TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 11 de Julio de 2011
201° y 152°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ.
Asunto Nro. CA- 1110-11 VCM.
Resolución Judicial Nº 147-11.

Visto el recurso de Apelación interpuesto en fecha 03 de junio de 2011, por la ciudadana Abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con competencia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la Cédula de identidad Nº 15.929.475, conforme a lo establecido con el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2011, con resolución de fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal venezolano, ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada pasa a decidir y previamente observa:

En fecha 03 de junio de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo por la ciudadana Abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, actuando en su condición de Defensora Pública del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la Cédula de identidad Nº 15.929.475, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal venezolano, ello de conformidad con lo estatuido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de junio de 2011, el Juzgado Cuarto (04º) de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, libró notificación a la ciudadana Abogada: LILIANA ORIHUELA, en su condición de Fiscala Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que presentara la contestación al recurso de apelación incoado.

En fecha 10 de junio de 2011, la ciudadana Abogada: LILIANA ORIHUELA, en su condición de Fiscala Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se dio por notificada del aludido recurso de apelación, del cual presentó contestación en fecha 15 de junio de 2011, según consta en el folio sesenta y uno (61) del Cuaderno Especial.

En fecha 23 de junio de 2011, se recibió el presente cuaderno de apelación signado con la nomenclatura del Juzgado a quo Asunto Principal N° AP01-S-2011-008414, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, constante de una (01) pieza con setenta y siete (77) folios útiles, en esa misma fecha este Tribunal Superior Colegiado dictó auto conforme al cual se dejó constancia que se le dio entrada a las presentes actuaciones en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 5 llevado por este Despacho, se le asignó la nomenclatura CA-1110-11, y se designó como ponente a la ciudadana Jueza DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a decidir y previamente observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de mayo de 2011, según consta a los folios 48 al 56 del presente cuaderno de apelación, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con resolución de fecha 30 de mayo de 2011, dictó decisión en los siguientes términos:

“…Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este Tribunal dicta decisión en relación al imputado JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.929.475, de Nacionalidad venezolana, Natural de Amacuro - Delta Amacuro (sic), fecha de Nacimiento: 04-12-1970, de 40 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio: tapicero, hijo (a) de Yanet Martínez (v) y de Palomino José (v),.Residenciado (a) en: Barrio La Leña de Petare, Sector Nro. 02, Galpón Nro. 146, cerca de la Compañía Radiuska, por la entrada del Llanito y en consecuencia observa:
Es traído al Tribunal en carácter de Detenido (sic) el ciudadano antes mencionado, por parte del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó el inicio de la investigación.
En fecha 27-05-2011, este juzgado (sic) conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, celebra audiencia para oír al imputado en presencia de las partes.
Ahora bien, hecho el estudio exhaustivo del expediente que nos ocupa y de lo escuchado en la sala de audiencias, quien suscribe está plenamente convencido que existen plurales y fundados elementos de convicción para subsumir la conducta del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80, del Código Penal venezolano. Tal aserción se hace luego de haber concatenado y analizado los siguientes elementos de convicción:
1. Acta Policial donde se practica la detención del Imputado de autos donde se deja constancia: “Observamos a un grupo de personas que se encontraban agrediendo físicamente a un ciudadano en plena vía pública, rápidamente procedimos a controlar la situación y tratar de averiguar que estaba ocurriendo, seguidamente dichas personas manifestaron que el ciudadano que tenían en su poder había intentado abusar sexualmente de la adolescente W.Y.S.V de quien se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en horas de la tarde cerca de su residencia, de igual manera la ciudadana LILIA YESENIA VIVAS RIVAS, quien es la madre de la adolescente nos informó que el ciudadano que tenían en su poder en reiteradas ocasiones intentó abusar de su hija y que en el día de hoy le había roto su camisa en el momento del forcejeo. (Fol. 4)
El testimonio de la ciudadana adolescente W.Y.S.V. de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es importantísimo ya que nos permite saber las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos. Ya que es la presunta víctima y por tanto se encontraba en el sitio del suceso para el momento en que ocurrieron los hechos. Siendo testigo presencial de la detención del imputado por parte de los funcionarios policiales.
2. Testimonio rendido por los funcionarios GONZALEZ CAMPOS JORGE, GONZALEZ CAMPOS MIGUEL e ITRIAGO SALAS DAVID, quienes fueron testigos presénciales del hecho en que estaban agrediendo físicamente a un ciudadano en plena vía pública en virtud que el mismo había intentado abusar sexualmente de la adolescente, así mismo son los que practicaron la aprehensión del imputado; tal como consta en acta policial suscrita por los mismos.
La deposición rendida por los funcionarios GONZALEZ CAMPOS JORGE, GONZALEZ CAMPOS MIGUEL e ITRIAGO SALAS DAVID, todos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional Nº 5, Comando de Seguridad Urbana, Centro de Comando de la Parroquia Petare; nos permite confirmar la versión de los hechos aportada por la ciudadana adolescente W.Y.S.V. de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que fueron estos funcionarios quienes actuaron en el siguiente procedimiento. Dejando constancia que la Ciudadana LILIA YESENIA VIVAS RIVAS, quien es la madre de la víctima adolescente, consignó una blusa de color rosado con el estampado de “somos tu y yo” en letras rojas y la figura de la caricatura puca, la cual se encuentra desgarrada en el lateral izquierdo de la misma y que se la había quitado el investigado en el momento del forcejeo con la víctima. (Fol. 4 y 5)
3) Acta de entrevista de los ciudadanos: KEIRA ALEXANDRA PEREZ ESPINOZA, YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA y JOSE GREGORIO LAYA, quienes son testigos presénciales de los hechos, en el momento que el imputado (sic) de autos intento abusar sexualmente de la víctima adolescente.
Los anteriores elementos de convicción nos permiten inferir que el investigado de autos es el autor de la comisión de un hecho punible.
En tal sentido el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente:
“Violencia Sexual
Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.” (Subrayado y negrillas del suscrito)
De igual forma, el artículo 80 de nuestro Código Penal, establece lo siguiente:
“De la Tentativa y del Delito Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.” (Subrayado y negrillas del suscrito)
En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 445 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0351 de fecha 31/10/2006; dejó expresado lo siguiente:
“...el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida (sic). Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.” (Subrayado y negrillas del suscrito)
En lo atinente a la tentativa impedida, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha 13/12/2002, se pronunció como sigue:
“La tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito.” (subrayado y resaltado del suscrito)
El tipo penal transcrito y la jurisprudencia (sic) traída a la letra; pena al que constriña a una persona a tener contacto sexual no deseado. Así como al que vea pasmada su voluntad criminal por causas independiente a la voluntad del malhechor. Evidentemente cuando el ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, intercepta a la adolescente W.Y.S.V. de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentando quitarle sus prendas de vestir, lo cual se ve corroborado con el testimonio de los ciudadanos KEIRA ALEXANDRA PEREZ ESPINOZA, YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA y JOSE GREGORIO LAYA, es meridiano que el mismo pretendía tener contacto sexual con la víctima sin su consentimiento.
Siendo incuestionable según las máximas de experiencia y las reglas de la lógica más elementales; que la intensión del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, era tener relaciones sexuales con la víctima sin su consentimiento, no pudiendo lograr su cometido criminal gracias a la decidida y enérgica oposición de la víctima y los Testigos presénciales, quienes advertidos por los gritos de la víctima impidieron la consumación del aberrante hecho que nos ocupa.
En consecuencia de lo expuesto considera quien suscribe que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es precalificar los hechos en los cuales se involucró el ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. Y así se decide.
Ahora bien, precalificado el delito quien suscribe considera que se encuentran plenamente satisfechos los supuestos establecidos por nuestro Legislador para decretar en contra del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; tomando en cuenta lo siguiente:
Efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y obviamente no se encuentra prescrito, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal del Imputado dentro del hecho precalificado como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. Tal como quedó asentado en la parte motiva de la presente decisión. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, y con respecto al último requisito establecido en el artículo 3º del artículo 250 de nuestro texto sustantivo penal, considera quien asienta la presente decisión que definitivamente existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la justicia.
En efecto, tal como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga siempre y cuando la pena máxima a imponer sea superior a diez años (10) y como colegimos del artículo 43 de la Ley que rige nuestra materia. La pena imponible al culpable de este delito oscila entre 10 y 15 años de prisión, por lo cual debe presumirse el peligro de fuga en virtud de la posible pena a imponer. Por otra parte, no consta en autos elemento fidedigno que nos indique la residencia cierta y fija del imputado; aunado a que la magnitud del presunto daño causado es inconmensurable; debido a las características propias del delito. Igualmente en aras de garantizar el Interés (sic) superior del niño, niñas y adolescente previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem.
De igual forma, debe presumirse el peligro de obstaculización de la justicia las características propias del imputado; quien conoce el sector donde vive la presunta víctima. En consecuencia, ante la grave sospecha que el imputado pueda influir negativamente sobre testigos y la víctima o que pueda destruir, modificar u ocultar elementos de convicción; lo procedente es considerar que existe peligro de obstaculización.
Con base a lo expuesto, este juzgado (sic) considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con dispuesto en los artículos 251 y 252 ejusdem. Igualmente en aras de garantizar el Interés superior del niño, niñas y adolescente previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem. Y así se decide.
Como consecuencia de ello, en presencia de las partes este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la Ley; acuerda:
PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencia por practicar.
SEGUNDO: Vistos los elementos cursantes en actas, aunado a la declaración rendida en esta sala de audiencia por la víctima adolescente y la progenitora de la misma, este Tribunal ACREDITA la precalificación fiscal del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente.
TERCERO: Estima este Juzgador que están llenos los extremos legales establecidos en el artículo 250 numerales 1º,2º y 3º, 251 numeral 1º, 2º y 3º parágrafo primero y 252 numerales 1º y 2º, todos del Texto Adjetivo Penal (sic). Igualmente en aras de garantizar el interés superior del niño, niñas y adolescente previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem. En consecuencia, asigna como sitio de reclusión al ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, el Internado Judicial Región Capital Rodeo I.
CUARTO: En cuanto las medidas de protección y seguridad, este Tribunal declara procedentes las establecidas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por estimar que se encuentran ajustadas a derecho. En aras de garantizar la integridad física, sexual, psicológica y patrimonial de la víctima.
QUINTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido, remítase a la Fiscalía 101 del Ministerio Público a los fines que continúe con la investigación; Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Diarícese, déjese copia, líbrese el correspondiente oficio anexando la respectiva boleta de encarcelación dirigída al Director del Internado Judicial Rodeo I.…”

