TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 12 de julio de 2011
201º y 152º

PONENTE: Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Asunto Nº CA- 1109-11-VCM
Resolución Judicial Nro. 149-11

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana SORAYA SALAS MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Séptima con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se impuso al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 03 de junio de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada SORAYA SALAS MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Séptima con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA contra la decisión de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 06 de junio de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, quien se dio por notificada en fecha 13 de junio de 2011 en virtud de su diligencia interpuesta en la misma fecha la cual corre inserta a los folios treinta y seis (36) del presente cuaderno, y dio contestación en fecha 16 de junio de 2011, es decir al tercer día hábil.

Seguidamente en fecha 17 de junio de 2011, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal; recibiéndose en fecha 23 de junio de 2011, signado con el asunto Nº AP01-R-2011-000788; se le dio entrada como cuaderno de apelación en el Libro Nro. 5 de Entrada y Salida de Asuntos, bajo el número CA-1109-11-VCM y se designó como ponente al Juez integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 28 de junio de 2011 se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SORAYA SALAS MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Séptima con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 29 de mayo de 2011, mediante la cual se impuso al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se admite el presente recurso de apelación a tenor de lo establecido en el artículo 450 tercer aparte y numeral 4 del artículo 447, ejusdem, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En consecuencia, esta Sala a los fines de resolver el presente recurso de apelación, observa:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada SORAYA SALAS MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Séptima con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, en la presente causa, argumenta en el Recurso de Apelación interpuesto, lo siguiente:

(…)
CAPITULO II
DE LOS HECHOS

El 28 de mayo de 2011, se levanto acta por ante la Sub Delegación de caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

"...En esta misma fecha, siendo las 11:30 horas de la mañana compareció por ante este despacho, una ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: HERNÁNDEZ TOVAR YENIZETH DEL VALLE de es edad 30 años, titular de la cédula de identidad numero V- 16.062.278..., se le impuso del artículo 291° ejusdem manifestando no proceder falsa ni maliciosamente en este acto en consecuencia expone "Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar a un muchacho a quien conozco como YORMAN POLANCO por cuanto el día de hoy ME ENTERE QUE EL MISMO MANTIENE UNA RELACIÓN AMOROSA CON MI HIJA DE 12 AÑOS DE EDAD, de nombre YVMH, se omite el nombre por el articulo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…..y han tenido relaciones sexuales en varias oportunidades ese muchacho vive alquilado con su mama....". Es todo". SEGUIDAMENTE LA DENUNCIANTE ES INTERROGADA POR LA FUNCIONARÍA RECEPTORA DE LA SIGUIENTE MANERA: PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos que narra? CONTESTO: "Eso ocurrió calle Monserrat, Carapita parroquia Antimano, casa sin numero, en la habitación donde Yorman vive con su mama, en hora y fecha imprecisa mi hija dice que la primera vez fue el viernes 13 de mayo del 2011.

El 28 de mayo de 2011, se levanto acta policial suscrita por funcionarios de la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se señala entre otras cosas lo siguiente:

"... siendo las 2:30 horas de la tarde de la presente fecha..., me traslade en compañía de la denunciante ciudadana HERNÁNDEZ TOVAR YENIZETH DEL VALLE,... hacia la siguiente dirección Carapita callejón la Monserrat, casa sin numero parroquia antemano con la finalidad de ubicar, identificar y trasladar al despacho al ciudadano GARCÍA POLANCO YORMAN ALEXANDER de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido el 18-11-92, de 18 años de edad, estado civil soltero profesión u oficio indefinida cédula de identidad V-. 20.291.214, quien figura como investigado en la presente causa que nos ocupa, una vez en dicha dirección..., siendo atendido por el mencionado arriba identificado a quien se le informo que debía acompañarnos a esta oficina, por lo que el funcionario detective Rivero Miguel y agente Estraño Leonardo procedió a realizarle de manera inmediata una requisa corporal,...", procedió a practicar la inspección técnica del sitio del suceso, no logrando ubicar ninguna evidencia de interés criminalístico (omisis)"..

En fecha 28-05-2011, se levanto acta de investigación penal por parte de funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia entre otras cosas lo siguiente:

"....En esta misma fecha siendo las 12:10 horas de la tarde...me traslade..., hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, sede Bello Monte, a fin de que se le sea practicado el reconocimiento Medico Legal (examen vagino-rectal) a la adolescente yvmh…., quien funge como agraviada en el presente caso que nos ocupa, se realizó el respectivo examen Medico legal (Vagino Rectal) Una vez en el lugar sostuve entrevista con la funcionaría NIDIA MONSALVE, manifestó que la adolescente si compareció a realizarse el examen requerido en la presente investigación de fecha 28-05-11, la conclusión dictada por el Doctora EDIXA IPUANA fue: que del examen presenta desfloración antigua, ano rectal sin lesiones, y NO HAY SIGNOS DE TRAUMATISMOS RECIENTES. ).

El 29 de mayo del mismo año, es presentado por la oficina de flagrancia el citado ciudadano, y es llevada a cabo la Audiencia Oral para oír al detenido, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en el cual se emitió el siguiente pronunciamiento: "PUNTO PREVIO: Vista la solicitud presentada por la defensa del imputado YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, sobre la nulidad de la aprehensión por cuanto considera que hay violación del articulo 93 tercer aparte de la ley especial, ya que no fue presentado en el lapso que establece la ley, este tribunal DECLARA SIN LUGAR, dicha solicitud , por cuanto considera que hay elementos que arrojan que si hay fundados elementos para considerar que no hay violación del lapso de la presentación toda vez que a las actas de investigación penal a la cual se sostuvo entrevista con la funcionaría NIDIA MONSALVE, funcionaría adscrita al cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, que al acudir a la medicatura forense se entrevisto con la doctora EDIXA IGUANA, credencial No. 33.375, MANIFESTANDO QUE LA ADOLESCENTE, VICTIMA DEL PRESENTE CASO PRESENTA DESFLORACION ANTIGUA, asimismo estando presente la representante legal de la victima quien manifestó en esta audiencia que su hija solo cuenta con 12 años y que el imputado tuvo conocimiento de la edad de la niña sin tomar en cuenta la confianza que ella le había dado a él y a su mama, mantuvo relaciones con su hija, asimismo el imputado en sala manifestó que el reconocía que había tenido relaciones con la menor pero que no le había dado alcohol ni tampoco la había obligado, motivos estos por los cuales siendo estos la victima vulnerable por su condición de tener 12 años de edad, es por lo que este tribunal DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad solicitada por la defensa.

PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar.. SEGUNDO: Vista que hay elementos de convicción este tribunal Acoge la Precalificación dada por el Ministerio Publico por el DELITO DE ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una vida Libre de Violencia. . TERCERO: Se acuerda la Medida Privativa Preventiva de Libertad contra el ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA siendo el centro de reclusión EL INTERNADO JUDICIAL RODEO I, del estado Miranda. CUARTO: Se insta al Ministerio Publico a los fines de que sirva practicar a la victima examen psiquiátrico QUINTO: Remítase las actuaciones en su debida oportunidad a la Fiscalia 104a del Ministerio Publico a los fines de que sirva practicar a la victima examen psiquiátrico. SEXTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole aquí lo decidido y se anexa boleta de Encarcelación.

DE LA MOTIVACIÓN PARA APELAR

En base a los antes narrados tenemos que el presente procedimiento se inicia en fecha 28-05-2011, a las 11: 30 horas de la mañana, en virtud de la denuncia que fuere formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ TOVAR YENIZETH DEL VALLE, en su condición de progenitura de la adolescente YVMH.., por hechos acaecidos en fechas pasadas e inciertas , tal y como lo refiere la misma en la correspondiente acta de denuncia y lo cual ratifica a preguntas formuladas por los funcionarios receptores, por lo que posteriormente los funcionarios proceden a realizar las diligencias de investigación entre ellas la aprehensión de mi defendido el ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, el día 28-05-2011, a las 02:30 horas de la tarde, en tal sentido se observa que en principio la representante legal de la presunta victima formuló la denuncia sobre pasando el lapso establecido en el artículo 93 de la ley especial, y que no es otro que de 24 horas contadas a partir de la fecha y hora de la comisión del hecho punible, ya que la misma acudió por ante el organismo policial el día 28-05-2011, a denunciar hechos ocurridos meses anteriores, no obstante a ello los funcionarios policiales practican la aprehensión de mi defendido posterior a las doce horas que le confiere la ley en el mismo articulado, ya que si partimos de la hora en la que se realizo la denuncia por dicha ciudadana es decir las 11:30 horas de la mañana, en este sentido tenemos que estamos en presencia de una aprehensión que desde todo punto de vista violenta el derecho constitucional establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que conforme al artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se debe decretar la nulidad absoluta de la aprehensión practicada contra mí defendido, como en efecto debió decretarlo el Juzgado aquo, mas no lo señalo.

Ahora bien, de la decisión antes transcrita se evidencia igualmente que el Juzgado de Control decretó una Medida Privativa de Libertad en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia extemporánea formulada contra mi defendido, por lo que si sólo tenemos el dicho de la presunta victima, no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, por lo que el Juez debe valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de elementos de convicción en esta etapa procesal debe decretar la libertad sin restricciones de mi defendido, más aún cuando estamos en presencia de un procedimiento totalmente viciado de nulidad absoluta, y mas allá de ello y cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que no se podrá apreciar para fundamentar decisión judicial alguna ni utilizarlos como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones prevista en dicho código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes entre otros, aunado a ello la presunción de inocencia prevalece en nuestro sistema penal acusatorio, si no hay elementos que en forma clara y precisa que desvirtúen la misma, no puede un juez presumir la responsabilidad penal o participación en un hecho punible esta debe estar clara y precisa, lo único que el juez puede presumir es la inocencia.

Asimismo, no hay fundamentación ni motivación alguna en la decisión del Juzgado de Control que permita determinar que fundados elementos de convicción tuvo la ciudadana Juez para Decretar la medida de Coerción Personal -

Observa la Defensa, que el Juzgado en sus respectivos pronunciamientos emitidos en la Audiencia Oral celebrada con ocasión a la aprehensión de mi defendido, específicamente al tercer pronunciamiento se limita a señalar que admite la medida privativa de libertad, sin motivación alguna por lo que no le quedo claro ni a esta defensa ni a mí defendido cuales fueron las razones y motivos que llevaron a dicha Juzgadora a imponer la referida medida privativa de libertad, aun cuando había o existe una nulidad de la aprehensión conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que nacen interrogantes a esta defensa ¿ Puede un Juzgador imponer una medida de coerción personal aun cuando esta en presencia de un procedimiento totalmente viciado de nulidad absoluta? Puede un Juzgador decretar la procedencia de la Medida Privativa de Libertad sin pasar analizar los requisitos establecidos el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ? ¿ Debe quedar este análisis en la psiquis del Juzgador? ¿ Es derecho de mi defendido tener conocimiento del motivo por el cual se le impone la Medida Privativa de Libertad? . En tal sentido ignora esta defensa que elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios en contra de mi asistido, es decir, que el Tribunal no explica los motivos que le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito calificado, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre el supuesto abuso sexual y mi patrocinado.-
(…)
Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.

(…)

Es necesario mencionar que el ciudadano Juez, ni siquiera en la audiencia Oral explicó porque o bajo que supuestos consideraba que se encontraban demostrada la comisión de un hecho punible y cuales eran los fundamentos para estimar la responsabilidad penal del ciudadano YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO, lo cual deja a la Defensa en un total estado de indefensión, al desconocer los fundamentos que motivaron la Medida Privativa de Libertad, tal como se puede evidenciar del acta de la audiencia oral levantada por dicho tribunal al efecto.

Cabe señalar que la Representante Fiscal, al momento de llevarse a cabo la audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia delito alguno, cercenándose así una vez más el derecho a la defensa de mi defendido.

Con la Medida Privativa de libertad en contra del ciudadano YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, y entando en presencia de un procedimiento viciado de nulidad, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar en todo caso una medida menos gravosa, por no estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 de nuestra Ley Adjetiva penal.

Por todos y cada uno de estos planteamientos expuestos, esta Defensa solicita muy respetuosamente a las MAGISTRADOS DE LAS SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, ADMITAN y DECLAREN CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN y REVOQUEN LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez Tercero en funciones de Control en fecha 29-05-2011, en contra del ciudadano YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO.

