TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 19 de julio de 2011
201º y 152º

PONENTE: Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Asunto Nº CA- 1115-11-VCM
Resolución Judicial Nro. 163-11

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana DAYS MARIA GUZMAN VALDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, conforme con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 14 de junio de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada DAYS MARIA GUZMAN VALDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ contra la decisión de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 16 de junio de 2011, el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la Vindicta Pública Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, quien se dio por notificada en fecha 17 de junio de 2011, y contestó en fecha 22 de junio de 2011, es decir al tercer día hábil.

Seguidamente en fecha 29 de junio de 2011, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal y sede; recibiéndose en fecha 06 de julio de 2011, (día no hábil) signado con el asunto Nº AP01-R-2011-000788; se acordó darle entrada en fecha 07 de julio de 2011 como cuaderno de apelación en el Libro Nro. 5 de Entrada y Salida de Asuntos, bajo el número CA-1115-11-VCM y se designó como ponente al Juez integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de junio de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el tribunal a quo, por la abogada DAYS MARÍA GUZMAN VALDEZ, Defensora Pública Tercera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en carácter defensora del ciudadano NELSON BARRERA, en los siguientes términos:

Quien suscribe ABG. DAYS MARÍA GUZMAN VALDEZ, Defensora Pública Tercera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, procediendo en este acto en carácter defensora del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, plenamente identificado en la causa N° AP01-S-2011-9225; estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Junio de 2011, que acogió la calificación jurídica de Violencia Sexual en Grado de Tentativa en el presente proceso sin contar con lo establecido por la Ley especial, decretando Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido indefinidamente, sin motivación alguna y peor aun calificando un hecho, como delito perfecto es decir consumado y sin pruebas de ninguna naturaleza, para la adecuación del tal delito, realizando el planteamiento de la siguiente manera:

(…)

En este sentido, esta defensa considera necesario realizar el siguiente análisis, partiendo de lo que establecido el legislador como violencia sexual, en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 43, que prevé:

Artículo 43.- Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. (negrilla y subrayado de esta defensa)

Asimismo se hace necesario establecer la condición del sujeto activo, conforme a como fue admitida la calificación jurídica por parte del Juzgador, y así tenemos que el segundo aparte de la norma antes referida prevé:

"El mismo incremento de pena se aplicara en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la victima." (negrilla y subrayado de esta defensa)

En este orden de ideas, tenemos que el legislador fue claro al establecer que en el delito de violencia sexual antes señalado, debe existir necesariamente la penetración por cualquiera de las vías allí expresadas, y en el caso que nos ocupa el Juzgador admitió la calificación jurídica como el delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre una Vida Libre de Violencia", es decir como un delito perfecto (consumado), siendo que de las actas procesales se puede evidenciar que en ningún momento existió tal penetración, ya que del acta policial de aprehensión y del acta de entrevista tomadas a las presuntas victimas, las mismas refirieron que no se ejecuto penetración alguna en el hecho denunciado que ni siquiera las llego a tocar, por lo que mal podría el Juzgador admitir una calificación jurídica que aun cuando sea provisional, tal y como lo refiere la misma en sus pronunciamientos, va dirigida a establecer la realización de un delito sexual completamente ejecutado, es decir que se encuentran llenas las exigencias establecidas en la norma antes citada, y que no es otra que la penetración por cualquiera de esos medios, contra las presuntas victimas, para así estar en presencia de un delito plenamente consumado y que encuadra dentro de esa norma, por lo que a criterio de esta Asistencia Técnica procedió el Juzgador a la admisión de un delito ejecutado perfectamente, lo cual no encuadra dentro de los hechos denunciados, incurriendo en una flagrante violación del principio procesal del IURA NOVIC CURIA. Aunado a ello las mismas señalan como agravante específica de tal delito lo establecido en el segundo aparte de la misma norma que refiere la condición que debe tener el sujeto activo, lo cual no guarda verosimilitud con la condición de la persona denunciada, ya que las presuntas víctimas refirieron que lo conocían de vista, es decir no es ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de las mismas, agravante que establece el incremento de la pena a imponer en el supuesto de que se demuestre la culpabilidad del imputado.

Así las cosas, considera esta defensa que el ya mencionado recurrente incurrió en una mala aplicación de la norma jurídica, al establecer una calificación como si el hecho denunciado se tratare de un abuso sexual en grado de tentativa completamente ejecutado, lo que trae como consecuencia que los hechos denunciados no encuadren dentro de la norma penal admitida, así como la agravante específica señalado dado que mi defendido no cumple como sujeto activo señalado dentro de las condiciones que debe tener conforme a dicha agravante.