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 04 al 14 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-1110-11-VCM (nomenclatura de esta Alzada) recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de junio de 2011, por la ciudadana Abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con competencia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, actuando en su condición de Defensora del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.929.475, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2011, con resolución de fecha 30 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, GIOVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, a quien se le sigue la causa No. AP01-S-2011-008414, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual dispone la supletoriedad y complementariedad de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que no sean contrarias a las contempladas en la citada Ley Especial; estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva, contra la decisión dictada el 27 de Mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la Privativa de Libertad a mi defendido; realizando el planteamiento de la siguiente manera:
DE LA ADMISIBILIDAD
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad:
1.- Esta defensa posee la legitimación necesaria para interponer el presente Recurso de Apelación, actuando con el carácter de Defensora Pública del ciudadano, imputado en la causa signada con el número AP01-S-2011-8414, nomenclatura del Juzgado Cuarto de primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber aceptado esta Defensa Pública el cargo.
2.- El presente recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- La decisión impugnada se encuentra expresamente señalada como Impugnable (sic) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
CONSIDERACIONES DEL RECURSO
El 25 de Mayo de 2011, se levanto acta policial suscrita por Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 5, Destacamento Este Comando de Seguridad Urbana, Centro de Comando Petare, en la cual la adolescente (WYSV) se señala entre otras cosas lo siguiente:
"... El día miércoles 25 de Mayo de 2011, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde, me dirigía hacia la bodega a comprar unos dulces en compañía de mi hermano de nombre W.J.S.V de quien se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de 10 años de edad, cuando de repente se apareció un hombre el cual no conozco pero sé que vive cerca del lugar, en ese instante me sujeto fuerte por la camisa que tenia puesta y me la rompió, rápidamente como pude me defendí y logre salir corriendo con mi hermano, en el trayecto me encontré con una amiga de mi mama, de nombre KEILA PÉREZ, a quien le informe lo sucedido y me acompaño hasta mi casa..."
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
El 27 de mayo de 2011, es presentado por la oficina de flagrancia el citado ciudadano, y es llevada a cabo la Audiencia Oral (sic) para oír al detenido, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones
de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en fecha 30 mayo de los corrientes, el Tribunal dictó su decisión fundada en el cual se emitió el siguiente pronunciamiento:. "PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento especial, consagrado en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia por cuanto considera que existen Múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Vistos los elementos cursantes en actas, aunado a la declaración rendida en esta sala de audiencia por la víctima adolescente y la progenitura de la misma, este Tribunal ACREDITA la precalificación fiscal del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente. TERCERO: Estima este Juzgado que están llenos los extremes legales establecidos en el artículo 250 numerales 1° 2o y 3°, 250 numerales 1o, 2o y 3o, 251 numeral 1°, 2°y 3o parágrafo primero y 252 numerales 1o y 2o (sic), todos del Texto Adjetivo Penal, igualmente en aras de garantizar el interés superior del niño, niñas y adolescente previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem. En consecuencia, asigna como Internado Judicial Región Capital Rodeo I. CUARTO: En cuanto las medidas de protección y seguridad, este Tribunal declara procedente las establecidas en el artículo 87 en sus ordinales, 1, 5, 6 y 13, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por estimar que se encuentran ajustadas a derecho. En aras de garantizar la integridad física, sexual psicológica y patrimonial de la víctima…” (Negrilla de la Defensa)
En este sentido, esta defensa considera necesario realizar el siguiente análisis, partiendo de lo que establecido el legislador como violencia sexual, en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 43, que prevé:
Artículo 43.- Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. (negrilla y subrayado de esta defensa)
Artículo 80.- Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de voluntad..."(negrilla y subrayado de esta defensa)
En este orden de ideas, tenemos que el legislador fue claro al establecer la tentativa en la perpetración de un delito, en el caso que nos ocupa el Juzgador admitió la calificación jurídica como el delito de "VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre una Vida Libre de Violencia", EN GRADO DE TENTATIVA, artículo 80 del Código Penal, siendo que de las actas procesales se puede evidenciar que en ningún momento existió tal tentativa, ya que del acta policial de aprehensión y del acta de entrevista tomada a la presunta víctima, la misma refirió que mi representado forcejeó con la misma, sin manifestar que mi defendido le hubiese insinuado algún comportamiento sexual, por lo que mal podría el Juzgador admitir una calificación jurídica que aun cuando sea provisional, va dirigida a establecer la intención de realizar un delito sexual. Así las cosas, considera esta defensa que la ya mencionada recurrente incurrió en una mala aplicación de la norma jurídica (sic), al establecer una calificación como si el hecho denunciado se tratare de tentativa de violencia sexual lo que trae como consecuencia que los hechos denunciados no encuadren dentro de la norma penal admitida.
Ahora bien, si partimos del hecho de que el Juzgador admito (sic) bajo los términos antes señalado la calificación jurídica e impuso la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, utilizando par (sic) ello como elementos de convicción el acta entrevista tomada a la presunta víctima y el acta de investigación suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue practicada la aprehensión del imputado, y actas de entrevistas realizadas a las ciudadanas KEIRA ALEXANDRA PÉREZ ESPINOZA y YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA, quienes al preguntarle si observaron al ciudadano que supuestamente trato de agarrar a la adolescente, las mismas respondieron: QUE NO; y entrevista rendida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAYA, quien entre otras cosas manifestó, que observó cuando un ciudadano FORCEJEÓ con una adolescente en plena calle. Así las cosas tenemos que tales elementos son totalmente incongruentes para establecer el delito admitido, no siendo medios de convicción idóneos para el convencimiento del juez (sic) para perpetración de este hecho punible de tal magnitud. (Negrilla de la Defensa)
JURISPRUDENCIAS:
1.-Sentencia N° 592 Sala de Casación Penal, Expediente N° C02-0042 fecha 13-12-2002. Extracto:
"... Hay tentativa, cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir, que existen dos casos de tentativa a saber, es decir, si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes a su voluntad...'' (Materia Derecho Penal Tema: Tentativa Asunto: Tentativa- casos de Tentativa.
2.-Sentencia N° 359 Sala de Casación Penal, Expediente N° 98-2323 fecha 17-07-2002. Extracto:
"... La tentativa es comienzo de ejecución de un delito determinado en el que el dolo es el mismo de la consumación y los medios empleados deben ser los apropiados o adecuados para lograr consumar ese delito, vale decir, la idoneidad en el sentido de aptitud para lesionar el bien jurídico protegido..." (Materia Derecho Penal Tema: Tentativa Asunto: Tentativa (análisis de la tentativa).
3.-Sentencia N° 359 Sala de Casación Penal, Expediente N° 98-2323 fecha 17-07-2002. Extracto:
"... Hay tentativa, cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad. Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión con el objeto de cometer un delito? Y c) el empleo de medios apropiados..." (Materia Derecho Penal Tema: Tentativa Asunto: Tentativa (análisis de la tentativa).
Del análisis del extracto de las sentencias citadas, la defensa difiere de la calificación jurídica dada al presente caso, por cuanto: 1. Mi defendido no comenzó ejecutar delito alguno, puesto que lo único que esta probado fue que el mismo forcejeó con la víctima; 2.-No hubo por parte de mi representado intención de cometer el delito de abuso sexual, por cuanto en ningún momento realizó en contra de la víctima expresión alguna que hiciera presumir a esta un contacto sexual no deseado. 3.- El lugar donde sucedieron los hechos denunciados no es el comúnmente utilizado para cometer este tipo de delito, toda vez, que estos se encontraban en plena vía pública. (Negrilla de la Defensa).
Por ello esta Defensa considera que para imponer una medida judicial preventiva privativa de libertad en el presente caso, no esta dada la condición del sujeto activo, por lo que mal podría señalar el Juzgador que están llenos los extremos del artículo 250 del Código. Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1, 2 y 3, cuando esta encuadrando erradamente los hechos denunciados dentro de un delito no realizado, trayendo como consecuencia que para esta Defensa así como para mi asistido no quedó claro cual es el hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo exige el numeral 1 de la referida norma procesal, ya que para esta asistencia técnica los hechos denunciados no encuadran ni guardan relación con el delito y admitida por el referido Tribunal, aunado a que los "plurales" elementos de convicción que lo llevaron a la plena convicción que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible calificado, son inaptos para demostrar tal delito, ya que no señalan las condiciones que deben estar dadas para poder estar en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 43 de la ley especial, con relación al artículo 80 de Código Penal. (Negrilla de la Defensa).
Así las cosas, es sabido que para imponer cualquier medida de coerción personal, deben estar plenamente satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no entendiendo esta defensa como el juzgador consideró que estaban llenos tales extremos, utilizando para ello los elementos antes señalado, los cuales desde todo punto de vista no guardan verosimilitud con los hechos denunciados, por lo considera esta Defensa que estos elementos que sirvieron de base a la recurrida para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, está absolutamente erróneos porque no son razonamientos lógicos y congruentes que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta tentativa de violencia sexual y mi patrocinado. (Negrilla de la Defensa)
Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:
" ... La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva. ..." (Sala de Casación Penal, sentencia N° 046 del 11-02-2003)"
La Motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador" (Sentencia N° 0080 del 13-02-2001)
Visto entonces lo anterior, es importante señalar la fundamentación que explano el Tribunal a-quo en su decisión:..." El tipo penal transcrito y la jurisprudencia (sic) traída a la letra; pena al que constriña a una persona a tener contacto sexual no deseado. Así como al que vea pasmada (sic) su voluntad criminal por causas independiente a la voluntad del malhechor. Evidentemente cuando el ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, intercepta a la adolescente W. Y. S. V. de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, intentando quitarle sus prendas de vestir, lo cual se ve corroborado con el testimonio de los ciudadanos KEIRA ALEXANDRA PÉREZ ESPINOZA, YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA y JOSÉ GREGORIO LAYA, es meridiano que el mismo pretendía tener contacto sexual con la víctima sin su consentimiento. Siendo incuestionable según las máximas de experiencias y las reglas de la lógica mas elementales; que la intensión del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, era tener relaciones sexuales con la víctima sin su consentimiento, no pudiendo lograr su cometido criminal gracias a la decidida y enérgica oposición de la víctima y los Testigos presénciales, quienes advertidos por los gritos de la víctima impidieron la consumación del aberrante hecho que nos ocupa..."
La defensa ve con asombro dicha fundamentación explanada (sic) por Tribunal, por cuanto la propia víctima manifestó que mi representado la sujeto fuerte por la camisa que tenía puesta, tal como consta en el acta de entrevista rendida por esta; igualmente, de las actas de entrevista ningunos de los testigos que a su decir "presénciales", dejan constancia que mi representado pretendía tener un contacto sexual con la víctima, y que hayan escuchado grito alguno por parte de la adolescente. (Negrilla de la Defensa)
Y cita jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, Sentencia N° 445 de Sala de Casación Penal.
Expediente N° C06-0351 de fecha 31-10-2006, para fundamentar su decisión, en donde se habla de la significación sexual que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la víctima, cuando en el presente caso no hubo un contacto sexual plenamente comprobado con un examen médico legal.
Por ello la defensa considera que el Tribunal no tenía fundados elementos de convicción, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito calificado y admitido; toda vez que se limitó a señalar los supuestos elementos de convicción que el (sic) misma considero que existían en contra de mi defendido, y los que a criterio de esta defensa no guardan relación alguna con el tal delito, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de tentativa de violencia sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal; y mas allá no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el "Peligro de Fuga" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo (sic) en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ.
Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público y admitido por el Tribunal así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.
Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, pues no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuáles eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a título de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio (sic) que existe contra el ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, es lo manifestado por la presunta víctima en su denuncia quien en ningún momento manifiesta que hubo un contacto sexual, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.
Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.
Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal:
"Artículo 8. "Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme." (Subrayado y negrilla nuestra)
Artículo 9. "Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pude ser impuesta.
Artículo 243. "Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar (sic), que sólo procederá cuando la demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". (Subrayado y negrilla de la Defensa).
Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas - y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal.
Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez (sic) a apegarse a las exigencias legales.
Cabe señalar que el Representante Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia Oral (sic) de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta tentativa de violencia sexual, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de mi defendido.
Con la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Internado Judicial el Rodeo I, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva Penal.
Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LAS SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Cuarto en funciones de Control en fecha 27-05-2011, en contra del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ.
Evidenciado lo anterior, observa la Defensa que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 27-05-2011, decretó una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley especial y el artículo 94 ejusdem, además del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia (sic) no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que -concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el artículo 244 ejusdem, por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solícita muy respetuosamente sea acordada a mi defendido JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27-05-2011, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado...".