Evidenciado lo anterior, observa la defensa que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión dictada el 29-05-2011, decretó una Medida Privativa de Libertad en-contra del ciudadano imputado, constatándose de las actuaciones que rielan al expediente que la misma incumplió con lo previsto en el artículo 73 de la Ley especial y el articulo 93, 94 ejusdem, además del articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión dictada en Audiencia no fue debidamente motivada, pues, hasta la presente fecha la Defensa no ha comprendido las razones por las cuales consideró que -concurrían- los supuestos que hacen procedente tal Medida Privativa, y que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de la proporcionalidad prevista en el articulo 244, ejusdem por la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable que en caso de ser condenado se podría aplicar.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, y 93, y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN, visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar al ciudadano Juez a esa conclusión violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.
Es por ello, que la defensa invoca la nulidad de la Aprehensión, realizada contra mi defendido, tomando en consideración que las nulidades absolutas están referidas a las normas que garantizan la validez del proceso cuando se han obviado formalidades sustanciales o indispensables al acto procesal, que inciden sobre los efectos legales que está llamado a cumplir, ya que su ausencia desnaturaliza el acto sin que sea posible su convalidación, en este caso la violación flagrante del articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como la inmotivación de la medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y los elementos de convicción cursantes en autos.
(…)
Así mismo, solicito le sea acordada a mi defendido YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido el presente Recurso de Apelación; DECLARADO CON LUGAR y revocada la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29-05-2011, en la cual decretó la Medida Privativa de Libertad impuesta al ciudadano antes identificado, y sea decretada la Libertad Plena de mi defendido; en virtud de existir violaciones constitucionales y procesales en contra del ciudadano antes mencionado.

LA CONTESTACION DEL RECURSO

En fecha 06 de junio de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la Vindicta Pública Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, quien se dio por notificada en fecha 13 de junio de 2011 en virtud de su diligencia interpuesta en la misma fecha la cual corre inserta a los folios treinta y seis (36) del presente cuaderno, y dio contestación en fecha 16 de junio de 2011, quien lo hace en los siguientes términos:

(…)
PRIMERO
LOS HECHOS

En fecha 29 de Mayo de 2011, se llevó a cabo ante el Juzgado Primero (1o) con funciones de Control, Audiencias y Medidas del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para Oír al Imputado, acto en el cual esta Representante del Ministerio Público, calificó provisionalmente los hechos como ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, toda vez el ciudadano imputado de autos YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, era señalado como el autor en la comisión de actos de índole sexual, lo que motivó de manera circunstanciada las causas por las cuales solicitaba la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo el caso que para el momento procesal, el Juez, consideró que se encuadraban los hechos en el tipo penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, por lo que en consecuencia el Juez observando que concurrían los supuestos que acreditan la Privación de Libertad del ciudadano imputado, decreto la misma; es en virtud de ello por lo cual la defensa ejerce el recurso de apelación, invocando las causal 4o del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso in comento, se observa que la defensa solicita sea decretada la Nulidad absoluta de la Aprehensión, por cuanto estima que se ha violentado el precepto constitucional y los preceptos legales, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados o acuerdos internacionales, suscritos por la República, al realizarse una aprehensión que no era considerada por ésta flagrante, es decir que no llenaba los extremos del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este aspecto, considera quien suscribe que si bien es cierto que la víctima no estableció una fecha exacta en que éste ciudadano materializara el hecho, no es menos cierto que la Juez de control debe tomar en consideración que la víctima en la presente causa, por tratarse de una persona Especialmente Vulnerable en razón de que la misma tenía tan solo 12 años de edad y no cuenta con el discernimiento pleno, para distinguir si se trataba de un hecho delictivo o no, y de esta manera acudir antes las autoridades competentes y denunciar el mismo, toda vez que el ciudadano ut supra mencionado sé valió de esa condición, sumada a la inexperiencia y desconocimiento que posee la misma y de esta manera lograr satisfacer sus caprichos sexuales.

Ahora bien, es menester señalar que la aprehensión que fuera practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al imputado de autos, se encuentra ajustada al criterio Jurisprudencial establecido por nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en la Sentencia número 526 del 09 de Abril del 2001, correspondiente a la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la cual nos establece entre otras cosas, las violaciones cometidas por Funcionarios Policiales no son transferibles al Órgano Jurisdiccional, en el caso in comento al Juez de Control Primero (1o) De Primera Instancia En Funciones De (sic) Control, Audiencia y Medida En (sic) Materia De (sic) Violencia Contra La Mujer Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto las mismas cesan en el mismo momento que el imputado de autos, fue presentado a la orden del Tribunal de Control competente para conocer sobre la causa.

Todo ello se deviene en virtud de del Principio de Prioridad Absoluta, contemplado en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, referido al Interés Superior del Niño y el Adolescente, los cuales en ningún caso puede ser vulnerados o relajados ya que su razón de ser emana de ese obligatoriedad que tiene el Estado Venezolano de Tutelar por encima de cualquier otra formalidad los derechos del débil jurídico.

Es por lo cual esta Representación Fiscal, evidencia que la actuación dentro de esta causa, por parte de la ciudadana Juez de Control Primero (1o) De Primera Instancia en Funciones De Control, Audiencia, Medida En Materia De (sic) Violencia Contra La Mujer Del Circuito Judicial Penal Del Área Metropolitana de Caracas, fue la más ajustada a derecho, precisamente tomando en consideración ese deber inquebrantable que recae sobre los juzgadores al momento de tomar sus decisiones, más aun cuando estamos en presencia de una victima de apenas doce años de edad.

Por otro lado, se observa que la medida judicial preventiva de libertad, solicitada por parte de quien suscribe y decretada por el tribunal a quo, fue la más idónea y proporcional al hecho cometido por el imputado de autos, por lo que se procede a verificar a través de las actas que conforman el presente expediente, Libertad, acordada por su Despacho, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 1o lo siguiente:

Artículo 250.1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el caso en particular, esta Representación Fiscal, consideró que los hechos cometidos en contra de la víctima estaban establecidos dentro del tipo penal de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, (calificación acogida por el tribunal) la cual establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años, hechos cometidos en contra de una adolescente de 12 años de edad.

Pues bien, en lo que respecta al numeral 1o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que hoy apelan de la presente decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grave apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se señaló anteriormente, se conoce como el fumus boni luris (presunción de buen derecho).

Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 2° lo siguiente:

"Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible."

