TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 12 de julio de 2011
201º y 152º

PONENTE: Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Asunto Nº CA- 1103-11-VCM
Resolución Judicial Nº 148-11

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera (1º) con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual impuso al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de mayo de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera (1º) con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ, contra la decisión de fecha 13 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra las Mujeres en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual impuso al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la representación Fiscal Nonagésima (90) del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto.

En fecha 24 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libro boleta de emplazamiento a la representación Fiscal Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público, a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, en virtud que por error se libro en fecha 19 de mayo de 2011, boleta de emplazamiento a la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público, no dando la representación fiscal contestación al mismo.

Seguidamente en fecha 14 de junio de 2011, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto de que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal; recibiéndose en fecha 23 de junio de 2011, signada con el asunto Nº AP01-R-2011-000675; se le dio entrada en el Libro Nº 5 de Entrada y Salida de Asuntos, bajo el número CA-1103-11-VCM y se designó como ponente al Juez integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de junio de 2011, con ponencia del Juez Integrante DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, esta Corte dictó decisión conforme a la cual ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera (1º) con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual impuso al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se admite el presente recurso de apelación a tenor de lo establecido en el artículo 447 numeral 4 en relación con el artículo 450 tercer aparte ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera (1º) con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ, en la presente causa, argumenta en el Recurso de Apelación interpuesto, lo siguiente:

Quien suscribe ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, Defensora Pública Primera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en carácter defensora del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, plenamente identificado en la causa № AP01-S-2011-007545: estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en Funciones de Control. Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Mayo de 2011, que acogió la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, en el presente proceso sin contar con lo establecido por la Ley especial, decretando Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido indefinidamente, sin motivación alguna y peor aún convalidando sin motivación legal alguna, un procedimiento totalmente viciado de nulidad, en virtud que la aprehensión de mi representado fue violatoria de lo establecido en los artículos 93 de la lev especial y 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual fue alegado por esta defensa en dicha oportunidad, realizando el planteamiento de la siguiente manera:
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente apelación cumple con todos los requisitos establecidos para su admisibilidad.

1.- Esta defensa posee la legitimación necesaria para interponer el presente Recurso de Apelación, actuando en mi carácter de defensor Judicial del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, imputado en la causa signada con el número AP01-S-2011-00754, nomenclatura del Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al haber aceptado esta Defensa Pública el cargo, en fecha 13 de Mayo del año 2011.
2.- El presente recurso se interpone dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- La decisión impugnada se encuentra expresamente señalada como impugnable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS

El 25-04-2011, se levanto acta de denuncia común por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se señala entre otras cosas lo siguiente: "...Vengo a denunciar al ciudadano; Jesús Hernández..., quien es mi suegro actualmente, ya que mi hija de nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la, me manifestó el día Sábado 23-04-2011 que mi suegro cada vez que vamos a su casa este se la pasa tocándole sus partes intimas (omisis). Negrilla de esta defensa

En fecha 11-05-2011, se levanto acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la que se expresa entre otras cosas lo siguiente:

"...Prosiguiendo con las averiguaciones..., iniciadas por ante esta oficina por la presunta comisión de uno de los delitos Contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias (ACTOS LASCIVOS)..., procedí a trasladarme hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de este Cuerpo de Investigaciones..., con la finalidad de Recabar resultado del reconocimiento medico legal (Vagino Rectal) practicado a la niña DAYMAR PÉREZ GU Al MARO..., una vez en el lugar plenamente identificado como funcionarios..., sostuve entrevista con la Funcionaría VICKY MEDINA..., procedimiento la misma a realizar una minuciosa búsqueda en los archivos del referido Departamento, luego de una breve espera dicha funcionaría informo que el resultado del reconocimiento medico legal según experticia pericial numero 528, de fecha 26-04-2011, es el siguiente: NO HAY DESFLORACION, SIN SIGNOS DE TRAUMATISMO ANO RECTAL RECIENTE (omisis)". Negrita a de esta defensa.