Ahora bien, si partimos del hecho de que el Juzgador admito bajo los términos antes señalado la calificación jurídica e impuso la medida privativa de libertad que pesa sobre mi defendido, utilizando par ello como elementos de convicción el acta entrevista tomada a las presuntas victimas y el acta de investigación suscrita por los funcionarios de la Policía de Caracas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fue practicada la aprehensión del imputado, tenemos que tales elementos son totalmente incongruentes para establecer el delito admitido y mas allá de ello para imponer una medida judicial preventiva privativa de libertad, ya que de dichas actuaciones se puede evidenciar que ni siquiera se les tocó que exige la ya mencionada norma, y no esta dada la condición del sujeto activo, por lo que mal podría señalar el Juzgador que están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente los numerales 1 y 2, cuando esta encuadrando erradamente los hechos denunciados dentro de un delito no realizado, trayendo como consecuencia que para esta defensa así como para mi asistido no quedo claro cual es el hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo exige el numeral 1 de la referida norma procesal, ya que para esta asistencia técnica los hechos denunciados no encuadran ni guardan relación con el delito y la agravante calificada y admitida por el referido Tribunal, aunado a que los "plurales" elementos de convicción que la llevaron a la plena convicción que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible calificado, son inaptos para demostrar tal delito, ya que no señalan las condiciones que deben estar dadas para poder estar en presencia del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 43 de la ley especial (delito perfecto).

Así las cosas, es sabido que para imponer cualquier medida de coerción personal, deben estar plenamente satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no entendiendo esta defensa como el juzgador consideró que estaban llenos tales extremos, utilizando para ello los elementos antes señalado, los cuales desde todo punto de vista no guardan verosimilitud con los hechos denunciados, por lo que ignora esta defensa que elementos sirvieron de base a la recurrida para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios le llevan a atribuir a mi asistido la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, lo que implica que la decisión está absolutamente inmotivada porque no existen ni elementos ni razonamientos lógicos y congruentes del tribunal que permitan determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y mi patrocinado.

Con respecto a LA INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN es importante señalar la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal que ha establecido:

" ... La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva. ..." (Sala de Casación Penal, sentencia N° 046 del 11-02-2003)

"La Motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador" (Sentencia N° 0080 del 13-02-2001)

Visto entonces que no se señalo y aun pero no se motivo cuáles eran los fundados elementos que arribaron a la convicción del Tribunal, para estimar la presunción razonable de que el imputado ha sido autor o partícipe del delito calificado y admitido; toda vez que se limitó a señalar los supuestos elementos de convicción que la misma considero que existían en contra de mi defendido, y los que a criterio de esta defensa no guardan relación alguna con el tal delito, incumpliendo de esta manera con la referida exigencia legal e ignorando esta defensa, qué elementos sirvieron de base al juzgador para llegar a la convicción de que existen suficientes indicios de culpabilidad en contra del ciudadano imputado, es decir, cuáles eran los argumentos por los cuales consideró que el referido ciudadano es autor o partícipe en la comisión del delito de violencia sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como el porque de la agravante especifica y mas allá no explicó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En relación a este último presupuesto, considera la defensa que el "Peligro de Fuga" consistente en la expectativa razonable de sustraerse de la persecución penal y a los actos del proceso, no luce probable ni acreditada en actas, ni la juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso por parte del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ.

Es por ello, que a criterio de la Defensa, no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público y admitido por el Tribual así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida de coerción aplicable si fuere el caso.

Dicho lo anterior, ciertamente observa la Defensa, que de las actuaciones que cursan en la presente causa, se desprende una presunto ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, empero se evidencia, que los hechos investigados no pueden subsumirse dentro del tipo penal anteriormente descrito y que fue admitido por el Juzgado de la causa; pero el Tribunal acogió dicha calificación jurídica sin siquiera explicar el fundamento en que se basó para dictar dicha decisión, pues no fue considerado por el Tribunal los supuestos que configuran el referido hecho punible, mucho menos se indicaron cuáles eran los fundados elementos de convicción que inculpan a mi asistido, ni a titulo de autor ni de participe, en la comisión del hecho punible que se investiga, ya que no especificó a cuál de los supuestos contenidos en la norma anteriormente transcrita, se refiere o subsume la conducta supuestamente desplegada por mi defendido; dejando en manos de la defensa inferir el supuesto de comisión que se estaba atribuyendo a mi defendido, lo cual es violatorio del Derecho a la Defensa; además no debe dejarse de considerar que para el momento el único elemento incriminatorio que existe contra el ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, es lo manifestado por la presunta victima en su denuncia, pues no se ha recibido algún otro medio probatorio.

Entiende la Defensa, que si bien es cierto, dentro del Sistema Penal Actual, el estado de Libertad de una persona a quien se le impute la comisión de un hecho delictivo debe ser la regla, puede decretarse la privación de libertad en ese proceso penal, siempre que concurran, como anteriormente se apuntó los supuestos que hacen procedente dicha Medida Privativa, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, no puede ni debe mantenerse a una persona privada de su libertad individual, cuando no se tiene, de los elementos que cursan al expediente, ni siquiera la presunción razonable de su autoría o participación en el delito de que se investiga; pues pudiera resultar un fallo absolutorio y consecuencialmente una libertad plena, pero causando un daño injustificado a esa persona, no sólo físico, sino moral, social, familiar y espiritual.