En efecto se evidencia de manera clara que el ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, fue señalado de manera directa por la víctima, por cuanto éste reside en la misma vivienda en que vive la referida menor, por lo que evidentemente es una persona conocida y a quien la víctima le brindó confianza y amistad, situación que fue suficiente para acrecentar el interés sexual del imputado en la víctima, motivo que llevó a la víctima, efectivamente, por su corta edad y escaso discernimiento a acceder en tres oportunidades a mantener acceso carnal vía vaginal con el mismo, el cual en todo momento le aconsejó a la víctima no divulgar ningún detalle de lo ocurrido a ninguna persona, en razón de que ella era menor de edad y conocía que la consecuencia que podía acarrearle el hecho de estar con ella podía llevarlo a pagar con prisión
Aunado a ello, para el momento en que fue realizada la Audiencia para Oír al imputado constaba en autos un Acta de Investigación Penal, de 28 de mayo de 2011, donde funcionarios adscritos a la sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejan constancia de haber trasladado a la víctima a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses, a fin de que le fuera practicado un examen Vagino Rectal, siendo atendida la misma por la Dra. Edixa Iguana, quien concluyó que la misma presenta DEFLORACIÓN ANTIGUA es decir mayor de Ocho (08) días, lo cual concuerda con la declaración de la adolescente víctima en señalar.
En lo relativo al numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la periculum in mora (peligro en la demora), tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:
“Artículo 250.3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Para apreciar las circunstancias relativas, al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitimos al artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el juzgador puede presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo 251 en su numeral 2º lo siguiente:
En el caso a tratar, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que el tipo Penal allí establecido versa sobre el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, (calificación acogida por el Tribunal) la cual establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años.
En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente:
3.- La magnitud del daño causado.
A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño Psicológico en la víctima más aún teniendo en especial consideración que la víctima en el presente caso es una adolescente de 12 años de edad, y por lo tanto debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, que establecen el Principio de Interés Superior del Niño.

Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal penal relativa al peligro de OBSTACULIZACIÓN, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal establece lo siguiente:

"ARTICULO 252.2.- Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguarla verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha que el imputado:

2. Influirá para que coimputados testigos, victimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia."
En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en la víctima para que se comporten de manera desleal, por cuanto el mismo conoce perfectamente a la víctima y los sitios a donde es llevada por parte de su progenitura, ya que había una relación de confianza con su progenitura y en consecuencia el imputado de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de
apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicitamos PRIMERO: Que no
se ADMITA por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal
como lo indicia la Norma Adjetiva Penal mediante ESCRITO FUNDADO, escrito
este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este requisito, ya que
de la evaluación realizada por este Representante Fiscal, considera que el mencionado escrito de Interposición de recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, así mismo y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso, que una vez admitido se estudie y consecuencia el mismo se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 29 de mayo de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual se impuso al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

RESOLUCIÓN JUDICIAL MOTIVANDO MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 250 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Corresponde a este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad acordada por este Tribunal en la Audiencia de Presentación de Imputado de fecha 29-05-2011, del ciudadano: YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA Titular de la Cédula de Identidad № V-20.291.214 en consecuencia este Juzgado pasa a motivar en los siguientes términos:

IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, titular de la cédula de Identidad № V-20.291.214, de nacionalidad venezolana, de 18 años de edad, de estado civil soltero de fecha de nacimiento 18-11-1992, de profesión u oficio Indefinida Hijo de FABIOLA POLANCO Y JUAN ALEXANDER GARCÍA, Residenciado en: Carapita Sector Monserrat, casa S/№ teléfono 0414-196-01-04 y 0212-495-86-87

DE LOS HECHOS:

Fue presentado el ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA en fecha 29-05-2011, ante este Tribunal en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana: YENIZETH DEL VALLE HERNÁNDEZ TOVAR, representante legal de la victima quien expuso que: "Comparezco por ante este despacho con la finalidad de denunciar a un muchacho a quien conozco como YORMAN POLANCO, por cuanto el día de hoy me entere que el mismo mantiene una relación amorosa con mi hija de doce (12) años de edad, de nombre (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) y ha tenido relaciones sexuales en varias oportunidades ese muchacho vive alquilado con su mama de nombre Fabiola Polanco en una de las habitaciones donde yo tanbien (sic) vivo alquilada con mis hijas y aprovechándose que su mama y yo trabajamos de noche le hizo eso a mi hija." A preguntas formuladas ante el organismo policial: Contesto:" Eso ocurrió en la Calle Monserrat carapita Parroquia Antimano, casa S/№ en la habitación donde Yorman vive con su mama en hora y fecha imprecisa mi hija dice que la primera vez fue el día viernes trece (13) de mayo de 2011." Contesto Otra: Mi hija se llama (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la ley Orgánica Para la Protección del Niño. Niña y Adolescente) de 12 años de edad, fecha d nacimiento 24-06-1998, venezolana, natural de Campano, de profesión u oficio estudiante de primer año, cédula de identidad numero V-27.472,168, fue presentada en la prefectura del Municipio Bermúdez Carúpano Estado Sucre." Pregunta: Donde se encuentra la menor en este momento: " En la sede de este Despacho" Pregunta: Como se entera de los pormenores del presente caso?" bueno como ya le dije yo trabajo de noche y cuando llegue a la parada hoy en la mañana me encontré con una hermana mía de nombre Yusmery Tovar y mi hija antes mencionada, ellas me llevaron a carapita a casa de otro hermano mío y allá mi hermana me dijo lo que mi hija le había contado ósea que ella había tenido relaciones sexuales con Yorman pero que tenia miedo de decírmelo y que este muchacho le dijo que tomara pastillas anticonceptivas también que no me dijera nada ya que el era mayor de edad y podría ir preso." Pregunta diga usted tiene conocimiento cuantas veces su menor hija mantuvo relaciones sexuales con el ciudadano a quien menciona como Yorman Polanco? "Ella dice que tres veces" la ciudadana: YENIZETH DEL VALLE HERNÁNDEZ TOVAR, representante legal de la victima quien expuso ante la sala de audiencia en el momento de ser presentado ante este Tribunal el imputado tantas veces identificado: " Yo lo que quiero es que ese pague, ese señor tiene esposa, el quería tener acto sexual con mi hija que tiene doce 12 años, el sabe que mi hija era virgen sabe los sacrificios que yo hago por mi hija, lo que quería era prostituir a mi hija y pasarla por Internet hoy fue mi hija mañana será otra victima su hija tiene 18 años capaz que también la agarro siendo menor de edad, lo que quiero es que ese señor cumpla y pague por lo que hizo, eso me paso a mi por hacer un favor por dejar que el viviera allí y me paso una desgracia yo le pido que se llegue a donde se tenga que llegar yo ahorita no creo ni en la palabra de mi hija no puedo decir mas nada, me la puso a beber bebidas alcohólicas, será que mañana será con todas las niñas que el encuentre.''