En fecha 12-05-2011, se levanta acta por ante la Sub Delegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por funcionarios adscritos a dicha Sub Delegación, en la que se deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

" En esta misma fecha, siendo las 11:30 horas de la mañana..., prosiguiendo con las averiguaciones..., procedí a trasladarme...hacia la siguiente dirección: Kilómetro 15 de la carretera vieja Petare Guarenas, conjunto residencial Araguaney, Edificio los Jabillos.... con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar a la sede de este Despacho al ciudadano JESÚS HERNÁNDEZ, quien funge como investigado en la presente averiguación, una vez en el lugar plenamente identificados como funcionarios..., siendo atendidos por una persona quien se identificó de la siguiente manera HERNÁNDEZ ARNULFO DE JESÚS... (omisis).

El 13 de Mayo del mismo año, es presentado por la oficina de flagrancia el citado ciudadano, y es llevada a cabo la Audiencia Oral para oír al detenido, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en el cual se emite el siguiente pronunciamiento: "PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
SEGUNDO: Vista que hay elementos de de convicción este Tribunal CALIFICA EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y aparte y ultimo de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes, por cuanto en el presente caso la victima es una niña es decir un ser vulnerable que tan solo cuenta con 6 años de edad, la cual fue traída a esta sala e indicando, la conducta que tenia su abuelo para con ella, en el momento en que la llevaba a su casa, así mismo también fue asistida por el psicólogo del equipo multidisciplinario que integran los Tribunales de Violencia a la cual le realizaron una entrevista en presencia del Ministerio Público, de igual manera se evidencia que cursa en actas informe psicológico practicado a la menor. TERCERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa pública por cuanto considera quien aquí decide que no se ha vulnerado los derechos constitucionales que amparan al imputado. CUARTO: Se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Pena JESUS HERNANDEZ. en contra del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ …”.

Aunado a ello en la resolución judicial dictada por ese Despacho con ocasión a la fundamentación de la decisión dictada en la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, observa esta defensa que en ningún momento la Juzgadora señalo y mucho menos fundamentó de forma alguna nada en cuanto a la nulidad planteada por este defensa en el acto aludido, y lo cual fue declarado sin lugar por ese Despacho por considerar que no existía vulneración de derecho constitucional alguno contra mi defendido, aun cuando se puede evidenciar claramente de las actuaciones procesales que la denuncia es formulada en fecha 25-04-2011 y la aprehensión es realizada en fecha 12-05-2011.

En este sentido, no hay fundamentación ni motivación alguna en la decisión del Juzgado de Control que permita determinar la razón por la cual la Juez ad-quo estimo que era improcedente la solicitud de nulidad planteada por esta defensa dada la aprehensión no flagrante de mi representado, y no existiendo orden judicial alguna contra dicho ciudadano, y mas allá de ello y en pleno conocimiento de tal vicio, la juez considero procedente admitir una calificación jurídica como lo fue el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, por lo que dictó la Medida Judicial Preventiva de Libertad, sin tomar en consideración alguna he hecho de la violación flagrante del derecho constitucional que le ampara a mi defendido y que no es otro que el consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Carta Magna, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar que no existía vulnerabilidad de derecho constitucional alguno.

Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de tasación Penal que ha establecido:

“…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción a arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y. en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva. ..." (Sala de Casación Penal, sentencia № 046 del 11-02-2003)

"La Motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador ( sentencia Nº 0080 del 13-02-2001).

Visto entones que no se motivo cuáles eran los razonamientos lógicos y jurídicos que llevaron a la Juzgadora a la determinación que debía declararse sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada por esta defensa; toda vez que se limitó a expresar únicamente que tal solicitud se declaraba sin lugar por no existir violación de derecho constitucional alguno aun cuando pudo verificar en las actuaciones que efectivamente la aprehensión de hoy imputado no se encontraba dentro de os parámetros establecidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a un Libre de Violencia y el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera igualmente esta defensa que en ningún momento se fundamento cual era la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en cuanto a que mi representado evadiera el proceso objeto de investigación.