(…)

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que ha de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia decrete la nulidad de la audiencia de presentación de conformidad con el artículo 190 Y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 173 ejusdem, SOLICITO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN visto que se han inobservado y violado derechos y garantías constitucionales y legales previstos en la Constitución de la República de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, señalados por la defensa ut supra ya que al calificar el hecho sin fundamentar los elementos de convicción que hacen llegar a la ciudadana Juez a esa conclusión violenta del derecho a la defensa, al debido proceso y por supuesto a la tutela judicial efectiva.

(…)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Esta Alzada observa, que el abogado RONNIE A. OSORIO HERNÁNDEZ, actuando en este acto en su carácter de Fiscal (A) Nonagésimo Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa en fecha 22 de junio de 2011, en los siguientes términos:

(…)

En tal sentido esta Representación Fiscal, en fecha 13 de junio del 2.011, en la audiencia de escuchar al imputado, solicitó tal medida por tener la plena convicción de que el ciudadano antes nombrado se encontraban incurso en el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 81 del Código Penal, el cual prevé una pena de "Quince a veinte años de prisión", penalidad esta que podrían a llegar a imponérsele ron la rebaja que establece en la Ley Penal, ya que ciertamente el sujeto pasivo no consumó el hecho punible, pero si realizó todo lo necesario, como constreñir e invitar a las víctima (Cuatro) a realizar actos sexuales, persuadiéndolas e incitándolas para tal consumación, siendo las víctimas y las personas que se encontraban en el refugio, quienes se opusieron con a su conducta, ya que fue visto y escuchado, por el abuelo de una de las víctima como es el caso de la adolescente N. A. M. L., de 13 años de edad; en cuanto a la adolescente F. M. T. V, de 12 años de edad, intervinieron una amiguitas del refugio, en cuanto G. . M., de 12 años de edad, se le pudo soltar después que estaba sostenida fuertemente por el brazo y en cuanto a la última víctima adolescente M.F., de 12 años de edad opuso resistencia físicamente. Siendo importante señalar que en la celebración de la audiencia las víctimas estuvieron presente, y narraron al Juez que preside el Tribunal los hechos acaecidos. Demostrándose con el testimonio de las víctimas, como con sus entrevistas tomadas en los respectivos departamentos policiales, la intención del ciudadano imputado en consumar el hecho delictivo en contra de las adolescentes antes señaladas, afectado o cercenando el derecho a las víctimas de decidir su libre sexualidad.

En cuanto al Decreto de la medida judicial, considera este Representante Fiscal, que esta apegada a Derecho y comparte la fundamentación expuesta a viva voz por el Juez al Expresar: "El estado tiene la obligación Indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente sus derechos y garantías por estos principios establecidos en la Ley y en atención a la necesidad de celeridad y no impunidad y en virtud que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 numerales 1o, 2o y 3o, 251 y 252 en su numeral 2 en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en esta Audiencia. Por encontrarse llenos los extremos del mencionado artículo como serian un hecho punible precalificado por el Fiscal del Ministerio Público como es el delito de Violencia Sexual en Grado de Tentativa, el cual tiene una pena de 10 a 15 años, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tal como se evidencia del Acta de entrevista formulada en fecha 11-06-2011, es un delito de acción pública que emerge de un procedimiento efectuado por un órgano del Estado (Policía de Caracas), estima que existen plurales elementos de convicción, suficientes y contundentes para estimar que el ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, puede estar incurso en los hechos acá investigados, como se desprende de las actas de entrevista, de fecha 13 de Junio de 2011, efectuada a las ciudadanas victimas donde entre otras cosas expusieron lo siguiente: "..."En fecha 11 de Junio del año 2011, se tomo acta de entrevista a la adolescente FANNI MARÍA TEHERÁN VILLAREAL, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: "El día de hoy 11-06-2011, siendo las 12:00 horas del mediodía yo me encontraba bajando la escalera del piso 2 del refugio y me encontré un sujeto desconocido que solo lo conozco de vista, se me pego atrás y el me pregunto que si me encontraba sola yo le dije si y me dijo si yo quería hacer cositas malas con el, yo le dije que si es que estaba loco y que si quería que lo llamara que el me iba a poner en diferentes posiciones que yo me iba a quedar loca, el sujeto me estaba forcejando la puerta del cuarto y yo le tranque la puerta del cuarto. Y luego le conté a mi abuelo", y la otra presunta victima expuso lo siguiente: "...En fecha 11 de Junio del año 2011, se tomo acta de entrevista a la adolescente NAIMAR ANABEL MORALES LÓPEZ, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: " El día de hoy 11-06-2011, siendo las 12:00 del mediodía yo me encontraba bajando la escalera del piso 2 del refugio y me encontré un sujeto desconocido que solo lo conozco de vista, se me pego atrás y él me pregunto que si me encontraba sola yo le dije si y me dijo si yo quería hacer cositas malas con él, yo le dije que si es que estaba loco y que si quería que lo llamara que él me iba a poner en diferentes posiciones que yo me iba a quedar loca, el sujeto me estaba forcejando la puerta del cuarto y yo le tranque la puerta del cuarto. Y luego le conté a mi abuelo".