A! folio 8 del presente asunto cursa acta de Investigación penal, cíe fecha 28 de mayo de 2011, suscrita por el funcionario Cesar Ojeda, Adscrito al Área de investigación de la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub-Delegación de Caricuao, quien se traslado en compañía de la funcionaría Boris Torres la adolescente y su representante legal Yenizet del valle (sic) Hernández Tovar, hacia la Coordinación nacional (sic) de Ciencias Forenses a fin de que le sea practicado reconocimiento medico legal 8examen(sic) vagino rectal) a la adolescente de 12 años de edad, plenamente identificada en actas..estando en dicha sede se entrevisto con la funcionaría Midya Monsalve a quien luego de exponerlo el motivo de su presencia les informo que el resultado de la referida experticia realizada a la adolescente en cuestión había sido atendida por la Doctora EDIXA IPUANA, credencial 33.375 manifestando que la adolescente víctima del hecho presento Desfloración Antigua, ano rectal sin lesiones y no hay signos de traumatismos recientes, motivo por el cual se procedió a retornar a la sede para tomarle entrevista a la victima.

La Victima se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente,) quien indico ante el organismo policial lo siguiente: "Bueno hace como dos meses atrás llego a ¡a residencia donde vivo alquilada un muchacho de nombre Yorman García que es hijo de la señora Fabiola, ella trabaja con mi mama de nombre Yenizeth Hernández, y cuando ellas se iban a trabajar en las noches yo me salía de la habitación y me iba hacia la habitación de la señora Fabiola a hablar con su hijo eso yo lo hacia en las noches cuando mi mama se iba a trabajar total que nos fuimos enamorando y nos dimos un beso claro Yorman siempre me decía entre comillas pendiente si tu mama se entera porque yo soy mayor de edad, y me puede mandar a la cárcel yo no le decía nada y me queda(sic) así con el tres oportunidades lo hice y mantuvimos relaciones sexuales pero el día de ayer tuve que contarle a mi tía Yusmelis lo que me pasaba ya que ella me descubrió una llave de la casa y mi mama cuando sale a trabajar me deja encerrada pero yo conseguí una llave de la casa y lograba salirme total que tuve que contarle a mi tía lo que me estaba ocurriendo y luego ella se encargo de decirle a mi mama y mi mama se molesto mucho y lo denuncio... y luego me trajo a este despacho."

El imputado YORMAN ALEXAANDER(sic) POLANCO GARCÍA en la audiencia manifestó lo siguiente:"Yo se que cometí un error, ella se metió en mi cuarto hasta pastillas toma ella me decía que vamos a tener relaciones, luego nos enamoramos yo no sabia que ella tenia 12 años ella tiene un cuerpo que aparenta mas edad."

Culminada la Audiencia de presentación del imputado este Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de! Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PUNTO PREVIO: Vista la solicitud presentada por la defensa del imputado YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, sobre la nulidad de la aprehensión por cuanto considera que hay violación del articulo 93 tercer aparte de la Ley especial, ya que no fue presentado en el lapso que establece la ley este Tribunal declara Sin Lugar dicha solicitud por cuanto considera que hay suficientes elementos que arrojan que si hay fundados elementos para considerar que no hay violación del lapso de presentación toda vez que de las actas de investigación penal a la cual se sostuvo entrevista con la funcionaría Nidya Monsalve funcionaría adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que al acudir a la Medicatura Forense se entrevisto con la Doctora EDIXA IGUANA Credencial 33.375 manifestó que la adolescente victima del presente caso presenta desfloración Antigua, asimismo estando presente la representante legal de la victima quien manifestó en esta audiencia que su hija solo cuenta con 12 años y que el imputado tuvo siempre conocimiento de la edad de la niña sin tomar en cuenta la confianza que ella le había dado a él y a su mama, mantuvo relaciones con su hija, asimismo el imputado en esta sala manifestó que el reconocía que había tenido relaciones con la menor pero que no le había dado ni alcohol ni tampoco la había obligado, motivos estos por los cuales siendo la victima vulnerable por su condición de tener tan solo 12 años es por lo que este Tribunal Declara Sin Lugar la solicitud de nulidad solicitada por la defensa.

PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por cuanto considera que existen múltiples diligencias por practicar.
SEGUNDO: Visto que hay elementos de convicción este Tribunal Acoge la Precalificación dada por el Ministerio Publico por el DELITO DE ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, Previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
TERCERO: Se acuerda la medida Privativa Preventiva de libertad contra el ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, Siendo el sitio de Reclusión el internado judicial RODEO I, del estado (sic) Miranda.
CUARTO Se insta al Ministerio Publico a los fines de que se sirva practicar a la victima examen psiquiátrico.
QUINTO: Remítase las actuaciones en su debida oportunidad legal a la Fiscalía 104 del Ministerio Publico (sic) para que continúe con las investigaciones de conformidad con el artículo 101 de al Ley especial,
SEXTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido y se le anexa boleta de Encarcelación.
SÉPTIMO: Al termino de la Audiencia se procederá a dictar la respectiva Resolución Judicial fundamentando lo aquí decidido.
OCTAVO: Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
NOVENO. Concluyo el acto siendo las 5:27 de La tarde.

Ahora bien, el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Privación Judicial Privativa de libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado han sido autor o partícipe en la comisión de! hecho punible atribuido por la representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro, de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso unos hechos que merecen pena Privativa de Libertad, cuyas acciones típicas se encuentran previstas como lo es el Delito de DELITO DE ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, Previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de ¡as Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

En razón de ello así como velar los derechos de la victima y basándose en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es más que la búsqueda de la verdad, verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto que se investiga por ser el presunto autor de los hechos, es imprescindible, pues en los casos donde el delito imputado es lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de una pena cuyo termino mínimo quince (15) a Veinte (20) Años, lo procedente de parte del órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 numerales 2.3 parágrafo Primero...encontrándose determinado por la facilidad de permanecer ocultos mientras dure la investigación; por la pena que pudiese sobrevenir a consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria; por la magnitud del daño causado a la víctima como es el comportamiento del imputado desde el momento en que se llevo a cabo la ejecución del hecho punible en el cual se violo uno de los derechos más fundamentales, que el derecho que tiene los niños, niñas y adolescentes a crecer y tener un buen desarrollo en un ambiente sano bajo la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño, niña y adolescente para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe de crecer en el seno de la familia en un ambiente de felicidad , amor y comprensión.

