se debe tener en consideración en todo estado del Proceso Penal. En este mismo orden de ideas y partiendo de los artículos Nº 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan lo siguiente. Artículo 8 Del Código Orgánico Procesal Penal. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme. En atención al contenido del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a la afirmación de libertad, establece dicha norma entre otras cosas. Artículo 9 Del Código Orgánico Procesal Penal. Afirmación de la libertad. La privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, “ de donde se refiere que en todo caso deben los jueces aplicar el principio de la libertad personal como regla, por cuanto se le atribuye en el sistema acusatorio carácter excepcional a la prisión preventiva” En estas normas se observan los principios generales de presunción de inocencia establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, norma esta Garantista del estado de libertad, donde lo ideal es juzgarlo en Libertad y la EXCEPCIÓN es la Privativa de la Libertad. Por otra parte según la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, establece que la Libertad Personal es Inviolable. CAPITULO IV PETITORIO Por las acciones de hecho y de derecho ya expuestas, esta Defensa Pública respetuosamente, como así lo ha hecho, solicita de esta Honorable Corte de Apelaciones lo siguiente: 1.-Sea esta solicitud admitida, sustanciada conforme a Derecho y declarada CON LUGAR en definitiva. 2.- Sea Revocada la decisión de fecha 24 de mayo de 2011, mediante la cual se le impuso a nuestros patrocinados la Privación Judicial Preventiva de Libertad. 3.- Sea ACORDADA a favor de nuestros Defendidos, el ciudadano CRUZ ALBERTO AVALOS, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, menos gravosa y de simple cumplimiento, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. NOTA: la defensa se reserva el derecho de presentar ante los Honorables Magistrados que habrán de conocer de este recurso de apelación, Constancias de Trabajo, constancia párroco de la parroquia San Francisco de Sale la Dolorita en unión de los catequista que jamás se había presentado una situación como esta con mi representado, lista de los catequistas que presenciaron los hechos el 22-05-2011 donde observaron que en ningún momento ocurrió lo expuesto por la niña acusante, constancia de residencia, constancia de buena conducta, 17 referencias personales (sic) de personas que conocen a mi representado y dan fe de que el mismo es una persona honorable, que demuestran el Arraigo (sic) de mi patrocinado para demostrar que no es su interés evadir el proceso…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO Se desprende de los folios 77 al 87 del presente cuaderno, contestación al recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana Abogada MARIAN BETTINA MENDEZ, en su condición de Fiscala Centésima Novena (109º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de junio de 2011, quien contestó en los siguientes términos: “…Quien suscribe, MARIAN BETTINA MENDEZ, abogado, procediendo en este acto en mi condición de Fiscal centésima Novena de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 16 numeral 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, articulo 108 numeral 13 y 14 del Código Orgánico Procesal Penal, 170 literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándome dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ante su competente autoridad, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación de autos, interpuesto por la Dra. ISABEL FIGUEREDO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 131.528, Abogada Privada del ciudadano AVALO CRUZ en contra de la decisión judicial dictada en fecha 23/05/2011, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en el Artículo (sic) 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes: I DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del ciudadano ÁVALO CRUZ, se desprende que se basan en su inconformidad con la Audiencia de Presentación (sic) celebrada en fecha 23/05/2011 y consecuencialmente con la decisión que declara la Procedencia (sic) de la Medida Privativa de Libertad en contra de su defendido, decretada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de Área Metropolitana de Caracas. En este sentido el recurrente alega en su escrito recursivo que la Medida Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de su representado por el Tribunal A quo, no verificó certeramente el cumplimiento de las exigencias legales del articulo 250 de la Ley Penal Adjetiva, tomando como base el caso en concreto que le fue presentado en flagrancia por el Ministerio Público, lo cual conculca el derecho a la defensa, presuncia (sic) de inocencia del ciudadano AVALOS CRUZ, transgrediendo en consecuencia las disposciones (sic) del articulo (sic) 254 ordinal 3o, del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44 numeral 1o y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a que su criterio el Tribunal A quo, no motivo (sic) lo suficiente su decisión al decretar la Medida Privativa de Libertad a su representado, infringiendo lo dispuesto en el articulo 246 de la Ley Penal Adjetiva. II