Y siendo este un delito que prevé una pena de 10 a 15 años, que merece privativa de libertad, la cual podría quedar ilusoria por cuanto el imputado se podría sustraer del proceso, en caso de un eventual juicio, por cuanto el bien jurídico tutelado se refiere la libertad sexual, considerando la doctrina que los Delitos Sexuales y su protección penal, tal como lo dispone la norma... está relacionado con el maltratar, violar, forzar; siempre implica el uso de la fuerza que causa un daño. .. la violencia siempre es una forma de ejercicio del poder mediante el empleo de la fuerza( ya sea física, sicológica, económica, política...)....Y esta libertad sexual debe entenderse como la protección libre y normal desarrollo secuela del menor ante todo ataque de esta índole, que pueda adicionalmente lesionar su integridad física y psíquica...y en el caso concreto que nos ocupa se evidencia de las actas y del procedimiento aperturado, que el Estado tiene que resguardar esta integridad de la víctima, atendiendo por lo que se debe brindar protección a la misma con el fin de evitar nuevos actos de violencia en su contra, en consecuencia se Decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 ordinales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 ordinal 2o y 3o y 252 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda librar boleta de encarcelación a nombre del imputado NELSON BARRERA BENITEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V 18.751.929 al Internado judicial Capital Rodeo I.

Con lo antes expuesto, éste Representante Fiscal considera que la conducta antijurídica del ciudadano imputado NELSON BARRERA BENITEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V 18.751.929, encuadra en el delito VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 81 del Código Penal.

Artículo 43.- (Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Artículo 80 Código Penal" Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad…"

Artículo 81 Código Penal" Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si, otro u otros delitos o Faltas".

Extracto de la sentencia 242 26-5-2.009, Magistrado ponente: ELADIO RAMÓN APONTE APONTE.

"....la sala considera necesario señalar que la privación judicial preventiva de la libertad, es una medida de coerción personal restrictiva de libertad, dictada in audita altera parte, a los fines de asegurarse la competencia dentro del proceso penal del presunto autor o responsable de un hecho disvalioso, evitándose su sustracción del proceso, finalidad a la que se debe acogerse el juez al momento de otorgarla, tal y como establece al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal".

Extracto de la sentencia Exp C02-0042, Con fecha 13 de diciembre del 2.002- 592 de la Sala Casación Penal

"Hay tentativa cuando con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución. Sin embargo, es necesario distinguir que existen dos casos de tentativa a saber: Si la tentativa se ha suspendido por voluntad del acusado, o si se ha suspendido por causas independientes a su voluntad".

CAPITULO IV
PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la honorable Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Violencia Contra la Mujer muy respetuosamente, en la forma que en Derecho procede, que corresponda conocer el Recurso interpuesto por la defensora Abogada DAYS MARÍA GUZMAN VALDEZ, Defensora Pública Tercera con Competencia Especial en Delitos de Violencia contra la Mujer adscrita a la Unidad de la Defensa Pública Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien representa al ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V 18.751.929, declare SIN LUGAR el Recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme y ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de Junio de 2011, donde decretó la Medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano, ya que la misma no violenta el equilibrio de los derechos constitucionales consagrados en la Carta Magna, es decir, al darle mayor valor a la libertad personal del imputado, limitándose a la óptica del agresor, apartándose, del derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55, 22.1 y principio de prioridad absoluta de las niñas y adolescentes estatuido en el 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trasgrediendo el propósito de su creación como órgano especializado en Justicia de género, que tiene la encomiable misión de desarrollar los principios y propósitos de la Ley en materia penal y procesal penal; y en su lugar dicte medida de privación judicial de libertad al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Valiéndose de los conceptos novedosos que estatuyen las leyes especiales, para garantizar el derecho de las mujeres, niñas y adolescentes a tener una vida libre de violencia. Acatando con ello la sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de junio de 2011, dictó decisión en los siguientes términos:

RESOLUCIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN CON PRIVATIVA

Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia, este Tribunal dicta decisión en relación al imputado NELSON BARRERA BENITEZ, titular de la cédula de identidad N° 18.751.929, de Nacionalidad venezolana, Natural de Caracas, fecha de Nacimiento: 01-01-1988, de 23 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio: estudiante, hijo (a) de Silvia Olga Josefina Barrera (v) y de José Barrera (v). Residenciado (a) en: Urbanización Longarary, el Valle, Edificio Quiriquiri, Piso 4, Apto 4-2, cerca de la alcabala de Fuerte Tiuna y en consecuencia observa:

Es traído al Tribunal en carácter de Detenido el Ciudadano antes mencionado, por parte del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien ordenó el inicio de la investigación.

En fecha 13- 06- 2011, este juzgado conforme a lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, celebra audiencia para oír al imputado en presencia de las partes.

Ahora bien, hecho el estudio exhaustivo del expediente que nos ocupa y de lo escuchado en la sala de audiencias, quien suscribe está plenamente convencido que existen plurales y fundados elementos de convicción para subsumir la conducta del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80, del Código Penal venezolano. Tal aserción se hace luego de haber concatenado, y analizado los siguientes elementos de convicción.