En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el "Peligro de Fuga" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni el juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNANEZ.

Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende un presunto ACTO LASCIVO empero se evidencia, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal admitido por el referido Juzgado; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, pues no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, no especificó a cuál de los supuestos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en mano de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa.

Entiende la Defensa, que si bien es Cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual cuando se le han vulnerado sus derechos constitucionales y procesales que le amparan en todo estado y grado del proceso.Al respecto, la defensa se permite transcribir las siguientes disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
"Artículo 8. "Presunción de Inocencia: Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante Sentencia Firme." (Subrayado y negrilla nuestra)!

Artículo 9. "Afirmación de la Libertad: Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pude ser impuesta.

Articulo 243. "Estado de Libertad: Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante e! proceso. con las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida da cautelar, que sólo procederá cuando la demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". (Subrayado y negrilla de la Defensa).
Artículo 44 numeral 1de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fragantí.. íomisis)."

De igual forma es importante señalar el lapso y procedimiento establecido por el legislador en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, específicamente en el artículo 93, que prevé:

Artículo 93- Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley, que se este cometiendo o el que se acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados...

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la victima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatros horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce horas hasta el lugar donde ocurrieron los hechos..., procederá a la aprehensión del presunto agresor (omisis)". Negrilla de esta defensa.

Las disposiciones legales anteriormente transcritas, son principios generales de gran importancia dentro del régimen de las Medidas de Coerción Personal, y constituyen el fundamento legal para la excepción de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma; razón por la cual, a criterio de quien suscribe, todo lo que se aplique o intérprete fuera del ámbito de estas normas - y relacionado con dicho régimen- se considera ilegal.

Está por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, en perjuicio del perseguido, es decir, no se puede pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación o restricción de la libertad. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales.

Finalmente, considera la Defensa, que al no haberse realizado la detención en forma flagrante ni en virtud de una orden judicial, la forma correcta de actuación de la Fiscalía del Ministerio Publico, es realizar de manera eficiente la investigación, y cuando cuente con elementos serios de convicción en contra de un ciudadano, realizar la solicitud de la Medida Privativa de Libertad ante el Juez correspondiente, y no realizarse una detención por un presunto delito flagrante e intentar darle matices de legalidad, cuando en realidad se están vulnerando principios y garantías fundamentales como anteriormente se señalaron.

Aunado a ello, existe jurisprudencia reiterada y pacífica del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se señala que el único dicho de la victima es un indicio, una presunción, ciertamente grave, la misma no constituye un testimonio mas aun si la victima no estaba presente en el lugar de los hechos no puede considerarse como un elemento jurídico además de ser el único con que se cuenta en autos sobre la certeza jurídica para determinar la responsabilidad penal de una persona.

En relación a esto existe decisión dictada por la sala de Casación Penal en fecha 13-12-2007, en la causa Nro. 2007-0382, mediante la cual se estableció entre otras cosas:

"...La Sala, al respecto observa, que si bien es cierto, que el dicho de la víctima podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona"

Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, al imponerle la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar su reclusión en el Centro de Reclusión La Casa de Reeducación de Trabajo Artesanal El Paraíso, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva penal.

Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LAS SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Primero en funciones de Control en fecha 13-05-2011, en contra del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ.

Evidenciado lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Primero de Primera instancia en funciones de Control, Audiencia y-Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 13-05-2011, decretó una Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de! la Ley especial y el articulo 94 ejusdem, además del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que -concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el articulo 244 ejusdem por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar.
PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano Juez a esa conclusión violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.

Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la audiencia de presentación realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la inmotivación de hecho y de derecho del ciudadano Juez al calificar el delito sin concatenarlo con los elementos de convicción cursantes en autos.