DEL AUTO FUNDADO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL QUE SE IMPUGNA: Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Privativa de Libertad de la imputado, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, por cuanto se cumplen todos los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible, tal como se evidencia del contenido el cual se cita textualmente a continuación: "...Fue presentado el ciudadano AVALOS CRUZ en fecha 23-05-2011, ante este Tribunal en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana: JENIFER YORAIMA CEDEÑO BRICEÑO quien expuso que: "El día de hoy 22 de mayo del presente año, siendo aproximadamente las 12:30 del mediodía, me encontraba en mi casa la cual queda ubicada en el Sector el Chorrito de la Parroquia La dolorita (sic) del Municipio Sucre cuando llega a la misma mi hija menor de 11 años quien se llama M.R.(Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño , Niña y Adolescente, de la clase de catecismo que ella recibe todos los domingos en la Iglesia San Francisco de Sales la cual queda ubicada en la Calle Principal de la Bis de la parroquia la Dolorita ella entra y paso de largo y o (sic) le pidió la bendición a su tío, porque estaba toda extraña, mi hermano le pregunto (sic) que le pasaba y mí hija toda alterada y llorando le dijo que no quería ir mas a la clase de catecismo y mi hermano le pregunto (sic) el porque y mi hija le respondió que el profesor de catecismo se propaso con ella en el sentido de tocarle los senos y besarla a la fuerza enseguida me dirigí a la sede del centro de Comando de la dolorita (sic) ubicada en la zona denominada IBIS de la Parroquia La dolorita (sic) para formular la denuncia formal. A preguntas Formuladas respondió: "En la iglesia San Francisco de Salas la cual queda ubicada en la Calle Principal de la IBIS de la Parroquia La Dolorita Estado miranda (sic) aproximadamente a las 12.00 del medio día del día 22 de mayo del presente año. Contestó: "Lo conozco como el profesor de catecismo de mi hija mas no de nombre ni trato” “Contesto: Mi hija me dijo que le toco los senos y la beso a la fuerza” Contesto: “Los hijos del señor el cual estoy denunciando me amenazaron Al folio 2 del presente asunto cursa ofiuco (sic) emanado del Comando Regional Nº 5, Seguridad Urbana Destacamento Este Centro Comando de la dolorita (sic) de fecha 22 de mayo del 2011 Bajo el Nº CR5-COSUR DE CCDL-SIP 088 suscrito por el Teniente Coronel GIL VARGAS JOSE GREGORIO, participando y comunicando la aprehensión del ciudadano ÁVALOS CRUZ, por la presunta comisión de Actos Lascivos y que tuvo conocimiento de la denuncia en esta fecha siendo las 16:38 horas ese órgano de Investigación penales mediante la denuncia interpuesta por la ciudadana CEDEÑO BRICEÑO JENNIFER YORAIMA representante legal de la menor R.C.W.Y (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en le artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescentes. Al folio 4 del presente asunto cursa Acta Policial suscrita por los funcionarios MARIN MORENO CARLOS, ALARCON CAMACHO EDIXON, CERON VILLARRAGA JAVIER ALEJANDRO adscritos al destacamento del Comando de Seguridad Ciudadana el Comando Regional N° 5 de la Guardia Nacional Bolivariana quienes dejaron asentado lo siguiente: “siendo aproximadamente las 14:00 horas de la tarde del día de hoy 22 de mayo de 2011, se presentó en la sede del Centro de Comando la dolorita (sic), una ciudadana quien se identifico como CEDEÑO BRICEÑO JENNIFER YORAIMA, titular de la cedula de identidad N° V-15.872.135, Residenciada en el Sector el Chorrito (sic), denunciando a un ciudadano por presuntamente haber cometido Actos Lascivos a su hija la niña R.C.M.Y, de diez (10) años de edad, estando presente la victima (sic) manifestó que estando en la iglesia San Francisco de Sales ubicada en la Calle Principal de la IBIS de la Parroquia la dolorita (sic) cuando su profesor de clases de catecismo le toco sus senos y la Beso (sic) a la fuerza diciéndole la menor de edad que no le comentara a nadie lo ocurrido por tal sentido se conformo comisión integrada por tres efectivos adscritos a este Comando en donde se logro la detención preventiva del ciudadano en la iglesia San Francisco de sales ubicada en la Calle Principal de la IBIS quien se identifico como AVALOS CRUZ, titular de la cedula de identidad N° E-81.783.719, el cual fue trasladado a este Comando se notifico al Fiscal 107 Dr. Lino Ávila (sic) quien giro instrucciones de que fuera presentado en la Sala de Flagrancia del Palacio de Justicia. Al folio 07 del presente asunto cursa declaración de la Menor R.C.M.Y. (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 654 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente) quien manifestó ante el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana, lo siguiente: “Yo estaba en clase de catecismo que recibo todos los domingos en la iglesia cuando todos mis amiguitos de clase se fueron y yo me quede sola en el salón con mi profesor CRUZ, el me da clases de catecismo cuando yo le dije que no me sabia la lección del acto de contricon (sic) y también le dije que se la decía el próximo domingo cuando yo le estaba dando mis guías el me agarro y empezó a tocarme