El testimonio de la Ciudadanas adolescentes: M. L. N. A, de 13 años de edad, F. M. T. V, de 12 años de edad, M. Y. F. R, de 12 años de edad y G. K. M. P, de 12 años de edad, de quien se omite sus identidades de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes es importantísimo ya que nos permite saber las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos. Ya que son víctimas y por tanto se encontraban en el sitio del suceso para el momento en que ocurrieron los hechos. Siendo testigos presénciales de la detención del imputado por parte de los funcionarios policiales.

2.- Testimonio rendido por los Funcionarios INSPECTOR JEFE: OROPEZA FRANKLIN, CREDENCIAL 70407.

3. OFICIAL I: PINTO YULISBER, quienes fueron testigos presénciales del hecho en que la multitud de habitantes del refugio estaban agrediendo físicamente al Imputado de autos, resultando lesionados, fracturándosele a la altura del rostro, ceja izquierda, ocasionándole una herida sangrante, al Inspector OROPEZA y mientras que la oficial PINTO YULISBER, le fue propinado un golpe en la boca partiéndole el labio superior, por evitar el linchamiento, en virtud que el investigado de autos había intentado abusar sexualmente de las adolescentes, así mismo son los que practicaron la aprehensión del mismo; tal como consta en acta policial suscrita por los mismos.

La deposición rendida por los Funcionarios actuantes en el Procedimiento donde se practica la Detención del Ciudadano: NELSON BARRERA BENITEZ, todos adscritos a la Brigada de Seguridad Especial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador; nos permite confirmar la versión de los hechos aportada por las ciudadanas adolescente señaladas en autos, de quienes se omite sus identidades de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes; ya que fueron estos funcionarios quienes actuaron en el siguiente procedimiento. Dejando constancia que dos de los Funcionarios quienes participaron en el procedimiento resultaron lesionados por evitar el linchamiento del Imputado de autos.

4) Acta de entrevista de las Ciudadanas adolescente señaladas en autos, de quienes se omite sus identidades de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, donde manifiestan que el Imputado de autos intentó abusar sexualmente de las mismas.

Los anteriores elementos de convicción nos permiten inferir que el Investigado de autos es el autor de la comisión de un hecho punible.

En tal sentido el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente:

"Violencia Sexual

Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aún sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio." (Subrayado y negrillas del suscrito) De igual forma, el artículo 80 de nuestro Código Penal, establece lo siguiente:

"De la Tentativa y del Delito Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado. Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad." (Subrayado y negrillas del suscrito)

"En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 445 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06-0351 de fecha 31/10/2006; dejó expresado lo siguiente:

"...el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma." (Subrayado y negrillas del suscrito)
En lo atinente a la tentativa impedida, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 592 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C02-0042 de fecha 13/12/2002, se pronunció como sigue:

"La tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito." (Subrayado y resaltado del suscrito)

El tipo penal transcrito y la jurisprudencia traída a la letra; pena al que constriña a una persona a tener contacto sexual no deseado. Así como al que vea pasmada su voluntad criminal por causas independiente a la voluntad del malhechor. Evidentemente cuando el ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, intercepta a las adolescentes mencionadas en autos, de quienes se omite sus identidades de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes; es meridiano que el mismo pretendía tener contacto sexual con las víctimas adolescentes sin su consentimiento.

Siendo incuestionable según las máximas de experiencia y las reglas de la lógica más elementales; que la intensión del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, era tener relaciones sexuales con las víctimas sin su consentimiento, no pudiendo lograr su cometido criminal gracias a la decidida y enérgica oposición de las víctimas adolescentes y los habitantes del refugio, quienes advertidos por los gritos de las víctimas impidieron la consumación del aberrante hecho que nos ocupa.

En consecuencia de lo expuesto considera quien suscribe que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es precalificar los hechos en los cuales se involucró el ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. Y así se decide.

Ahora bien, precalificado el delito quien suscribe considera que se encuentran plenamente satisfechos los supuestos establecidos por nuestro Legislador para decretar en contra del Ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; tomando en cuenta lo siguiente:

Efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y obviamente no se encuentra prescrito, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el ordinal 1o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal del Imputado dentro del hecho precalificado como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano. Tal como quedó asentado en la parte motiva de la presente decisión. Dando cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, y con respecto al último requisito establecido en el artículo 3o del artículo 250 de nuestro texto sustantivo penal, considera quien asienta la presente decisión que definitivamente existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la justicia.

En efecto, tal como lo establece el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, debe presumirse el peligro de fuga siempre y cuando la pena máxima a imponer sea superior a diez años (10) y como colegimos del artículo 43 de la Ley que rige nuestra materia. La pena imponible al culpable de este delito oscila entre 10 y 15 años de prisión, por lo cual debe presumirse el peligro de fuga en virtud de la posible pena a imponer. Por otra parte, no consta en autos elementos fidedignos que nos indique la residencia cierta y fija del imputado; por cuanto la aportada en esta sala de audiencia no es la misma dada para el momento de la detención, aunado a que la magnitud del presunto daño causado es inconmensurable; debido a las características propias del delito. Igualmente en aras de Garantizar el Interés superior del Niño, Niñas y Adolescente previsto en el artículo 8 de la ley (sic) Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, (sic) en relación con el 217 Ejusdem.