Considerando que el niño. Niña y adolescente debe de estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y en ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y en particular en espíritu de paz dignidad, tolerancia, libertad igualdad y solidaridad, ya que el imputado YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, quien expuso en la audiencia de presentación que "Yo se que cometí un error, ella se metió en mi cuarto hasta pastillas toma ella me decía que vamos a tener relaciones, luego nos enamoramos yo no sabia que ella tenia 12 años ella tiene un cuerpo que aparenta mas edad." Y siendo el autor de los hechos que nos trajo a la audiencia, siendo esto valorados por la Jueza para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publicó; y exige como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus Boni luris y el Periculum in mora, en el proceso penal estos supuestos o requisitos se traducen, en cuanto a fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la equivoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente es responsable penalmente por estos hechos o pesan elementos indiciarlos, razonables, que como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basa en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata cometió una infracción, tratándose de una razonada y razonable conclusión Judicial, que toman en cuenta, de una parte la existencia de un hecho con las notas o características que solo hacen punible o encuadradle en una disposición penal incriminadota y la estimación, asimismo de que el sujeto activo de la medida es el autor o participe en esos hechos. Así mismo se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 252 numeral 2, referido al Peligro de Obstaculización, toda vez que el imputado podría evadir la justicia por la pena a imponer y ello pudiere influir para que se comporte de manera reticente y pueda interferir en la verdad de los hechos.

Por todos estos razonamientos este Tribunal DICTA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, titular de la cédula de Identidad № V-20.291.214, de nacionalidad venezolana, de 18 años d edad, de estado civil soltero de fecha de nacimiento 18 11-1992, de profesión u oficio Indefinida Hijo de FABIOLA POLANCO Y JUAN ALEXANDER GARCÍA, Residenciado en: Carapita Sector Monserrat, casa S/№ teléfono 0414-196-01-04 y 0212-495-86-87, por la comisión del delito de : ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, Previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. En perjuicio de: YVMH. (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente.) ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la ley, DICTA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCÍA, titular de la cédula de Identidad № V-20.291.214, de nacionalidad venezolana, de 18 años d edad, de estado civil soltero de fecha de nacimiento 18-11-1992, de profesión u oficio Indefinida Hijo de FABIOLA POLANCO Y JUAN ALEXANDER GARCÍA, Residenciado en: Carapita Sector Monserrat, casa S/№ teléfono 0414-196-01-04 y 0212-495-86-87, por la comisión del delito de: ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, Previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. En perjuicio de: YVMH. (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.)

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

Señala la recurrente que, en la decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, violentó el derecho consagrado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, toda vez que la presente investigación se inició en fecha 28-05-2011, a las 11:30 horas de la mañana, en virtud de la denuncia que fuere formulada por la ciudadana HERNÁNDEZ TOVAR YENIZETH DEL VALLE, en su condición de progenitora de la adolescente Y.V.M.H, por hechos acaecidos en fechas pasadas e inciertas, tal y como lo refiere la misma en la correspondiente acta de denuncia y lo cual ratifica a preguntas formuladas por los funcionarios receptores, por lo que la representación legal de la víctima, formuló la denuncia pasado el lapso de 24 horas contadas a partir de la fecha y hora de la comisión del hecho punible, ya que la misma acudió ante el organismo policial el día 28-05-2011 a denunciar hechos ocurridos meses anteriores; por lo que con atención a ello, estima que el Juzgado a quo debió decretar nulidad absoluta de la aprehensión practicada contra su defendido, conforme lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal.

Por otra parte, esgrime la impugnante que, el Juzgado de Control decretó una Medida Privativa de Libertad en un caso donde no existe ningún medio probatorio que avale la denuncia extemporánea formulada contra su defendido, por lo que si sólo se tiene el dicho de la presunta víctima, no existen suficientes, plurales y concordantes elementos de convicción, debiendo el Juez valorar dichos elementos y ante la insuficiencia de los mismos en esta etapa procesal, debió decretar la libertad sin restricciones de su patrocinado.

Asimismo arguye que, no hay fundamentación ni motivación alguna en la decisión del Juzgado de Control que permita determinar que fundados elementos de convicción tuvo la ciudadana Jueza para Decretar la medida de coerción Personal impuesta al imputado como lo fue la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Finalmente, solicita la recurrente, sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como remedio procesal de sus denuncias se anule la audiencia celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal y se acuerde la libertad sin restricciones del ciudadano YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO.

En contraposición a lo alegado por la defensa en su recurso de apelación, la representación fiscal al contestar el mismo expresa que es menester señalar que la aprehensión que fuera practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al imputado de autos, se encuentra ajustada al criterio Jurisprudencial establecido por nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en la Sentencia número 526 del 09 de Abril del 2001, emanada de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, la cual establece entre otras cosas, que las violaciones cometidas por funcionarios policiales no son transferibles al Órgano Jurisdiccional, y en el caso in comento a la Jueza de Control Primera (1o) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto las mismas cesaron en el mismo momento que el imputado de autos, fue presentado a la orden del Tribunal de Control competente para conocer sobre la causa.

De otra parte, manifiesta la representación fiscal, que en el presente caso se encuentran satisfechos los extremos procesales establecidos en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3, como acreditado el peligro de fuga u obstaculización a la búsqueda de la verdad, dada las circunstancias del caso en cuestión.

Ahora bien, esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

El acto de aprehensión por parte de funcionarios policiales, efectuado en contravención a garantías consagradas en el articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela es nulo, a tenor de lo previsto en el artículo 25 ejusdem, y los funcionarios que lo ordenaron o ejecutaron incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa. La responsabilidad penal se concreta en el delito previsto y sancionado en el articulo 177 del Código Penal de privación ilegitima de libertad, correspondiendo al Ministerio Publico, el ejercicio de la acción penal. La responsabilidad civil podrá exigirla el mismo agraviado y la administrativa al órgano del poder público al que pertenezca el funcionario.

La razón asiste a la defensa en el sentido de la violación de la garantía a la libertad ambulatoria de su defendido, pues ha constatado esta Alzada que la aprehensión del imputado, por parte de los funcionarios aprehensores, y convalidada por el representante fiscal que hallaba de guardia, al girarle instrucciones sobre la presentación del detenido ante el Ministerio Público para su posterior presentación ante el órgano jurisdiccional, se efectuó con violación a lo previsto en el articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se trato de una detención legal derivada del hecho de haber sido sorprendido in fraganti cometiendo el delito, ni existía orden judicial de aprehensión.

Y ello es así, por cuanto se puede verificar con meridiana claridad de las actuaciones, que ciertamente no existe una orden judicial en contra del ciudadano YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO, y que tampoco su detención se realizó con motivo de un procedimiento flagrante, ya que las circunstancia fácticas de denuncia y detención del investigado, no pueden objetivamente encuadrase en los supuestos procesales que expresamente dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al disponer que se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del mismo, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión de éste ante el órgano receptor de la denuncia y los exponga y a tal efecto, de las actuaciones se desprende que el hecho por el cual se inició ésta investigación, ocurrió como lo refiere la progenitora de la víctima en su denuncia al ser preguntada por el funcionario instructor, en fecha viernes 13 de mayo de 2011, siendo denunciado el suceso ante las autoridades competentes en fecha 28.05.11 y aprehendido el presunto agresor en esa misma data, por lo que no podría considerarse el hecho como flagrante.