mis senos yo le dije que por que me tocaba y yo lo solté después el llego y me dijo que le diera un beso yo le dije que por que no pero el llega y empezó a besarme mi cara y luego me dio un beso en mi boca y me dijo que no le dijera nada a nadie de lo que había pasado yo salí corriendo hasta la puerta de la iglesia para irme hasta mi casa para decirle a mi mama (sic) lo que había hecho mi profesor de catecismo por que no quiero ir mas a las clases de catecismo entonces mi mama (sic) me llego (sic) para el puesto de la Guardia Nacional para poner la denuncia. Culminada la Audiencia (sic) de presentación del imputado este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (sic) por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Vista que hay elementos de convicción este Tribunal Acoge la Precalificación dada por el Ministerio Público por el DELITO DE ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, Previstos y sancionados en el artículo 45 de la Ley Orgánica Segundo Aparte en relación con el articulo 65 Ordinal 3 ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic). TERCERO: Se acuerda la medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano AVALOS CRUZ, ampliamente identificado en actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, Numeral 1° Un (sic) hecho punible que evidentemente no se encuentra prescrito, hay fundados elementos de convicción para estimar que ha sido partícipe ya que la menor fue oída en esta sala y manifestó que el imputado AVALOS CRUZ, le tocó los senos, le pidió un beso, como ella dijo que no él se lo dio a la fuerza, así como la magnitud del daño causado, la obstaculización ya que podría influir en la Esqueda (sic) de la verdad, de igual forma se decreta las medidas contenidas en el artículo 87 numeral 5o de la Ley Especial Se le prohíbe el acercamiento a la victima, Numeral 6o Se prohíbe actos de persecución y acoso a la víctima. CUARTO: Se ordena como sitio de Reclusión la casa de rehabilitación y Trabajo Artesanal El Paraíso (La Planta) donde quedara detenido a la orden de este Tribunal. QUINTO: Remítase las presentes actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 109° del Ministerio Publico (sic) para que continúe con las investigaciones de conformidad con el articulo (sic) 101 de la ley especial (sic). SEXTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor y anexo a boleta de Encarcelación (sic) participándole lo conducente. SÉPTIMO: Al término de la presente audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución judicial (sic). OCTAVO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO. Concluyo el acto siendo las 6:21 de a tarde. Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han (sic) sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas como lo es el Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionado en el artículo 45 Segundo Aparte (sic), en relación con el articulo 65 Ordinal 3° ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic). En razón de ello así como velar los derechos de la victima (sic) y basándose en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino mínimo 02 años y máximo 06 años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2.3 parágrafo Primero (sic)… encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como, es el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo uno de los derechos más fundamentales, que el derecho que tiene todo niño y adolescente a tener un sano desarrollo y que esta siendo violado infringido por el imputado AVALOS CRUZ, al momento de obligar a la menor a besarlo a tocarle sus senos, de manera impositiva ocasionado un estado de miedo a la victima al momento de estar en la audiencia quien refirió en reiteradas oportunidades que tenia miedo, y mostraba a los presentes en dicha sala mediante sus gestos sus nervios y forma solloza sin querer mirara al autor de los hechos que nos trajo a la audiencia, siendo esto valorados por la Jueza (sic) para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo (sic) 250, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publicó; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus Boni luris y el Periculum in mora (sic), en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti (sic), esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indicíanos (sic), razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadradle (sic) en una disposición penal incriminadota (sic) y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o partícipe en esos hechos. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización (sic), toda vez que el imputado podría evadir la justicia por la pena a imponer y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y pueda interferir en la verdad de los hechos. Ya que la Representante (sic) legal de la menor ciudadana C. B.J.Y, en su deposición en el Comando de la Guardia Nacional manifestó que los hijos del imputado AVALOS CRUZ, le dijeron que se la iba a pagar si el iba preso. Asimismo se observa que es un delito grave y que tiene como premisa fundamental de la doctrina de la Protección Integral (sic) es el principio del interés superior del niño, consagrado en el articulo 3 de la Convención (sic) que dice expresamente "En todas las medidas concernientes a los niños, que toman las Instituciones publicas (sic) o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" Este principio es la base para la interpretación y aplicación de una normativa para los niños y los adolescentes establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone limites a la discrecionalidad de sus actuaciones. Que implica atender prioritariamente antes que nada las necesidades y derechos básicos de los niños simplemente el niño esta primero así ellos tendrán primacía en recibir atención socorro y en cualquier circunstancia precedencia en al (sic) atención en la atención (sic) en los servicios públicos. Porque cada niño es la continuidad de su familia de su pueblo y de la especie humana. Por todos estos razonamientos este Tribunal DICTA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano AVALOS CRUZ, de nacionalidad Salvadoreña, de 48 años de edad de estado civil casado, de fecha de nacimiento 03-05-1963, de profesión u oficio Operador (sic) de maquina, hijo de Balbina Ávalos y Daniel Sánchez, residenciado en la Calle Principal de la Bombilla Vereda 3, casa 53 Petare teléfono 243-70-17. Por la comisión del delito de Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionado en el artículo 45 Segundo Aparte, en relación con el artículo 65 Ordinal 3° ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic). ASÍ SE DECLARA.- DISPOSITIVA Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DICTA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: AVALOS CRUZ, de nacionalidad Salvadoreña, de 48 años de edad, de estado civil casado, de fecha de nacimiento 03-05-1963, de profesión u oficio Operador de maquina, hijo de Balbina Ávalos y Daniel Sánchez, residenciado en la Calle Principal de la Bombilla Vereda 3, casa 53 Petare teléfono 243-70-17. Por la comisión del delito de Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previstos y sancionado en el artículo 45 Segundo Aparte (sic), en relación con el artículo 65 Ordinal 3° ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic)." Una vez reproducida la resolución anterior es pertinente indagar sobre lo que la doctrina ha considerado en relación a este requisito y encontramos lo destacado por ARTEAGA quien considera al respecto: "...En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez (sic) perfectamente precisado, concreto y previo -no futuro (sic), debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...". En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el "fumus delicti" (sic), existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la niña M.Y.R.C, de 11 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia (sic), razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.- En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende de simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos satisfacen dicho requisito y hacen procedente la solicitud del Ministerio Público Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE - Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera: "...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarlos razonables...no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él..." (Subrayado y negrillas nuestras). III DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 250 ORDINAL10 y 2° DEL COPP En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio (sic) a favor de la solicitud del Ministerio Publico (sic), de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador. Y PEDIMOS ASI SE DECLARE. IV DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTICULO 250 ORDINAL 3° DEL COPP Es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo (sic) es de un delito que merece pena privativa de libertad y además, causo un gran daño a la victima (sic) de la causa, debido a que se trata de un delito de carácter sexual en contra de una niña indefensa por su condición propia de su edad, careciendo de capacidad para cuidarse por si misma, y de discernir entre lo correcto e incorrecto. En el caso de marras, existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, visto que el ciudadano imputado es de nacionalidad Salvadoreña. Aunado a las razones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que el imputado podría llegar a influir en la víctima indirectas e indirectas y testigos del caso de marras, para que se comporte de manera desleal o reticente, y de este manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia. Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo (sic) precedente. Y PEDIMOS ASI SE DECLARE. El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia № 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente: "...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, “ la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". )Casal, Jesús María, "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas", p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escovar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen". Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de esta- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto. En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones: "El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis.... ...