De igual forma, debe presumirse el peligro de obstaculización de la justicia las características propias del imputado; quien conoce el sector donde viven las víctimas adolescentes. En consecuencia, ante la grave sospecha que el imputado pueda influir negativamente sobre testigos y la víctima o que pueda destruir, modificar u ocultar elementos de convicción; lo procedente es considerar que existe peligro de obstaculización.

Con base a lo expuesto, este juzgado considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al Ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 ordinales 1o, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con dispuesto en los artículos 251 y 252 ejusdem. Igualmente en aras de Garantizar el Interés superior del Niño, Niñas y Adolescentes previsto en el artículo 8 de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem. Y así se decide.

Como consecuencia de ello, en presencia de las partes este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la Ley; acuerda:

PRIMERO: Acuerda que el presente procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94, en relación con el parágrafo único del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto considera que existen Múltiples diligencia por practicar.

SEGUNDO: Vistos los elementos cursantes en actas, aunado a la declaración rendida en esta sala de audiencia por las victimas adolescentes, representadas por sus progenitoras. este Tribunal ACREDITA la precalificación fiscal del delito de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal Vigente.

TERCERO: Estima este Juzgador que están llenos los extremos legales establecidos en el artículo 250 numerales 1°,2° y 3o, 251 numeral 1o, 2o y 3o parágrafo primero y 252 numerales 1o y 2o, todos del Texto Adjetivo Penal. Igualmente en aras de Garantizar el Interés Superior del Niño, Niñas y Adolescentes previsto en el artículo 8 de la ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y adolescentes, en relación con el 217 Ejusdem. En consecuencia, asigna como sitio de reclusión al ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, el Internado Judicial Región Capital Rodeo I.

CUARTO: En cuanto las medidas de protección y seguridad, este Tribunal declara procedentes las establecidas en el artículo 87 numerales 5o, 6o y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, por estimar que se encuentran ajustadas a derecho. En aras de garantizar la integridad física, sexual, psicológica y patrimonial de las víctimas adolescentes.

QUINTO: Líbrese oficio al órgano aprehensor participándole lo aquí decidido, remítase a la fiscalía 98 del Ministerio Publico; Con la lectura y firma de la presente acta, las partes quedan debidamente notificadas de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Peral.
(…)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

La recurrente impugna la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de junio de 2011, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal contra el ciudadano imputado NELSON BARRERA BENITEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Señala la recurrente en su escrito de impugnación que, la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, acogió la calificación jurídica de Violencia Sexual en Grado de Tentativa en el presente proceso sin contar con lo establecido por la Ley especial, decretando en consecuencia la Medida Privativa de Libertad contra de su defendido, sin motivación alguna y peor aun, calificando un hecho como delito perfecto, es decir, consumado y sin pruebas de ninguna naturaleza para la adecuación del tal delito. Considera la defensa que el Juez de la recurrida incurrió en una errónea aplicación de la norma jurídica, al establecer una calificación como si el hecho denunciado se tratase de un abuso sexual ejecutado, lo que trae como consecuencia que los hechos denunciados no encuadren dentro de la norma penal admitida, lo que implica que la decisión esté absolutamente inmotivada, porque no existen ni elementos, ni razonamientos lógicos y congruentes del Tribunal que permita determinar una relación de causalidad entre la supuesta violencia sexual y su patrocinado.

Por otra parte, alega que no se encuentran satisfechos los extremos legales taxativamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial lo relativo al Peligro de Fuga, pues, el mismo a su decir, no luce probable ni acreditada en actas, ni tampoco el ciudadano Juez adujo en su decisión, elementos que hicieran presumir la evasión del proceso del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ.

Señala la apelante que, a su criterio, no existen los elementos requeridos para la procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedezcan a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica; y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público y admitido por el Tribual así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir acerca de la aplicación de la medida de coerción, si fuere el caso.

Por su parte, la Vindicta Pública señaló en el escrito de contestación al recurso de apelación, que en el presente caso en fecha 13 de junio del 2.011, en la audiencia para oir al imputado, solicitó tal medida por tener la plena convicción que el ciudadano NELSON BARRERA se encontraba incurso en el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, el cual prevé una pena de "Quince a veinte años de prisión", penalidad esta que podría llegar a imponérsele con la rebaja que establece la Ley Penal, ya que ciertamente el sujeto activo no consumó el hecho punible, pero si realizó todo lo necesario, como constreñir e invitar a las víctima (Cuatro) a realizar actos sexuales, persuadiéndolas e incitándolas para tal consumación, siendo las víctimas y las personas que se encontraban en el refugio, quienes se opusieron a su conducta, ya que fue visto y escuchado, por el abuelo de una de las víctima como es el caso de la adolescente N. A. M. L., de 13 años de edad. En cuanto a la adolescente F. M. T. V, de 12 años de edad, intervinieron unas amiguitas del refugio, en cuanto a la víctima G.M., de 12 años de edad, se le pudo soltar después que estaba sostenida fuertemente por el brazo y en cuanto a la última víctima adolescente M.F., de 12 años de edad, ésta opuso resistencia física; se omite sus identidades de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Asimismo, expone el representante fiscal que considera se encuentran plenamente satisfechos los supuestos establecidos por nuestro Legislador para decretar en contra del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; tomando en cuenta que efectivamente estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y obviamente no se encuentra prescrito, con lo cual se da cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; existen fundados y plurales elementos de convicción para estimar comprometida la responsabilidad penal del imputado dentro del hecho precalificado como VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en relación con el artículo 80 del Código Penal venezolano, tal como quedó asentado en la parte motiva de la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente, y con respecto al último requisito establecido en el numeral 3 del artículo 250 de nuestro texto sustantivo penal, considera que existe una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Esta Alzada luego de analizar los argumentos esgrimidos por la recurrente y por la Vindicta Pública, pasa a decidir el recurso de apelación observando lo siguiente:

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el sujeto activo se encuentra incurso como autor o partícipe en el hecho y por tanto merecedor de dicha medida.

En este sentido, la recurrida estableció la existencia del hecho punible de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, y por vía de consecuencia, ordenó que se continuara el procedimiento conforme lo previsto en el artículo 94, concatenado con el artículo 79, ejusdem, e igualmente estableció la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, el ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de cuatro adolescentes. (Identidad omitidas de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Ello en atención de obrar en el expediente los siguientes elementos de convicción a los cuales hizo referencia la recurrida para decretar la medida de coerción personal impugnada, a saber:

1.- Denuncia efectuada por la adolescente G.M en compañía de su representante legal, la ciudadana ROSA FONSECA, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte y la Sub delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual señaló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos objeto de la investigación, textualmente de la siguiente manera: “…Resulta ser que en el día de hoy yo me encontraba en el refugio Antonio José de Sucre cuando se acercó un señor delgado de piel morena, tenía un pantalón tipo Jean de color azul franela blanca y tenía un casco de color negro me llamo, me tocó por la mano y me comenzó halar pidiéndome que lo acompañara para la parte de arriba para el médico y yo le contesté que el médico quedaba por la parte de abajo y luego me le solté y corrí hacia de mamá que queda por la parte de atrás y me encontré a mi hermana y le explique que había un señor diciéndome que lo acompañara al área de arriba…” (sic). (Subrayado y negrilla de la Corte).

2.- Acta de entrevista con fecha 11 de junio del 2.011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Sub Delegación Simón Rodríguez, por la adolescente M.F., de 12 años de edad, (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien manifestó lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy yo me encontraba en el refugio "Antonio José de Sucre", como a medio día cuando se me acercó un señor de piel blanca, tenía pantalón tipo jeans de color azul, franela blanca y un casco de color negro, me agarró por los hombros y me dijo que lo acompañara para la azotea, porque era la más seriecita y allá me iba a poner a subir y bajar, para que sintiera lo que es bueno, yo le dije que me iban a regañar y él se fue refunfuñando, después salí corriendo donde un grupo de personas diciendo que el señor era un violador" (sic) (Subrayado y negrilla de la Corte)

3.- Acta de entrevista con fecha 11 de junio del 2.011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Sub Delegación Simón Rodríguez, por la adolescente F.M.T.V., de 12 años de edad, (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien manifestó lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy, 11/06/2011, siendo las 12:00 del mediodía yo me encontraba jugando con mis amigas en el pasillo de pronto llegó un muchacho y me agarró el brazo y yo lo hale para que me soltara, luego me dijo que lo acompañara para el último piso, yo le dije no podía ir con personas extrañas a ningún lado, el siguió insistiendo y me decía que lo acompañara ya que me estaba hablando con la verdad que él no estaba diciendo mentira, yo le dije que no él se molestó y yo salí corriendo con mis amigas, luego le dije a los guardias lo que estaba sucediendo y lo agarraron los funcionarios. (sic) (Subrayado y negrilla de la Corte).

4.- Acta de entrevista con fecha 11 de junio del 2.011, rendida ante la Receptoría de Procedimientos Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte, por la adolescente N. A. M. L., de 13 años de edad, (se omite nombre de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) quien expone: "Yo estaba en el refugio la Florida, piso 2, cuando iba bajando las escaleras hacía el piso 1. Un ciudadano se pegó atrás y comenzó a llamarme" Flaca, Flaca", como mi abuelo de nombre CENSION ALBERTO LÓPEZ, escuchó le dije mira ella tiene su nombre se llama ANABEL, luego fui hasta mi cubículo y comenzó a tocar la puerta y llamarme por mi nombre "ANABEL, ANABEL" cuando abrí la puerta me preguntó con quien estaba, yo le dije que estaba sola, él me respondió que si podría entrar para hacer" CISITAS MALAS CONMIGO", entonces comenzó a empujar la puerta duro y me dijo que si quería anotara su número de teléfono, que lo llamara que él me iba a llevar para mi casa que me iba a poner para arriba, para abajo, de lado y me iba enseñar posiciones, mi abuelo se dio cuenta de lo que estaba pasando e intervino y él se fue, mi abuelo fue rápido a contarle a los militares de los que estaba sucediendo (omisis), es todo". (sic) (Subrayado y negrilla de la Corte).