El remedio constitucional para hacer cesar privaciones ilegitimas de libertad por violación del articulo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es la acción de amparo a la libertad, prevista en el artículo 27, ejusdem, y regulada en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. La acción de amparo a la libertad tiene carácter restablecedor, en el sentido que la privación ilegítima deba cesar mediante la expedición de un mandamiento de habeas corpus. Una situación de privación ilegítima de libertad, no puede ser retrotraída al estado en que se produjo; sólo puede hacerse cesar. Las nulidades que implican reposiciones constituyen unas ficciones que sólo ocurren en el proceso, mientras que la situación de privación ilegítima de libertad que afecta a una persona, por razones obvias no se pueden retrotraer porque no podemos girar en el tiempo hacia el pasado, por ello sólo se les puede hacer cesar. Tampoco son convalidables.

Ni constitucional ni legalmente se encuentra establecido como mecanismo procesal para restablecer una situación de privación ilegítima de libertad que se declare la nulidad del acto de la aprehensión y como consecuencia de ello se ordene la libertad.

El régimen de las nulidades es especial y en cuanto a las nulidades absolutas se consideran aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en el referido Código; la Constitución; las leyes y los tratados suscritos por la República.

Una situación de privación ilegítima de libertad, previa a la a orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuación; no influyen en su asistencia; intervención, ni representación, ni viola los actos atinentes al debido proceso.

Considera esta corte necesario destacar que la Constitución de 1999, regula por separado la garantía relativa a la inviolabilidad de la libertad personal, de las relativas al debido proceso; la primera en el artículo 44 y la segunda en el artículo 49. En el artículo 49 numeral 1, se señala “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, de lo que resulta que el remedio judicial para las pruebas que se han obtenido con violación al debido proceso es la nulidad, más este no es el remedio judicial para las detenciones ilegítimas, sino que lo será el habeas corpus, como ya antes se indicó.

Ahora bien, es preciso resolver si la situación de la detención ilegal de la que fue objeto el imputado, impedía que el Ministerio Público solicitara la medida de privación judicial preventiva de libertad por su presunta participación en el delito que se investiga, o bien, que el Juez de Control decretara tal medida de coerción personal, o si por el contrario debía ordenar la libertad, previa declaratoria de nulidad de la detención, y al respecto observa:

Cometido un delito y encontrándose llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público, está facultado para solicitar al Juez de Control que decrete la privación preventiva de libertad del imputado. El Juez de Control, no requiere como presupuesto procesal de validez para pronunciarse que el imputado se encuentre privado legítimamente de libertad. Los únicos presupuestos que le exige la ley son:

a) La existencia de un comportamiento humano (acción u omisión) descrito en la ley como delito, que se ha materializado en el mundo exterior. Es decir, como presupuesto fáctico, que se haya cometido un delito.

b) La solicitud del Ministerio Público en el sentido que se decrete la privación de libertad del imputado, quien además debe acreditar ante el Juez de Control la existencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal solicitud que de manera oral efectúa en la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el Ministerio Público, el Juez tiene la obligación de pronunciarse debiendo examinar los presupuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales no resultan afectados porque el imputado se encuentre o haya estado privado ilegítimamente de su libertad, por violación de la garantía contenida en el artículo 44, ordinal 1 de la Carta Fundamental. Si el Juez de Control encuentra llenos los extremos del artículo 250 deberá decretar la medida de privación de libertad, pero no dejar de pronunciarse porque haya decretado la nulidad o no de la detención del imputado, lo debe resolver en el momento que el Ministerio Público presente al aprehendido ante la autoridad judicial.

Observa esta Alzada entonces, que se trata de tres momentos y situaciones procesales distintas: la aprehensión que puede ser con violación de garantías constitucionales; la presentación del imputado ante el Juez de Control; y la decisión sobre la procedencia de la medida privativa de libertad. Si esta decisión judicial lesiona derechos y garantías constitucionales del imputado, las mismas se han de atacar a través del mecanismo de la impugnación como remedio judicial previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la situación de privaciones ilegítimas de libertad y solicitudes del Ministerio Público de privación judicial de libertad, observa la Sala, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, al conocer de un recurso de amparo interpuesto contra la medida privativa de libertad dictada por la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de resolver un recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra la decisión de un Juez de Control que había declarado la nulidad de la detención y ordenado la libertad del imputado, declaró:

“Ahora bien, resulta claro para esta Sala que el accionante confundió, desde un punto de vista estrictamente procesal, el alcance de la nulidad de oficio decretada por la instancia inferior, la cual comprende sólo la fase de investigación. Tal nulidad, al ser impugnada por el Ministerio Público no comportaba necesariamente la libertad del acusado – lo contrario se infiere del escrito libelar presentado por los accionantes ya que la actuación judicial impugnada en amparo se encuentra ajustada en derecho…”
“…La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial….”
Por tanto, resulta claro para la Sala que la sentencia adversada en amparo no es violatoria de preceptos constitucionales, porque fue dictada en ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los jueces que integran las Cortes de Apelaciones en lo Penal….” (Sentencia N° 274 del 19-02-02).

En sentencia de fecha 5 de junio de 2002 (caso Máximo Romero, Exp. 01-1245) la Sala Constitucional estableció:

“Es oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón –sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…”.

En consideración a todo lo anterior, observa este Tribunal Superior Colegiado, que la Jueza a quo debió decretar la nulidad de la aprehensión del ciudadano YOSMAR ALEXANDER GARCÍA POLANCO, al advertir la patente violación de la garantía constitucional prevista en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en que incurrieron los funcionarios aprehensores del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas así como la representación fiscal que se encontraba de guardia y autorizó vía telefónica, que se realizara el procedimiento a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en la falsa creencia que se hallaba ante un supuesto de flagrancia, desconociendo su atribución constitucional de garante de la legalidad, previsto en el artículo 285 ejusdem, por lo cual así se declara por esta Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SEDECIDE.-

No obstante lo anterior, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad interpuesta por el Ministerio Público en forma oral en la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 93 ejusdem, la ciudadana Jueza se encontraba facultada para entrar a valorar las circunstancias fácticas y jurídicas existentes en autos a tenor de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige la materia.