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad. ...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...". En el mismo sentido MONAGAS2 ha expresado: "...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...". De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. V EN CUANTO AL PRINCIPIO DE PRIORIDAD ABSOLUTA E INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Es necesario precisar que en el proceso penal los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad, se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el proceso penal, siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del proceso penal a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del artículo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el articulo 26 del Texto Fundamental (sic), es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, a lo que se le debe adicionar que la victima (sic) es una niña de 11 años de edad, razón por la cual los derechos del mismo deben prevalecer sobre cualquier otro derecho en conflicto, el Interés Superior del Niño, a tenor de los establecido en el articulo (sic) 78 de la Constitución de la República y en el articulo (sic) 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente por lo que debe existir un mecanismo para solucionar estos conflictos; al respecto nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debía ser la solución en los siguientes términos: "...según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interpretación sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resultan de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitación que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que se produce una exégesis de los preceptos constitucionales consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución...". El Juez de Control ciertamente al momento de decidir ponderó el derecho del imputado con los derechos de la víctima que tienen de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se puede argumentar que los derechos del imputado de autos hayan sido violentados, por cuanto el decisor señaló como uno de los fundamentos de la privación de libertad decretada en contra del ciudadano ÁVALOS CRUZ, que se encontraban llenos los extremos legales exigidos en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Del criterio sostenido por el A quo (sic), y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juzgado actuó como Juez Garantista del proceso, de los derechos del imputado al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, de los derechos de la víctima y del Colectivo. En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actuó no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo (sic) 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medias con Competencia en Violencia de Genero de este Circuito Judicial de fecha 23 de Mayo de 2011. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA. VI SOLICITUD FISCAL En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en mi condición de Fiscal Centésimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana, solicito respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por la Defensa del ciudadano ÁVALO CRUZ, por encontrarse la misma manifiestamente infundada en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 23 de Mayo de 2011, y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones: La recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 23 de mayo de 2011, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado AVALOS CRUZ, titular de la cédula de identidad E-81.783.719, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 45, en relación con el artículo 65, numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Señala la recurrente en su escrito que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, infringe el contenido de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251, 252 y 254 numeral 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los artículos 44 numeral 1 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la indebida aplicación de dichos artículos, inobservando de esta manera los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 de la citada ley adjetiva penal, que deben estar satisfechos para la procedencia de tal medida de carácter extremo, como lo es la privación de libertad, toda vez que considera la impugnante en cuanto al numeral 1 que el Tribunal de Instancia no tomó en cuenta las circunstancias de modo tiempo y lugar para decidir una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y por el contrario omitió la información dada por el imputado de autos en su declaración, la cual a su modo de ver es de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto dicha declaración va a corroborar que no existe un hecho punible, en relación al numeral 2 estima que no existen suficientes elementos de convicción para presumir la culpabilidad de su defendido del hecho que se le imputa, y conforme al numeral 3 en relación con el artículo 251, alude que no existe peligro de fuga u obstaculización ya que el imputado de marras presenta arraigo en el país, con domicilio en la ciudad de Caracas, donde