De acuerdo a Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de enero de 2002, tomada del tomo I, pp, 74-82 Díaz F Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. "...Ha sido criterio reiterado de esta sala aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir dos proceso según se refiere a los principios y garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o en inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenciones y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan al proceso".

Así mismo, solícito le sea acordada a mi defendido ARNULFO HERNÁNDEZ, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico1 Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 13-05-2011, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado…”

LA CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 24 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libro boleta de emplazamiento a la Fiscalía Centésima séptima (107º) del Ministerio Público, a los fines de que diera contestación al recurso de apelación interpuesto, quien no dio contestación al mismo.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 05 de noviembre de 2010, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en los siguientes términos:

Caracas, en el día de hoy, Viernes Trece (13) de Mayo de año dos mil Once (2011) siendo las 5:45 horas de la tarde, siendo la oportunidad fijada por este Despacho para llevarse a cabo Audiencia Oral a que se contraen los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Constituido corrijo se encuentra el Tribunal en su sede ubicado en la Sala de Audiencia, ubicado en el Piso 5. Ala Oeste del Palacio de Justicia, por la Jueza ETEL POLO GARCÍA, el Secretario EDGAR ESCALANTE y el alguacil correspondiente. Acto seguido la Jueza solicitó al Secretario verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente la Representante de la Fiscalía 909 del Ministerio Público GEORGA INCIARTE, el imputado ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, debidamente asistido por su defensora EVERLYN DE LA CRUZ, Acto seguido la Jueza informó al las partes del motivo de la presente audiencia e inmediatamente, le concedió la palabra a la Representante del Ministerio Público quien expuso las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del imputado ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, la presente investigación continúe por el procedimiento especial, previsto en el artículo 93 y 94 ambos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, calificó provisionalmente el hecho en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte y ultimo de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes, solicito Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250 numerales 1Q, 2^ y 3Q , 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Jueza le cede de derecho de palabra a la ciudadana GUAIMARO ALCALÁ SARA THAIS en su carácter de representante legal de la victima , titular de la Cédula de Identidad № V-16.671.013, quien expone: "Mi Niña me lo dijo no hace mucho, me entere fue por una sobrina, después ella me lo dijo, después cuando fue al psicólogo en la PTJ fue que ella también lo dijo y después me lo confeso, es todo", acto seguido el Tribunal le cede el derecho de palabra a la menor (Se omite su identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes ) quien expuso: " Mi abuelo me tocaba la panchita y me mostraba el pipi y yo me tapaba los ojitos y yo me tapaba los ojitos, (sic) yo volteaba para la ventana, el me quitaba el pantalón y la pantaleta, el solo me decía que no dijera nada a mi mama el me colocaba el pipi en la boca, es todo". Seguidamente la Jueza impone al imputado ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a que no está obligado a rendir declaración ni reconocer culpabilidad contra sí mismo ni contra su familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en caso de consentir en rendir declaración, lo hará sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, igualmente le impuso del contenido de los artículos 125 y 90, ambos del Código Orgánico Procesal y a título de información se le impuso igualmente, de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios y la Suspensión Condicional del Proceso, previstos en los artículos 37, 40 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal y del Procedimiento Especial Por Admisión de Los hechos, previsto en el artículo 376 Ejusdem. Le informó sobre el objeto de la presente audiencia así como de los hechos por los cuales está siendo presentado ante el Tribunal. Acto seguido, la Jueza antes de preguntarle al imputado si deseaba rendir declaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a la identificación plena del mismo, quien dijo ser y llamarse como queda escrito: ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad № V- 5.503.135 de Nacionalidad (sic) venezolana, de 53 años de edad, de estado civil casado, profesión u oficio: taquillera en estacionamiento , residenciado en : Carretera Petare Guarena, Kilómetro 15, Residencias Araguaney, Edificio Los Jabillos, Piso 12, apartamento 12-2, Caracas, Distrito Capital Tlf: 0426-215-7995, quien expone "Yo no soy capaz de hacerle eso a esa niña, yo tengo 54 años y es primera vez que estoy preso, yo no tengo delito de nada, yo jamás tocaría a esa niña, es todo".Seguido el Juez, vista la manifestación del detenido, concede la palabra a la defensa Publica "quien esgrimió en forma oral sus alegatos de defensa, solicito se siga el presente asunto por vía del Procedimiento Especial establecido en el artículo 94 de la Ley que rige la materia, me opongo a la precalificación jurídica en cuanto al delito de Abuso Sexual a Niña Con Penetración dada por el Ministerio Público, ya que no hay suficientes elementos fundados de convicción. Solicito la nulidad absoluta de la aprehensión de mi defendido de conformidad a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto es violatoria del derecho constitucional establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya qué la detención se realizo en un lapso mayor a el establecido en la ley se sobrepasa el lapso establecido en el artículo 93 de la Ley Especial, dicho esto mal podría imponerse una Medida Privativa de Libertad. Me opongo a la solicitud Fiscal en relación a la Medida Privativa de Libertad ya que estamos ante un procedimiento viciado de libertad, o en su defecto una Medida menos gravosa, establecida en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentaciones periódicas, solicito la libertad de mi defendido y copia simple del acta que se está levantando, es todo" la Jueza expuso: "Oídas como han sido todas las partes, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,. SEGUNDO: Visto que hay elementos de convicción este tribunal CALIFICA EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 259 primer aparte y ultimo de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes, por cuanto en el presente caso la víctima es una niña es decir un ser vulnerable que tan solo cuanta con 6 años de edad, la cual fue traída a esta sala e indicando, la conducta que tenia su abuelo para con ella, en el momento en que la llevaban a su casa, así mismo también fue asistida por el psicólogo del equipo multidisciplinario que integran los Tribunales de Violencia a la cual le realizaron una entrevista en presencia del Ministerio Público, de igual manera se evidencia que cursa en actas informe psicológico practicado a la menor. TERCERO: Se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la defensa pública por cuanto considera quien aquí decide que no se ha vulnerado los derechos constitucionales que amparan al imputado. CUARTO: Se decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º , 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, acordándose como sitio de reclusión la Casa de Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso "La Planta". Este Tribunal por auto separado motivara la presente decisión. Remítase las actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalía 90º del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones de conformidad con el artículo 101 de la ley especial. Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole o aquí decidido, así como al equipo multidisciplinario. Al término de la audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución Judicial. Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánica Procesal Penal