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se desprende de los folios 61 al 71 del presente cuaderno, contestación al recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana Abogada LILIANA ORIHUELA FRANCO, en su condición de Fiscala Centésima Primera (101º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 15 de junio de 2011, quien contestó en los siguientes términos:

“…Yo, LILIANA ORIHUELA FRANCO, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Primero (101°) Encargada (E) del Área Metropolita de Caracas, con competencia en Materia de Protección del Niño y del Adolescente (Penal Ordinario) (sic), en uso de las atribuciones que nos confiere los artículos 285 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, 170 literal b de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurrimos ente su competente autoridad, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la Defensa del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, titular de la Cédula de identidad N° 15.929.475, de nacionalidad Venezolano, natural de delta Amacuro, fecha de nacimiento 04-12-1970, de 40 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio tapicero, hijo de Yanet Martínez (V) y Palomino José (V), residenciado en Barrio Leña de Petare, sector n° 02, Galpón N° 146, cerca de la Compañía Radiuska, de conformidad con lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (sic), en los términos siguientes:
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Señala la decisión recurrida lo siguiente:
EL JUEZ, expuso como han oída cada una de las partes, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la detención FLAGRANTE de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples (sic) diligencia por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos presuntamente por el imputado. TERCERO: Se le estima acreditado el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVO, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con relación al artículo 80 y 82 del Código Penal (sic), en virtud de la declaración rendida en esta sala por la adolescente víctima (se omite identidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes), así como la ciudadana VIVAS RIVAS LILA YESENIA, en su carácter de madre de la misma, aunado a las actas de entrevista que cursan en auto de testigo presénciales. CUARTO: En aras de garantizar los derechos de la mujer víctima de violencia, principios y garantías acuerda imponer las medidas de protección y seguridad que son de naturaleza preventiva, para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace los derechos contemplados en esta ley, evitando así nuevos actos de violencia, previstas en el artículo 87, en sus ordinales números 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia QUINTO: Se acuerda la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad n°. V- 15.929.475, en virtud de que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad (sic), la cual no se encuentra prescripta, existe los fundados elemento de convicción para estimar que es el autor o participe del delito, igualmente existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancia del caso y en aras de garantizar el interés superior del niño conforme lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescentes, aunado a la magnitud del daño causado Este Tribunal decreta la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en tal sentido se acuerda como sitio de Reclusión del Internado Judicial Región Capital Rodeo. SEXTO: líbrese oficio al órgano aprehensor informándole lo resuelto en esta Audiencia. SÉPTIMO: La presente Decisión se fundamentara por auto separado en esta misma fecha. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Concluyó el acto, siendo las 3:00 de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman:
CAPITULO II
DE LA LEGALIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIBLE
Revisado como los demás argumentos esgrimidos por la Defensa de confianza JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, titular de la Cédula de identidad N° 15.929.475, se desprende que se basa en su conformidad con la decisión (sic) que declara la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de sus defendidas, pues considera el recurrente fine legales previsto en el artículo 447, ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal, para interponer el presente Escrito de Apelaciones (sic) y Escrito (sic) contentivo del Complemento de la Apelación de Auto, de la siguiente manera:
PETITORIO
DE LA APELACIÓN DE LA MEDIDA
PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA
DE LIBERTAD
“esta defensa solicita muy respetuosamente sea acordada a mi defendido JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 27-05-2011, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado.-
En el caso de marras, existe elemento suficiente para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”. Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la adolescente S.V.W.Y, de quien se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de trece (13) años de edad, Titular de la Cédula de identidad N° V-27.426.206, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado el artículo en el artículo 46 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres A Una Vida Libre de Videncias, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho.
En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado el autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dichos requisitos y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra La mujer en Funciones de Control, Audiencias y medidas que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del procedimiento ordinario se siga conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar, para el total esclarecimiento de los hechos cometidos por el imputado.
Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:
“…con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho a pesan sobre él elementos indiciarios razonables… no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, si no, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción… que se concretan en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que le imputado ha sido el autor del hecho o participado en él…( Subrayado y negrillas nuestras).
En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por le legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o, 2o y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomo en consideración para Negar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad v motivación de la Medida Privativa de Libertad decretada por el Juzgador.
CAPITULOIII
DEL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO EXIGIDO EN ARTÍCULO 250 ORDINALES 2° Y 3°
Establece el artículo 250.2 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
"Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible."
En tal sentido, esta representación Fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.929.475, de nacionalidad Venezolano, natural de Delta Amacuro, fecha de nacimiento 04-12-1970, de 40 años de edad, de estado civil Soltero, profesión u oficio tapicero, hijo de Yanet Martínez (V) y Palomino José (V), residenciado en Barrio Leña de Petare, sector n° 02, Galpón N° 146, participó en la comisión de los referidos hechos punibles (sic), en donde se presentaron los siguientes elementos de convicción:
01.- ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Mayo de 2011, suscrita por el Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente: "En esta misma fecha, siendo las 12:30 horas de la madrugada, comparecieron ante este Despacho los ciudadanos S/1. GONZÁLEZ CAMPOS JORGE Titular de la cédula de identidad N° V-15.678.010, S/2. GONZÁLEZ CAMPOS MIGUEL Titular de la Cédula de identidad N° V-18.848.992 Y S/2. ITRIAGO SALAS DAVID, Titular de la Cédula de identidad N° V-19.112.641, funcionarios adscritos a . Centro de Comando de la Parroquia Petare, Destacamento Este, del Comando de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en la calle las Vegas, debajo del elevado que conduce a la Urb. Palo Verde, Municipio Sucre, Estado Bolivariano de Miranda, quien debidamente juramentado y de conformidad con los establecido en los Artículos 110,111, 112,114,117 y 169 del Código Procesal Penal, deja constancia de la siguiente diligencia policial: encontrándonos de patrullaje de seguridad por el Sector Jovita, Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda, a la altura del sector la línea N° 2, observamos a un grupo de personas que se encontraban agrediendo físicamente a un ciudadano en plena vía pública, rápidamente procedimos a controlar la situación y tratar de averiguar que estaba ocurriendo seguidamente dichas personas manifestaron que el ciudadano que tenían en su poder había intentado abusar sexualmente d la adolescente W.Y.S.V, en horas de la tarde cerca d su residencia, de igual manera la ciudadana LILIA YESENIA VIVAS RIVAS, quien es Ia madre de la adolescente nos informó que el ciudadano que tenían en su poder en reiteradas ocasiones intento abusar de su hija y que en el día de hoy le había roto su camisa en el momento del forcejeo, seguidamente procedimos a detener al referido ciudadano con el fin de aclarar la situación y trasladarlo hasta la sede del comando, ubicado en la Calle las Vegas, debajo del Elevado de Palo Verde de la Parroquia Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda en compañía de varias personas, quienes manifestaron que querían formular la denuncia. Cabe destacar que la ciudadana LILIA ESENIA VIVAS RIVAS, quien es la madre de la víctima consigno una blusa de color rosado con el estampado de somos tu y yo en letras rojas y la figura de la caricatura pucca, la cual se encuentra desgarrada en el lateral izquierdo de la misma y que presuntamente se la había quitado el ciudadano víctimario en el momento del forcejeo con la adolescente, de igual manera dicha prenda reposa en la sala de evidencia de esta unidad bajo cadena de custodia, se hace presumir que el ciudadano PALOMINO MARTÍNEZ ALFONSO JOSÉ es el autor y/o participe de un hecho punible, se procedió a la lectura de sus derechos de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente "se efectuó el traslado del ciudadano en mención hasta la sede del Comando, estando, ya presentes en la sede del Despacho se realizo la identificación plena del presunto imputado a tenor de la dispuesto en el artículo 126 del precitado Código como: PALOMINO MARTÍNEZ ALFONSO JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V- 5.929.476, de 40 años de edad, de tex morena, aproximadamente 1.70 metros de estatura y vestía para el momento un jean color beige, franela de color marrón y botas de seguridad de color negro, residenciado en la calle La Línea, sector N° 2, galpón N° 146, Petare, Municipio Sucre, Estado Miranda. Posteriormente se efectuó llamada telefónica al ABG. ODISSA LUQUE, Fiscal 28° Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a quien se le informó de las presentes actuaciones. Se deja constancia que el ciudadano PALOMINO ALFONSO JOSÉ, durante su permanencia en el Comando, no fue objeto de ningún maltrato físico, moral y/o psicológico. Es todo, se termino, se leyó y conformes firman….-
2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, por la ciudadana
W.Y.S.V, como quedo escrito, (Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales) en compañía de su madre la ciudadana LILIA YESENIA VIVAS RIVAS, en donde la citada adolescente manifestó lo siguiente:" El día miércoles 25 de mayo de 2011, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde, me dirigía hacia la bodega a comprar unos dulces en compañía de mi hermano de nombre WILBER JOSUÉ SÁNCHEZ VIVAS, de 10 años de edad, cuando de repente se apareció un hombre el cual no conozco pero se que vive cerca del lugar, en ese instante me sujeto fuerte por la camisa que tenia puesta y me la rompió, rápidamente como pude me defendí y logre salir corriendo con mi hermano, en el trayecto me encontré con una amiga de mi mama, de nombre KEIRA PÉREZ, a quien le informe lo sucedido y me acompaño hasta mi casa, seguidamente el funcionario realizo las siguientes preguntas. PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el día, la fecha, la hora y el lugar en donde ocurrieron los hechos antes expuestos? CONTESTANDO: El día miércoles 25 de Mayo del presente año, como a las 03:15 horas de la tarde, cerca de mi casa. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si fue objeto algún abuso sexual por parte del ciudadano que resulto detenido y que la comunidad intento linchar? CONTESTANDO: No, pero si me sujeto y me rompió la camisa, y desde hace días me esta acosando, me realiza fotos con un celular, me observa. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si fue agredida físicamente por el ciudadano ALFONSO JOSÉ PALOMINO MARTÍNEZ. CONTESTANDO: No, CUARTA PREGUNTA: Diga usted, si se encontraba en compañía de sus Representantes al momento de ocurrir los hechos? CON ESTANDO: No, estaba hacienda un mandado. ¿Diga usted, si tiene algo mas que decir?, No. Es todo, se termino, se leyó y conforme firman………
3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, por la ciudadana KEIRA ALEXANDRA PÉREZ ESPINOZA, como quedo escrito(Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales), siendo aproximadamente las 03:20 horas de la tarde, me dirigía hacia la escuela pedro zaraza, ubicada en el Sector de Maca de la Parroquia Petare, con la finalidad de buscar a mi hija quien estudia en mencionada Centro Educativo, cuando iba por la bodega del señor BLA, venía corriendo la niña W.Y.S.V, quien es vecina mía y me dijo que un señor la quería agarrar, rápidamente yo la agarre y la lleve para la casa, le informe lo sucedido a su mama YESENIA, de igual manera le conté lo sucedido a varios vecinos y estos fueron a buscar pero el señor ya se había saltado por la parte trasera de donde el vive, luego un grupo de personas que se encontraban en la parte de atrás de la casa nos informó que el señor había garrado por la parte de abajo donde hay unos ranchos, nosotros bajamos a buscarlos pero no lo conseguimos, posteriormente subimos a la casa y en ese momento llego el padrastro LUIS DANIEL y le contamos lo que le había sucedido a su hijastra, el salió a buscarlo pero no lo consiguió, luego mas tarde unos vecinos de la parte de abajo nos informaron que el ciudadano víctimario iba subiendo en una moto y lo tenían agarrado, nos dirigimos al lugar en compañía de la de la niña y ella lo señalo diciendo que si, que el era el que había intentado agarrar aunado a esto esperarnos a que pasara algún organismo policial para informar de lo sucedido y se llevaron al señor que presuntamente la quería agarrar para violarla, minutos mas tarde llegaron unos Guardias Nacionales y se lo llevaron para el Modulo (sic) de ellos ubicado debajo del Elevado de Palo Verde de Petare y nos dijeron que los acompañaran para que formularan la denuncia, seguidamente el funcionario realizo las siguientes preguntas PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el día, la fecha, la hora y el lugar en donde ocurrieron los hechos antes expuestos? CONTESTANDO: El día miércoles 25 de Mayo del presente año. como a las 03:20 horas de la tarde, en el sector de Maca, cerca de la casa de la señora YESENIA. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Día usted, si observo al ciudadano que supuestamente trato de agarrar a la adolescente? CONTESTANDO: No, porque en ese momento el señor salto la pared trasera de su casa. TERCERA PREGUNTA:" ¿Diga usted, si conoce de vista o trato al ciudadano ALFONSO JOSÉ PALOMINO MARTÍNEZ? CONTESTANDO: solamente de vista, nunca he tratado con el. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga a usted, si puede describir al ciudadano que presuntamente quería agarrar a la adolescente W.Y.S.V? CONTESTANDO: si, es de contextura delgada, piel oscura, cabello negro, de Aproximadamente 1.75 metros. QUINTA PREGUNTA: diga usted si tiene algo mas que agregar a la presente entrevista? CONTESTO: No. Es todo, se terminó, Se leyó y conforme firman.
4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de
la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, rendida por la
ciudadana YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA, como queda escrito, (Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales), siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, me dirigía hacia la bodega del señor BLA, con la finalidad de comprar unas cosas para la casa, cuando vi a la niña WILEKA y mas atrás venia su hermanito WILBER, quienes venían
llorando y corriendo yo les pregunte que le había pasado y ella me dijo que el señor ese otra vez,
hacia referencia a un señor que vine cerca de mi casa al cual es apodado el hindú, salimos
corriendo tras de el pero no fuimos capaces de agarrarlo, luego un grupo de personas que se
encontraba en la parte de abajo del sector lo vieron que subía en una moto y lo agarrado,
posteriormente llego una comisión de la Guardia Nacional y calmaron a la gente porque estaban