tiene su asiento familiar y trabajo, aunado a que carece de recursos económicos, además la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso no es igual o superior a diez (10) años, sino que en su límite máximo establece seis (06) años de prisión, por lo que considera que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso bajo análisis, es totalmente desproporcionada e improcedente, considerando en consecuencia la falta de fundamentación y motivación del fallo impugnado, violentando de esta manera los Principios de Inocencia y Libertad contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que le asisten a su defendido, motivo por el cual solicitó sea revocada la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 23 de mayo de 2011, en la cual acordó la Medida Judicial Preventiva de Libertad a su representado y por ende le sea acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa y de posible cumplimiento de las contempladas en el artículo 256 eiusdem. Por su parte, la Representación Fiscal en el escrito de contestación al recurso de apelación, señaló que en el escrito interpuesto por la defensa no existe ninguna violación de los Principios de Inocencia y Libertad, por cuanto en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir, se encuentra acreditado el "fumus delicti", existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso contra la niña M.Y.R.C, de 11 años de edad, que fuera precalificado en su oportunidad como delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho; ya que existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es el autor del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estima satisfacen dicho requisito y hacen procedente la solicitud del Ministerio Público, de igual manera refiere que en el presente caso los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron satisfechos totalmente ya que el Tribunal de Instancia se pronunció a favor de la solicitud del Ministerio Público, en cuanto que se encontraban llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura del Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivó las circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador. Igualmente refiere que es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal de la recurrida es de un delito que merece pena privativa de libertad y además, causó un gran daño a la víctima de la causa, debido a que se trata de un delito de carácter sexual contra una niña indefensa por condición propia de su edad, careciendo de capacidad para cuidarse por si misma, y de discernir entre lo correcto e incorrecto. Asimismo señala que en caso bajo análisis existe un evidente "fumus bonis iuris", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos, visto que el ciudadano imputado es de nacionalidad Salvadoreña. Analizados los puntos de impugnación y de contestación esta Alzada estima que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que la Jueza de Control si expresó amplia, razonada y suficientemente, por lo cual el pronunciamiento Judicial esta debidamente motivado y tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el acta de presentación de aprehendidos de fecha 23 de mayo de 2011, así como en la decisión recurrida del decreto de la medida de coerción personal de esa misma fecha; por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la decisión de privación judicial preventiva de libertad, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral y Público. De tal forma que considera esta Sala, que la recurrida explica las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 segundo aparte, en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en los siguientes términos: motivó de manera amplia y razonada que de los elementos constitutivos del delito se forman los elementos de convicción de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y el peligro de fuga se infiere de la pena que pudiera llegar a imponerse, que en el presente caso sería de seis años de prisión en su límite máximo, la gravedad del acto y de la magnitud del daño causado en cuanto atenta contra el desarrollo sano de la niña en orden a su futura libertad sexual, la cual es reconocida a la niña en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que la Jueza a quo consideró la presencia de una posible conducta que causa un daño de gran magnitud, precisamente al atacar como sujeto pasivo a una niña, violando de esta manera uno de los derechos más fundamentales que tiene todo niño, niña y adolescente a tener un sano desarrollo, derecho que está siendo violado por el imputado al momento de obligar a la niña víctima a besarlo y a tocarle sus senos de manera impositiva ocasionando un estado de miedo a la víctima, que al momento de estar en la audiencia refirió en reiteradas oportunidades que tenía miedo, observando la Jueza de Instancia que el presente caso el delito precalificado es un delito grave y en virtud de ello acoge la premisa fundamental y de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad, la doctrina de la Protección Integral que es el principio del interés superior del niño, consagrado en el artículo 3 de la Convención que expresamente establece: “En todas las medidas concernientes