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala la apelante que en la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, no hubo fundamentación ni motivación alguna en la decisión del Juzgado de Control que permita determinar la razón por la cual estimó que era improcedente la solicitud de nulidad planteada por la defensa dada la aprehensión no flagrante de su representado, ya que la denuncia fue formulada en fecha 25.04.11 y la aprehensión del imputado se efectuó en fecha 12.05.11.

De otra parte, denuncia la inexistente motivación de la decisión proferida por el tribunal a quo, respecto al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando de las actuaciones que cursan en el expediente se evidencia que los hechos investigados no pueden subsumirse en el tipo penal admitido.

la medida dictada no reúne los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto, no existe ni fue motivado por el Tribunal de Instancia, la presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Finalmente, solicita la recurrente, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como remedio procesal de sus denuncias se anule la audiencia celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantías consagradas en el articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es nulo, a tenor de lo previsto en el articulo 25 ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el articulo 177 del Código Penal de privación ilegitima de libertad, correspondiendo al Ministerio Publico, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder publico al que pertenezca el funcionario.

La razón asiste a la defensa en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado esta Alzada que la aprehensión del imputado, por parte de los funcionarios aprehensores, y convalidada por el representante fiscal que hallaba de guardia, al girarle instrucciones sobre la presentación del detenido ante el Ministerio Público para su posterior presentación ante el órgano jurisdiccional, se efectuó con violación a lo previsto en el articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trato de una detención legal derivada del hecho de haber sido sorprendido in fraganti cometiendo el delito, ni existía orden judicial de aprehensión.