agrediendo al señor que presuntamente quería agarrar a la niña para violarla, luego le se lo llevaron para el módulo de ellos, ubicado de debajo del Elevado de Palo Verde de Petare y nos dijeron que los acompañaran para que formularan la denuncia y atestiguarán lo sucedido. Cabe destacar que en varias oportunidad a sucedido lo mismo ya que cada vez que la adolescente W.Y.S.V pasa para su colegio tiene que tocarme la puerta para que yo la mire y este pendiente de ella, mencionado ciudadano apodado el hindú se queda viéndola y ella le tiene miedo, seguidamente el funcionario realizo las siguientes preguntas. PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha, la hora y el lugar en donde ocurrieron los hechos antes expuestos? CONTESTANDO: El día miércoles 25 de Mayo del presente año, como a las 03:30 horas a la tarde, en el sector de maca, cerca de mi casa, cerca de la bodega de señor BLA. SEGUNDA PREGUNTA: Diga Usted, si observo al ciudadano que supuestamente trato de agarrar a la adolescente? CONTESTANDO: No, solo vi a los dos niños corriendo y Asustados. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, sí conoce de vista o trato al ciudadano ALFONSO JOSÉ PALOMINO MARTÍNEZ? CONTESTANDO: solamente de vista nunca he tratado con el. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted Si puede describir al ciudadano que presuntamente quería agarrar a la adolescente W.Y.S.V? CONTESTANDO: si, es de contextura delgada, tex oscura, cabello negro de aproximadamente 1.70 metros. QUINTA PREGUNTA: diga usted si tiene algo más que agregar a la presente Entrevista? CONTESTO: No. Es todo, se termino, se leyó y conforme firman
05.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, rendida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAYA, como queda escrito, (Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales), siendo aproximadamente las 04:00 , horas de la tarde, me dirigía a mi casa ubicada en la calle la línea, sector 2, casa N° 14 Parroquia Petare, cuando observe a un ciudadano forcejeando con una adolescente en plena calle, rápidamente me detuve para observar lo que pasaba y me percate que se trataba de W.Y.S.V, la hijastra de mi primo DANIEL, procedí a llamar a su papá, que vive cerca del lugar pero la que salió de la casa fue la mamá, yo salí corriendo tras del señor para tratar de agarrarlo pero este salió corriendo por la parte trasera del galpón donde trabaja y no pude alcanzarlo, luego me dirigí a mi casa y minutos mas tarde recibí una llamada para realizar una carrera ya que me desempeño como moto taxi, rápidamente de mi casa y cuando iba bajando vi cuando los Guardias Nacionales lo llevaban detenido, yo me detuve y les informe que ese señor era el estaba forcejeando con la niña W.Y.S.V, hace rato por los lados de su casa, seguidamente me pidieron la colaboración para que asistiera al modulo de la Guardia, ubicado de debajo del Elevado de Palo Verde de Petare, para que rindiera declaración sobré lo sucedido, seguidamente el funcionario realizó las siguientes preguntas. PRIMERA PREGUNTA Diga usted, el día, la fecha, la hora y el lugar en donde ocurrieron los hechos antes expuestos? CONTESTANDO: El día miércoles 25 de Mayo del presente año, como a las 04:00 horas de la tarde, en el sector de maca, cerca de la bodega del señor BLA. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si observo al ciudadano que supuestamente trato de agarrar a la adolescente? CONTESTANDO: sí, yo salí corriendo tras de el tratando de agarrarlo pero este se escapo por el galpón donde trabaja. TERCERA PREGUNTA: Diga usted, si conoce de vista o trato al ciudadano ALFONSO JOSÉ PALOMINO MARTÍNEZ? CONTESTANDO: solamente de vista, nunca he tratado con el. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si puede describir al ciudadano que presuntamente quería agarrar a !a adolescente W.Y.S.V? CONTESTANDO: si, es delgado, piel oscura pelo negro, de 1.70 metros de estatura. QUINTA PREGUNTA: diga usted, si el ciudadano que se encontraba forcejeando con la adolescente W.Y.S.V, es el mismo que habían aprendido los Guardias Nacionales al momento de que se dirigía hacer la carrera. CONTESTO: si, era el mismo: SEXTA PREGUNTA: ¿diga usted, si tiene algo mas que agregar a la presente entrevista? CONTESTO: No. Es todo, se termino y conforme firman"
En lo relativo al numeral 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:
"Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación."
En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción luris Tantum de Peligro de Fuga.
Es necesario destacar que la Presunción luris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer es superior a los quince años de pena corporal.
En el caso de marras, que existe un evidente "periculum in mora", en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga del imputado o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.
En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes
consideraciones:
"...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve... omisis...
.omisis...se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente, puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad".
En igual sentido TAMAYO , al respecto señala: "El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...".
Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño, teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es una niña, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida preventiva de coerción personal en contra de los imputados, por lo que aunado a las consideraciones que hemos realizado hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.
Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal al imputado de autos, por las consideraciones expuestas en este capítulo y en el capítulo precedente.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
"...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la privación preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor Jesús María Casal, "la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez". ) Casal, Jesús María, "El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas", p.269, en XXV Jornadas Domínguez Escobar). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen".
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto, sin embargo, la investigación o fase preparatoria del proceso constituyen la etapa fundamental en el proceso para considerar que debe sustituirse la medida de privación decretada una vez que se verifica que las circunstancias fácticas que la originaron han variado, por lo cual llenos como se encuentran los extremos del artículo 250 del COPP, son los elementos de convicción que establecerán la inalterabilidad de la medida.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
"El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente...omisis....
...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.
...omisis...constituye -como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omisis...".
En el mismo sentido MONAGAS (sic) ha expresado: "...la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar (sic). De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...".
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas. La Justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión"
Tomando como premisa el contenido del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.
En cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que los imputados en libertad puede influir en los ciudadanos (víctimas y testigos), por cuanto conoce perfectamente donde viven las víctimas y testigos, en consecuencia el imputado de alguna manera puede intimidar a estas personas lo que obstaculizaría la búsqueda de la verdad.
En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero arbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta manera hemos pactado los habitantes de esta República según el artículo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el artículo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la Medida de Privación Judicial de Libertad decretada excepcionalmente por considerar encontrase llenos los supuestos tácticos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.
CAPITULO IV
PETITORIO
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo despacho, solicitamos respetuosamente a la Sala de Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa del ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad N° 15.929.475, por encontrarse la misma manifiestamente infundada y se DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad de fecha 18 de Agosto de 2009, desestimando esa Alzada la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes y se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad...."