En este sentido, existiendo dicha solicitud vigente, se ve este el órgano jurisdiccional obligado a pronunciarse con relación a la misma, y en efecto de cara a los requisitos que establecen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra que nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, con los siguientes elementos de convicción:

1.- Declaración de la ciudadana HERNÁNDEZ TOVAR YENIZEYH DEL VALLE rendida ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual entre otras cosas manifestó: “Comparezco … ante Despacho con la finalidad de denunciar a un muchacho a quien conozco como YORMAN POLANCO, por cuanto el día de hoy me enteré que el mismo mantiene relación amoroso con mi hija de 12 años de edad de nombre (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.) y han tenido relaciones sexuales en varias oportunidades, ese muchacho vive alquilado con su mamá de nombre Fabiola Polanco, en una de las habitaciones donde yo también vivo alquilada con mis hijas, y aprovechándose que su mamá y yo trabajamos de noche le hizo eso a mi hija.”

2.- Acta de Investigación penal, de fecha 28 de mayo de 2011, suscrita por el funcionario Cesar Ojeda, adscrito al Área de investigación de la Sub-delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien se traslado en compañía del funcionario Boris Torres, la adolescente víctima y su representante legal Yenizet Del Valle Hernández Tovar, hacia la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses a fin de que le fuese practicado reconocimiento médico legal (examen vagino rectal) a la adolescente de 12 años de edad; cuyo resultado le fue referido por la funcionaria Midya Monsalve, manifestándole que había sido atendida por la Doctora EDIXA IPUANA, credencial 33.375, y la conclusión de la experticia realizada a la adolescente en cuestión, había arrojado Desfloración Antigua, examen ano rectal sin lesiones, así como sin signos de traumatismos recientes, motivo por el cual se procedió a retornar a la sede para tomarle entrevista a la víctima.

3.- Declaración de la adolescente víctima (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente), rendida ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual indicó ante el organismo policial lo siguiente: "Bueno hace como dos meses atrás llegó a la residencia donde vivo alquilada un muchacho de nombre Yorman García que es hijo de la señora Fabiola, ella trabaja con mi mamá de nombre Yenizeth Hernández, y cuando ellas se iban a trabajar en las noches yo me salía de la habitación y me iba hacia la habitación de la señora Fabiola a hablar con su hijo eso yo lo hacia en las noches cuando mi mamá se iba a trabajar total que nos fuimos enamorando y nos dimos un beso claro Yorman siempre me decía entre comillas pendiente si tu mamá se entera porque yo soy mayor de edad, y me puede mandar a la cárcel yo no le decía nada y me queda(sic) así con él tres oportunidades lo hice y mantuvimos relaciones sexuales pero el día de ayer tuve que contarle a mi tía Yusmelis lo que me pasaba ya que ella me descubrió una llave de la casa y mi mamá cuando sale a trabajar me deja encerrada pero yo conseguí una llave de la casa y lograba salirme total que tuve que contarle a mi tía lo que me estaba ocurriendo y luego ella se encargó de decirle a mi mamá y mi mamá se molesto mucho y lo denunció... y luego me trajo a este despacho.”

En lo que respecta a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en el hecho que se le incrimina, contamos con la declaración de la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente), quien de manera natural relata coherentemente los hechos ocurridos, inclusive afirmando que ella y el hoy imputado se fueron enamorando, pero que él le decía “pendiente si tu mamá se entera porque yo soy mayor de edad”. Dicha adolescente se considera una víctima especialmente vulnerable, puesto que aunque medió su consentimiento para realizar el acto sexual con el presunto autor del hecho, el mismo se considera punible a la luz de la previsión legal establecida en el encabezamiento del artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que por razones obvias debido a la corta edad de doce años de la víctima, su inexperiencia e inmadurez, se sobrepone el poder o dominio del adulto aprovechándose de esta circunstancia, lo que le facilita accesible el acercamiento de contenido sexual con la víctima.

Este elemento de convicción fue adminiculado por la recurrida al dicho referencial de la madre de la adolescente, quien afirma los hechos de los cuales obtuvo el conocimiento referencial a través de su hermana YUSMELY TOVAR, quien a su vez le fue relatado lo que sucedía por la propia adolescente.

Elementos de convicción éstos que cobran fuerza por sí solos, al no cursar hasta ahora otros que desacrediten el dicho de de la víctima, ni la testigo referencial, aunado al reconocimiento medico legal practicado a la adolescente que arrojó como resultado desfloración antigua.

Con relación al peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, se observa que el delito imputado al ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, es el de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el cual prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, considerado como un delito grave, el cual encuadra dentro de las previsiones del parágrafo único del artículo en mención, como lo apunta Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano” “… sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad…” por lo cual, considera esta Alzada que la recurrida contiene una motivación suficiente, toda vez que en cuanto al peligro de fuga este se presume fundadamente, en los supuestos de los delitos con penas superiores a diez (10) años en su límite máximo, por lo cual, el imputado ante el temor de que le sea aplicable la sanción probable, podría evadirse del proceso; configurándose entonces la previsión legal establecida en el artículo 251 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, se observa que el delito que se investiga se considera grave, por tratarse de un hecho de contenido sexual cometido en contra de una niña de tan sólo seis (06) años de edad, quien es considerada a la luz de la ley especial como una víctima vulnerable, lo que facilita la perpetración de estos delitos sexuales al autor. Así se encuadra este supuesto procesal en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 251 ejusdem, que prevé el peligro de fuga por la magnitud del daño causado.

De otra parte, de la declaración de la víctima y su progenitora, se evidencia que el presunto autor de los hechos reside en la misma vivienda común en habitaciones separadas por ser arrendatarios de las mismas, además que la víctima adolescente siente afecto hacia su agresor, razón por la cual hacen que se presuma fundadamente que el imputado podría influir por sí mismo o por interpuesta persona sobre ella para se comporten de manera desleal o reticente durante el proceso, lo que implicaría un peligro de obstaculización para la búsqueda del a verdad, de conformidad con lo establecido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, esta Instancia Superior Colegiada CONFIRMA la privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano: YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, es el de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte y ultimo de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

Por todo lo antes expuesto es por lo que esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SORAYA SALAS MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Séptima con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se impuso al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales, 2, 3 y parágrafo primero; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En consecuencia y por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada SORAYA SALAS MARTINEZ, en su carácter de Defensora Pública Séptima con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano YORMAN ALEXANDER POLANCO GARCIA, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 29 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual se impuso al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251, numerales, 2, 3 y parágrafo primero; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diaricese, déjese copia de la presente decisión y remítase mediante oficio las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia.
EL JUEZ PRESIDENTE (E),

DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DRA. ROSA M. MARGIOTTA GOYO

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS
NAA/JEPG/FCG/sol
Asunto N°. CA-1109-11- VCM