Y ello es así, por cuanto se puede verificar con meridiana claridad de las actuaciones, que ciertamente no existe una orden judicial contra del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, y que tampoco su detención se realizó con motivo de un procedimiento flagrante, ya que las circunstancia fácticas de denuncia y detención del investigado, no pueden objetivamente encuadrase en los supuestos procesales que expresamente dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al disponer que se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del mismo, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión de éste ante el órgano receptor de la denuncia y los exponga y a tal efecto, de las actuaciones se desprende que el hecho por el cual se inició ésta investigación, ocurrió, como lo refiere la propia víctima, antes del sábado 23 de abril de 2011, siendo denunciado el suceso ante las autoridades competentes en fecha 25.04.11 y aprehendido el presunto autor el día 12.05.11, por lo cual no se verifica el presupuesto de comisión de delito flagrante que debe necesariamente ir de la mano con la aprehensión in fraganti.

El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegitimas de libertad por violación del artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.
El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la a orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso.

Ahora bien, queda por resolver si la situación de la detención ilegal de la que fue objeto el imputado, impedía que el Ministerio Público solicitara la medida de privación judicial preventiva de libertad por su presunta participación en el delito que se investiga, o bien, que el Juez de Control decretara tal medida de coerción personal, o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención, y al respecto observa:

Considera esta corte necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numeral 1, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus, como ya antes se indicó.

Cometido un delito y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud que de manera oral efectúa el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad o no de la detención, lo cual debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido ante la autoridad judicial.

Observa esta Alzada entonces, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación del imputado ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, pero esa decisión, hará cesar la situación de privación ilegítima de libertad.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”
“…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial….”
Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02).

En sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (caso Máximo Romero, Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

“Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…”.

En consideración a todo lo anterior, evidencia este Tribunal Superior Colegiado, que la Jueza a quo debió decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, al advertir la evidente violación de la garantía constitucional prevista en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en que incurrieron los funcionarios aprehensores, así como la representación fiscal que se encontraba de guardia y autorizó vía telefónica, que se realizara el procedimiento a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en la falsa creencia que se hallaba ante un supuesto de flagrancia, desconociendo su atribución constitucional de garante de la legalidad, previsto en el artículo 285 ejusdem, por lo cual así se declara por esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

No obstante ello, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por el Ministerio Público en forma oral en la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la ciudadana Jueza se encontraba facultada para entrar a valorar las circunstancias fácticas y jurídicas existentes en autos a tenor de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige la materia.

En este sentido, existiendo dicha solicitud vigente, debe éste el órgano jurisdiccional pronunciarse con relación a la misma, y en efecto de cara a los requisitos que establecen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes, con los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta de entrevista rendida en fecha 25/04/2011, por la ciudadana SARA THAIS GUIMARO ALCALA, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso entre otras cosas: “Vengo a denunciar al ciudadano Jesús Hernández, de 46 años de edad, quien es mi suegro actualmente, ya que mi hija de nombre D.P. de 6 años de edad me manifestó el día sábado 23-04-2011, que mi suegro cada vez que vamos a su casa éste se la pasa tocándole sus partes íntimas, cabe destacar que me he dado cuenta que la niña ha cambiado de un tiempo para acá, porque se la pasa llorando sola, tiene mala conducta en el colegio, se la pasa encerrada en su cuarto, me gustaría que se investigue el caso debido a que mi hija está cambiada emocionalmente. Es todo.”