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

La recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 27 de mayo de 2011, con resolución de fecha 30 de mayo de 2011, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano imputado JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.929.475, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal venezolano, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales1, 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la recurrente en su escrito que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 27-05-2011, decretó una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley especial y el artículo 94 ejusdem, además del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que -concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al Principio de la Proporcionalidad prevista en el artículo 244 ejusdem, por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar, igualmente no está dada la condición del sujeto activo, por lo que mal podría señalar el Juzgador que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1,2 y 3, cuando esta encuadrando erradamente los hechos denunciados dentro de un delito no realizado, aunado a que los “plurales” elementos de convicción que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible calificado, son inaptos para demostrar tal delito, ya que no señalan las condiciones que deben estar dadas para poder estar en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 43 de la Ley especial, con relación al artículo 80 del Código Penal, siendo que de las actas procesales se puede evidenciar que en ningún momento existió tal tentativa, lo que trae como consecuencia que los hechos denunciados no encuadren dentro de la norma penal admitida, ya que mi defendido no comenzó ejecutar delito alguno, puesto que lo único que esta probado fue que el mismo forcejeó con la víctima, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, además no debe de dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, es lo manifestado por la presunta víctima en su denuncia quien en ningún momento manifiesta que hubo un contacto sexual, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.

Por su parte, la Representación Fiscal en el escrito de contestación al recurso de apelación, interpuesto por la defensa señaló que existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”. Existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la adolescente S.V.W.Y, de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de trece (13) años de edad, Titular de la Cédula de identidad N° V-27.426.206, que fuera precalificado en su oportunidad como el delito VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado el artículo en el artículo 46 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal, razones por las cuales este requisito se encuentra satisfecho.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado, es autor responsable del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control y que estimamos que satisfacen dichos requisitos y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público.

No existe ninguna violación del Debido Proceso, en el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en perjuicio de la adolescente S.V.W.Y, de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de trece (13) años de edad, en tal sentido, esta Representación fiscal, presentó suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano JOSÉ ALFONSO PALOMINO MARTÍNEZ, participó en la comisión del hecho punible.