a los niños, que toman las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, por lo que a su modo de ver pone límites a la discrecionalidad de sus actuaciones que implica atender prioritariamente antes que nada las necesidades y derechos básicos de los niños, niñas y adolescentes, simplemente ellos están primero, así tendrán primacía en recibir atención, socorro y en cualquier circunstancia; razonando de este modo que se encuentra llenos los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose el peligro de fuga y la proporcionalidad de la medida requerida, así como de la pena que podría llegar a imponerse que va en sus extremos en su límite máximo a 6 años de prisión, por cuanto acreditó el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 segundo aparte en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual prevé una pena de 02 a 06 años de prisión, considerado como un delito grave, por la magnitud del daño causado, como lo apunta Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” “ … sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” por lo cual, considera esta Alzada que la recurrida contiene una motivación suficiente, amplia y razonada, toda vez que sólo procederán las medidas cautelares cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que en su límite máximo no exceda de tres (03) años conforme a lo estatuido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso la pena que podría llegar a imponerse en su límite máximo es de seis (06) años de prisión, aunado al hecho que la juzgadora de instancia no se apartó de la presunción de peligro de fuga establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, toda vez que la víctima de este caso es una niña de 11 años y el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS atenta contra la dignidad, integridad física, psíquica, moral, y libertad sexual de la niña, ya que en principio se debe señalar que los delitos que implican actos de contenido sexual son cometidos en general bajo las circunstancias de clandestinidad y más aún, cuando estos son cometidos en perjuicio de niños, niñas y adolescentes, y sobre todo cuando están bajo la autoridad y vigilancia del agresor. Siendo que el Estado tiene el deber inexorable de proteger la integridad física, psíquica y moral de ellos, siempre bajo el principio de interés superior del niño sobre cualquier otro. En este sentido esta Corte de Apelaciones acoge el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 445, de fecha 31.10.2.006, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, mediante la cual establece: (…) El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente. Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal. (…). De tal forma, que es imperativo legal el argumentar de manera motivada, las razones por las cuales se aparta la Jueza de la presunción establecida en la norma del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de una amenaza de pena grave o magnitud del daño causado, y en el presente caso, la Jueza de la recurrida, no se apartó de la solicitud fiscal sino que la acogió, y la pena del delito imputado y por el cual el Ministerio Público solicitó la medida extrema de privación judicial preventiva de libertad es de 2 a 6 años de prisión, es decir, pena que merece la privación de libertad. Por otra parte, considera este Tribunal Superior Colegiado, que al contrario de lo señalado por la defensa, si se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad contra el imputado AVALOS CRUZ, titular de la Cédula de Identidad E-81.783.719, por la comisión presunta del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 Segundo aparte en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que la jueza en la recurrida sustenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, en el Acta de Denuncia de fecha 22-05-11, rendida por la ciudadana: JENIFER YORAIMA CEDEÑO, titular de la Cédula de Identidad N° V.-15.872.135, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5, Comando de Seguridad Urbana, Destacamento Este, Centro de Comando La Dolorita, en la cual manifestó: “…El día de hoy 22 de mayo del presente año, siendo aproximadamente las 12:30 del mediodía, me encontraba en mi casa la cual queda ubicada en el Sector el Chorrito de la Parroquia La Dolorita del Municipio Sucre cuando llega a la misma mi hija menor de 11 años quien se llama M.R.(Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño , Niña y Adolescente), de la clase de catecismo que ella recibe todos los domingos en la Iglesia San Francisco de Sales la cual queda ubicada en la Calle Principal de la Bis de la parroquia la Dolorita ella entra y paso de largo y o le pidió la bendición a su tío, porque estaba toda extraña, mi hermano le preguntó que le pasaba y mí hija toda alterada y llorando le dijo que no quena ir mas a la clase de catecismo y mi hermano le pregunto el porque y mi hija le respondió que el profesor de catecismo se propaso con ella en el sentido de tocarle los senos y besarla a la fuerza enseguida me dirigí a la sede del centro de Comando de la dolorita ubicada en la zona denominada IBIS de la Parroquia La dolorita para formular la denuncia formal…” (Folio 14 del cuaderno de