2.- Informe psicológico de fecha 05.05.11, suscrito por la licenciada Mireya Rodríguez, practicado a la niña D.C.P.G, en la cual se deja constancia del verbatum de la víctima en los siguientes términos “Resulta ser que mi abuelo Jesús, que ya no es mi abuelo, cada vez que íbamos a su casa el me metía en su cuarto para ver comiquitas, bueno, entonces el me agarraba y yo estaba de espaldas y yo le decía que me soltara, entonces el se bajó un poquito los pantalones y el interior y yo me tapaba los ojos y el me las quitaba para que lo viera con el pipi afuera, entonces me agarraba la mano para que le tocara el pipi y yo no quería y me soltaba con fuerza para no tocarlo y el me metía su pipí en mi boca y yo volteaba la cara entonces me agarraba mi ponchita y me decía que no le dijera nada a mi mamá porque me iba a regañar, eso pasó muchas veces, yo se lo conté a mi prima y ella se lo dijo a mi mamá, ahora estoy mejor porque mi mamá me dijo que ya no vamos más para esa casa.” (subrayado y negrilla de la Corte).

En lo que respecta a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en el hecho que se le incrimina, contamos con la declaración de la niña víctima D.C.P.G (Se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes), quien de manera inequívoca señala al ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, refiriéndose a él como su abuelo, y como la persona que tocó su vagina y le introdujo el pene en la boca mientras estaban en el interior de la habitación de aquél. Aunado al dicho referencial de la madre quien afirma lo expresado por la niña víctima de 6 años de edad, lo cual consta también en el informe psicológico practicado por la psicóloga adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Estos elementos de convicción en su conjunto cobran fuerza por sí solos, al no cursar otros elementos que desacrediten el dicho de la niña víctima, la testigo referencial así como el informe médico psicológico que riela en las actuaciones, de los cuales en este fase del proceso merecen fundadamente certeza.

Con relación al peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, se observa que el delito imputado al ciudadano ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte y ultimo de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, considerado como un delito grave, el cual encuadra dentro de las previsiones del parágrafo único del artículo en mención, como lo apunta Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” “… sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” por lo cual, considera esta Alzada que la recurrida contiene una motivación suficiente, toda vez que en cuanto al peligro de fuga este se presume fundadamente, en los supuestos de los delitos con penas superiores a diez (10) años en su límite máximo, por lo cual, el imputado ante el temor de que le sea aplicable la sanción probable, podría evadirse del proceso; configurándose de esta manera la previsión establecida en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, se observa que el delito que se investiga se considera grave, por tratarse de un hecho de contenido sexual cometido contra una niña de tan sólo seis años de edad, quien es considerada a la luz de la ley especial como una víctima vulnerable, lo que facilita la perpetración de estos delitos sexuales al autor. Así se encuadra este supuesto procesal en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 251 ejusdem, que prevé el peligro de fuga por la magnitud del daño causado.

De otra parte, de la declaración de la madre de la víctima, se evidencia que el presunto autor de los hechos es pariente político de la niña víctima, a quien ella misma consideraba su abuelo, por lo que dada las relación familiar existente entre ellos, se presume que el imputado podría influir por sí mismo o por interpuesta persona sobre ella o su progenitora para se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, lo que implicaría un peligro de obstaculización para la búsqueda del a verdad, lo que se adecua al requisito de procedencia previsto en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, esta Instancia Superior Colegiada CONFIRMA la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano: ARNULFO DE JESÚS HERNÁNDEZ, es el de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y último aparte de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

Por todo lo antes expuesto es por lo que esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en materia de Reenvío en lo Penal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR PARCIALMETE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera (1º) con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual impuso al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PARCIALMETE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ABG. EVERLIN DE LA CRUZ, en su carácter de Defensora Pública Primera (1º) con Competencia especial en los delitos de Violencia contra la Mujer, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ARNULFO DE JESUS HERNANDEZ, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 mayo de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual impuso al imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diaricese, déjese copia de la presente decisión y remítase mediante oficio las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia.

EL JUEZ PRESIDENTE (E),

DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Ponente
LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DRA. ROSA M. MARGIOTTA GOYO

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS
NAA/JEPG/FCG/sol
Asunto N°. CA-1103-11- VCM