Analizados los puntos de impugnación y de contestación esta Alzada estima que no le asiste la razón a la defensa, toda vez que se observa de la recurrida una motivación que si bien no es amplia si se considera suficiente razonada, al establecer lo siguiente:

“…PRIMERO: acreditar la calificación provisional del delito de violencia sexual en grado de tentativa previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del código penal vigentes toda vez que del acta de entrevista rendida ante el órgano receptor de denuncia en fecha 25 de mayo de 2011, anexa al folio (23) rendida por la niña W.Y.S.V, de quien se omite su Identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: El día miércoles 25 de Mayo de 2011, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde, me dirigía hacia la bodega a comprar unos dulces en compañía de mi hermano de nombre WILBER JOSUE SANCHEZ VIVAS, de 10 años de edad, cuando de repente se apareció un hombre el cual no conozco pero sé que vive cerca del lugar en ese instante me sujeto fuerte por la camisa que tenia puesta y me la rompió, rápidamente como pude me defendí y logre salir corriendo con mi hermano, en el trayecto me encontré con una amiga de mi mama, de nombre KEIRA PEREZ, a quien le informe lo sucedido y me acompaño hasta mi casa SEGUNDO: En cuanto las medidas de protección y seguridad, este Tribunal declara procedentes las establecidas en el artículo 87 numerales 1, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por estimar que se encuentran ajustadas a derecho. En aras de garantizar la integridad física, sexual, psicológica y patrimonial de la víctima. TERCERO: Existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal del Imputado dentro del hecho precalificado como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. Tal como quedó asentado en la parte motiva de la presente decisión. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En efecto, tal como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga siempre y cuando la pena máxima a imponer sea superior a diez años (10) y como colegimos del artículo 43 de la Ley que rige nuestra materia. La pena imponible al culpable de este delito oscila entre 10 y 15 años de prisión, por lo cual debe presumirse el peligro de fuga en virtud de la posible pena a imponer. Por otra parte, no consta en autos elemento fidedigno que nos indique la residencia cierta y fija del imputado; aunado a que la magnitud del presunto daño causado es inconmensurable; debido a las características propias del delito. Igualmente en aras de garantizar el Interés superior del niño, niñas y adolescente previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem…” (Negrillas y subrayado de esta Sala).

Observa este Tribunal Superior que el Juez de Control si expresó en su decisión una explicación suficiente, por lo cual el pronunciamiento Judicial está debidamente motivado y tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el acta de presentación de aprehendidos de fecha 27 de mayo de 2011, con resolución de fecha 30 de mayo de 2011; por cuanto, sí se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la decisión de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral y Público.

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida explica las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal venezolano, en los siguientes términos: motivó de manera amplia y razonada que los elementos de convicción de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y el peligro de fuga se infiere de la gravedad del acto en cuanto atenta contra libertad sexual de una persona la cual es reconocida a la adolescente en la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la Convención de los Derechos del Niño, existiendo un interés superior, consagrado en el artículo 78 constitucional, por lo que el Juez a quo consideró la presencia de una posible conducta que causa un daño de gran magnitud, precisamente al atacar como sujeto pasivo a una adolescente, privándola de su libertad de escogencia sexual; razonando de este modo que se encuentra lleno el extremo del numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose el peligro de fuga y la proporcionalidad de la medida requerida, así como de la pena que podría llegar a imponerse que va en sus extremos en su límite máximo a 15 años de prisión y de tal forma da cumplimiento al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto acreditó el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, el cual prevé una pena de 10 a 15 años de prisión, considerado como un delito grave, por la magnitud del daño causado, como lo apunta Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” “ … sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” por lo cual, considera esta Alzada que la recurrida contiene una motivación amplia y razonada, toda vez que sólo procederán las medidas cautelares cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que en su límite máximo no exceda de tres (03) años conforme a lo estatuido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y en el presente caso la pena que podría llegar a imponerse en su límite máximo es de quince(15) años de prisión, aunado al hecho que la juzgadora de instancia no se apartó de la presunción de peligro de fuga establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, toda vez que la víctima de este caso es una adolescente, el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, atenta contra la dignidad, integridad física, psíquica, moral, y libertad sexual de la adolescente, ya que en principio se debe señalar que los delitos que implican actos de contenido sexual son cometidos en general bajo las circunstancias de clandestinidad y más aún, cuando estos son cometidos en perjuicio de niños, niñas y adolescentes. Siendo que el Estado tiene el deber inexorable de proteger la integridad física, psíquica y moral de ellos, siempre bajo el principio de interés superior del niño sobre cualquier otro.

En tal sentido esta Corte de Apelaciones, en el presente caso acoge la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Alejandro Angulo Fontiveros cuando en sentencia N° 665, de fecha 17 de Noviembre de 2.005, entre otras cosas reza:

(…)
No obstante la decisión anterior el Tribunal Supremo de Justicia, en orden a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución, ha revisado el expediente para saber si se vulneraron los derechos de las partes o si hubo vicios que hicieran procedente la nulidad de oficio en su provecho y también en aras de la Justicia y constató que los hechos fueron tipificados por el Ministerio Público en su acusación, y acogidos por el juzgado de juicio en la sentencia, como ABUSO (sic) SEXUAL DE NIÑO, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en este caso la víctima fue una niña de 11 años de edad, circunstancia que agrava el hecho según lo establecido en el artículo 217 “eiusdem”.
El mencionado artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica lo siguiente:
“Artículo 217. Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente”. Subrayado de la Sala.
(…)
La Sala Penal exhorta tanto al Ministerio Público como a los jueces de instancia a que cumplan con lo ordenado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuando las víctimas sean niños o adolescentes.
ADVERTENCIA
El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:
“Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.
Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.
La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:
“... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.
El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas.
Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito.
Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica.
(…)
Criterio éste también sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia Nº 445, de fecha 31.10.2.006, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, mediante la cual establece:
(…)
El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal.
(…)

Por otra parte, considera éste Tribunal Superior Colegiado, que al contrario de lo señalado por la defensa, sí se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial de libertad contra el imputado JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 15.929.475, por la comisión presunta del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 el Código Penal venezolano, toda vez que el Juez en la recurrida, no se apartó de la solicitud fiscal sino que la acogió, y la pena del delito imputado y por el cual el Ministerio Público solicitó la medida extrema de privación judicial preventiva de libertad es de 10 a 15 años de prisión, y sustenta el decreto de privación judicial preventiva de libertad contra el referido imputado, en las Actas de denuncia de fechas 25-05-2011, rendida por los funcionarios GONZALEZ CAMPOS JORGE, GONZALEZ CAMPOS MIGUEL e ITRIAGO SALAS DAVID, todos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando regional Nº 5, Comando de Seguridad Urbana, Centro de Comando de la Parroquia Petare, así mismo la de los testigos KEIRA ALEXANDRA PEREZ ESPINOZA, YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA y JOSE GREGORIO LAYA.