apelación). Asimismo, la jueza en la recurrida sustenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad con el dicho de la víctima R.C.M.Y (se omite identidad conforme a lo estatuido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) el cual es verosímil con el dicho de la ciudadana JENIFER YORAIMA CEDEÑO; dicha declaración de la víctima es rendida en fecha 22-05-11, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5, Comando de Seguridad Urbana, Destacamento Este, Centro de Comando La Dolorita, y la misma manifiesta: “…Yo estaba en la clase de catecismo que recibo todos los domingos en la iglesia cuando todos mis amiguitos de clase se fueron y yo me quede sola en el salón con mi profesor CRUZ, el me da clases de catecismo cuando yo le dije que no me sabia la lección del acto de contrición y también le dije que se la decía el próximo domingo cuando yo le estaba dando mis guías el me agarro y empezó a tocarme mis senos yo le dije que por que me tocaba y yo lo solté después el llego y me dijo que le diera un beso yo le dije que por que no pero el llega y empezó a besarme mi cara y luego me dio un beso en mi boca y me dijo que no le dijera nada a nadie de lo que había pasado yo salí corriendo hasta la puerta de la iglesia para irme hasta mi casa para decirle a mi mama lo que había hecho mi profesor de catecismo porque no quiero ir mas a las clases de catecismo entonces mi mama me llego para el puesto de la Guardia Nacional para poner la denuncia. Siendo esto así, se observa que el Tribunal de la recurrida, tomó en cuenta el dicho de la víctima, y el de la ciudadana denunciante JENIFER YORAIMA CEDEÑO; lo cual le permitió establecer la verosimilitud de los hechos, cumpliéndose así con los elementos suficientes del fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo que es igual a la demostración del hecho punible denunciado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez de que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él, elementos indiciarios razonables de que ha cometido el delito. Considera esta Alzada, que hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado, sino que guarda relación con el dicho de la ciudadana denunciante JENIFER YORAIMA CEDEÑO y con los demás actos que sucedieron inmediatamente después de la presunta comisión del delito, como el hecho de que la aprehensión del ciudadano AVALOS CRUZ, se efectuó a poco de haberse cometido presuntamente el delito en la dirección señalada por la denunciante y la víctima, por lo cual el dicho de la víctima merece credibilidad, tampoco existen indicios de sospecha de que la misma está falseando los hechos, además es de hacer notar que este tipo de delitos que implican actos de contenido sexual contra niños, niñas y adolescentes son cometidos en general bajo las circunstancias de clandestinidad, por lo cual, el dicho de la víctima, la denuncia de su representante legal y las circunstancia de aprehensión del imputado, acreditan, como se dijo, el delito y los elementos de presunta culpabilidad en la comisión del mismo por parte del imputado, por lo cual, de esta manera, estima la Sala que la recurrida se encuentra ajustada a Derecho. Visto los elementos precedentemente transcritos observa esta Instancia Superior que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: …2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; lo que indica sin duda de interpretación, que no se trata de plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice sino de crear la convicción en la Jueza de la primera fase del proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem. Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y asimismo la falta de los requisitos previstos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 93 y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 Segundo aparte en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la Apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2011, por la ciudadana Abogada ISABEL FIGUEREDO, actuando en su condición de Defensora Privada del ciudadano AVALOS CRUZ, titular de la Cédula de Identidad E-81.783.719, conforme a lo establecido con los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra. Y ASI SE DECIDE.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 30 de mayo de 2011, por la ciudadana Abogada ISABEL FIGUEREDO, actuando en su condición de Defensora Privada del ciudadano AVALOS CRUZ, titular de la Cédula de Identidad E-81.783.719, conforme a lo establecido con los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, y CONFIRMA la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el artículo 45 segundo aparte en relación con el artículo 65 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Regístrese, déjese copia, por cuanto las partes se encuentran a derecho no se notificará a las mismas, y remítanse las actuaciones en su oportunidad al juzgado a-quo. EL JUEZ PRESIDENTE, DR. JOHN ENRIQUE PARADOY GALLARDO. LAS JUEZAS INTEGRANTES, DRA. ROSA MARIA MARGIOTTA. DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ. (Ponente) LA SECRETARIA, ABG. AUDREY DIAZ SALAS. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABG. AUDREY DIAZ SALAS. JEPG/RMM /FCG/ads/dh.- Asunto N° CA-1104-11-VCM.-