De tal forma que se observa que el dicho de los ciudadanos testigos KEIRA ALEXANDRA PEREZ ESPINOZA, YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA y JOSE GREGORIO LAYA, son verosímil con el dicho de la víctima W.Y.S.V, de quien se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, rendido en el Acta de Entrevista de fecha 25-05-11, ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 5, Comando de Seguridad Urbana, Centro de Comando de la Parroquia Petare, cuando víctima W.Y.S.V, de quien se omite su identidad de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, manifiesta: “…El día miércoles 25 de Mayo de 2011, siendo aproximadamente las 03:10 horas de la tarde, me dirigía hacia la bodega a comprar unos dulces en compañía de mi hermano de nombre WILBER JOSUÉ SÁNCHEZ VIVAS, de 10 años de edad, cuando de repente se apareció un hombre el cual no conozco pero sé que vive cerca del lugar, en ese instante me sujeto fuerte por la camisa que tenia puesta y me la rompió, rápidamente como pude me defendí y logre salir corriendo con mi hermano, en el trayecto me encontré con una amiga de mi mama, de nombre KEILA PÉREZ, a quien le informe lo sucedido y me acompaño hasta mi casa…”. Asimismo con el acta de entrevista, de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, por la ciudadana KEIRA ALEXANDRA PÉREZ ESPINOZA, como quedó escrito (Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales), “…siendo aproximadamente las 03:20 horas de la tarde, me dirigía hacia la escuela Pedro Zaraza, ubicada en el Sector de Maca de la Parroquia Petare, con la finalidad de buscar a mi hija quien estudia en mencionada Centro Educativo, cuando iba por la bodega del señor BLA, venia corriendo la niña W.Y.S.V, quien es vecina mía y me dijo que un señor la quería agarrar, rápidamente yo la agarre y la lleve para la casa, le informé lo sucedido a su mamá YESENIA, de igual manera le conté lo sucedido a varios vecinos y estos fueron a buscar pero el señor ya se había saltado por la parte trasera de donde el vive, luego un grupo de personas que se encontraban en la parte de atrás de la casa nos informó que el señor había garrado por la parte de abajo donde hay unos ranchos, nosotros bajamos a buscarlos pero no lo conseguimos, posteriormente subimos a la casa y en ese momento llego el padrastro LUIS DANIEL y le contamos lo que le había sucedido a su hijastra, el salió a buscarlo pero no lo consiguió, luego mas tarde unos vecinos de la parte de abajo nos informaron que el ciudadano víctimario iba subiendo en una moto y lo tenían agarrado, nos dirigimos al lugar en compañía de la de la niña y ella lo señalo diciendo que sí, que el era el que había intentado agarrar aunado a esto esperarnos a que pasara algún organismo policial para informar de lo sucedido y se llevaron al señor que presuntamente la quería agarrar para violarla, minutos mas tarde llegaron unos Guardias Nacionales y se lo llevaron para el Modulo de ellos ubicado debajo del Elevado de Palo Verde de Petare y nos dijeron que los acompañaran para que formularan la denuncia…”, de igual forma el acta de entrevista, de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, rendida por la ciudadana YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA, como queda escrito, (Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales), “…siendo aproximadamente las 03:30 horas de la tarde, me dirigía hacia la bodega del señor BLA, con la finalidad de comprar unas cosas para la casa, cuando vi a la niña WILEKA y mas atrás venia su hermanito WILBER, quienes venían llorando y corriendo yo les pregunte que le había pasado y ella me dijo que el señor ese otra vez, hacia referencia a un señor que vine cerca de mi casa al cual es apodado el hindú, salimos corriendo tras de el pero no fuimos capaces de agarrarlo, luego un grupo de personas que se encontraba en la parte de abajo del sector lo vieron que subía en una moto y lo agarrado, posteriormente llego una comisión de la Guardia Nacional y calmaron a la gente porque estaban agrediendo al señor que presuntamente quería agarrar a la niña para violarla, luego le se lo llevaron para el módulo de ellos, ubicado de debajo del Elevado de Palo Verde de Petare y nos dijeron que los acompañaran para que formularan la denuncia y atestiguarán lo sucedido. Cabe destacar que en varias oportunidad a sucedido lo mismo ya que cada vez que la adolescente W.Y.S.V pasa para su colegio tiene que tocarme la puerta para que yo la mire y este pendiente de ella, mencionado ciudadano apodado el hindú se queda viéndola y ella le tiene miedo,…” y del mismo modo el acta de entrevista, de fecha 25 de Mayo de 2011, rendida ante El Centro de Comando de la parroquia Petare. Guardia Nacional Bolivariana. Comando Regional N° 5, rendida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO LAYA, como queda escrito, (Los demás datos del testigo reposaran en una planilla interna de este despacho, según lo estipulado 3,4, 7, 9 y 21 de Ley de Víctimas y Testigos y demás sujetos procesales), “…siendo aproximadamente las 04:00 , horas de la tarde, me dirigía a mi casa ubicada en la calle la línea, sector 2, casa N° 14 Parroquia Petare, cuando observe a un ciudadano forcejeando con una adolescente en plena calle, rápidamente me detuve para observar lo que pasaba y me percate que se trataba de W.Y.S.V, la hijastra de mi primo DANIEL, procedí a llamar a su papá, que vive cerca del lugar pero la que salió de la casa fue a mama, yo salí corriendo tras del señor para tratar de agarrarlo pero éste salió corriendo por la parte trasera del galpón donde trabaja y no pude alcanzarlo, luego me dirigí a mi casa y minutos mas tarde recibí una llamada para realizar una carrera ya que me desempeño como moto taxi, rápidamente de mi casa y cuando iba bajando vi cuando los Guardias Nacionales lo llevaban detenido, yo me detuve y les informé que ese señor era el estaba forcejeando con la niña W.Y.S.V, hace rato por los lados de su casa, seguidamente me pidieron la colaboración para que asistiera al módulo de la Guardia, ubicado de debajo del Elevado de Palo Verde de Petare, para que rindiera declaración …”

Siendo esto así, se observa que el Tribunal de la recurrida, tomó en cuenta el dicho de la víctima, los testigos y el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores; lo cual le permitió establecer la verosímilitud de los hechos, cumpliéndose así con los elementos suficientes del fumus bonis iuris y el periculum in mora, lo que es igual a la demostración del hecho punible denunciado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez de que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él, elementos indiciarios razonables de que ha cometido el delito.

De tal manera que considera esta Alzada, que hasta el presente momento procesal, el dicho de la víctima no ha sido desvirtuado, sino que guarda relación con el dicho de los ciudadanos testigos KEIRA ALEXANDRA PEREZ ESPINOZA, YERITZA MARLENE PADILLA ESPINOZA y JOSE GREGORIO LAYA y con los demás actos que sucedieron inmediatamente después de la presunta comisión del delito, como el hecho de que la aprehensión del ciudadano JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, se efectuó a poco de haberse cometido presuntamente el delito en la dirección señalada por la víctima y los denunciantes, por lo cual el dicho de la víctima merece credibilidad, aunado a que, no ha sido desvirtuada la versión de la agraviada, ni existen indicios de sospecha de que la misma está falseando los hechos, por el contrario, la denuncia de los testigos, es congruente con la aprehensión del imputado en el lugar de los hechos, no habiendo en autos una presunción sobre una relación de afecto y deseo sexual entre víctima y víctimario.

Visto los elementos precedentemente transcritos observa esta Instancia Superior que conforme a la norma prevista en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: …2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”; lo que indica sin duda de interpretación, que no se trata de plena prueba de participación y responsabilidad penal del subiudice sino de crear la convicción en el Juez de la primera fase del proceso de lo acaecido, con el objeto de que su pronunciamiento judicial sea lo suficientemente acertado para garantizar las resultas del proceso y establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho tal y como lo contempla el artículo 13 ibidem.

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y asimismo la falta de los requisitos previstos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales1, 2 y 3 parágrafo primero y 252 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 el Código Penal venezolano, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho ciudadana Abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con competencia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su condición de Defensora del imputado: JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.929.475, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 27 de mayo de 2011, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3, y el artículo 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal para el Decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATITVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 del Código Penal Venezolano. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana Abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con competencia en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su condición de Defensora del imputado: JOSE ALFONSO PALOMINO MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.929.475, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, de fecha 27 de mayo de 2011, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, y CONFIRMA la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3, y el artículo 251 numerales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación al artículo 80 el Código Penal Venezolano.
.

Regístrese, déjese copia, por cuanto las partes se encuentran a derecho no se notificará a las mismas, y remítanse las actuaciones en su oportunidad al juzgado a-quo.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JOHN ENRIQUE PARADOY G.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. ROSA MARGIOTTA GOYO DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ.
(Ponente)

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS.

JEPG/FCG/ RMG/ads/mar.*
Asunto N° CA-1110-11-VCM.-