5.- Acta de entrevista con fecha 11 de junio del 2.011, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Sub Delegación Simón Rodríguez, por la ciudadana ROSA FONSECA, quien manifiesta: “Resulta que el día de hoy momentos en el cual yo me encontraba durmiendo en el cubículo 52, de refugio Antonio José de Sucre, ubicado en la Florida, me desperté porque escuché voces que decían esa es la hermana de papito ( como me apodan en el refugio) y otras niñas mas, a lo reacciones de manera inmediatamente salí, logre ver que un grupo de personas tenían a un señor y al acercarme mi cuñada de nombre YUSVELIS OSPINO, quien me informó que un sujeto desconocido en el refugio entró e intentó abusar físicamente de mi hermana M.F, así como de otras niñas, es todo..” (sic) (Subrayado y negrilla de la Corte).

6.- Acta policial suscrita por la ciudadana SOFFIA ROBERT credencial 71349, adscrita a la Brigada de Seguridad Especial de Albergues del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador, deja constancia escrita de haber realizado la siguiente actuación policial: "Siendo aproximadamente las doce (12:00) horas del mediodía, encontrándome en labores de supervisión en la unidad mofo 4033, en compañía del Oficial COLINA ROBERT credencial 72081, se recibe llamada radiofónica por parte del Oficial ROSARIO PEDRO credencial 7254, solicitando apoyo en virtud que el refugio Antonio José de Sucre, ubicado en la Florida. Parroquia El Recreo, los habitantes del lugar querían llevar a cabo un linchamiento de un ciudadano, que presuntamente Intentó abusar sexualmente de dos adolescentes, en consecuencia procedí trasladarme hacia el refugio en mención, donde una vez en el lugar sostuvimos entrevista con el Oficial ROSARIO PEDRO: quien en compañía del personal castrense destacado en el refugio al mando del Coronel CRUZ AGUSLAR perteneciente a la Fuerza Aérea Bolivariana, mantenían retenido a un ciudadano, quien era señalado por la multitud de haberse propasado con dos adolescentes que se encontraban presentes, quienes quedaron identificadas como: (se omiten nombres de conformidad al artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) ….., quienes señalaban insistentemente al referido ciudadano en cuestión de haberlas acosado momentos antes diciéndoles obscenidades e invitándolas a estar sexualmente con ellas, en virtud de lo antes expuesto procedimos aprehender al ciudadano, previa imposición de sus derechos establecidos en el articulo 125° de! Código Orgánico Procesal Penal, así como la revisión de sus vestimenta de conformidad con el articulo 205° Ejusdem, no logrando incautarse elemento alguno de interés criminalístico, quien dijo ser y llamarse: BARRERA BENITEZ NELSON ENRIQUEZ, venezolano, de 23 años de edad, soltero, de profesión u oficio no definida, residenciado en el barrio Bucaral sector la Calle casa 18 Municipio Chacao la Castellana y ser titular de la cédula de identidad numero V.-18.751.929,…”.

Se evidencia, que los anteriores elementos de convicción los cuales rielan en la causa principal, fueron tomados en consideración por el Juez a quo, para acordar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, los cuales para esta etapa procesal de investigación en la que se encuentra la presente causa, resultan suficientes para el decreto de la medida de coerción impuesta, pues, la exigencia de una rigurosa motivación no es posible en esta etapa prima facie del proceso, ya que sólo basta la existencia de motivos en que se funda la decisión judicial y a las que ha hecho referencia el Juzgado a quo, que hicieron procedente la medida de coerción personal impuesta.

Con respecto a tal aseveración, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2002, mediante Sentencia Nº 2799, estableció: “

“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. …”.

En tal sentido, se constata en la decisión recurrida, que la misma cumple la motivación necesaria, pues, pone de manifiesto las razones por las cuales se consideró acreditado para el presente momento procesal el delito de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, al expresar el jurisdicente que estudiado el hecho exhaustivamente y escuchado en la sala de audiencias los relatos de las víctimas, asegura estar plenamente convencido que existen plurales y fundados elementos de convicción para subsumir la conducta del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, en la presunta comisión del delito que se le imputa.

Asimismo indica en Juez de la recurrida que arribó a esa conclusión, al haber concatenado y analizado los testimonios de las ciudadanas adolescentes: M. L. N. A, de 13 años de edad, F. M. T. V, de 12 años de edad, M. Y. F. R, de 12 años de edad y G. K. M. P, de 12 años de edad (identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), lo cual consideró importante puesto que le hizo saber las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual ocurrieron los hechos.

De otra parte justificó, el motivo por el cual acogió la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en relación con el artículo 80 del Código Penal, razonando que "La tentativa impedida, esto es, la tentativa por antonomasia, es aquella en la que se ha suspendido la comisión del delito por causas independientes a la voluntad del autor, la cual se encuentra prevista en el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, y que requiere de ciertos requisitos para establecerla como son: la intención dirigida a cometer el delito, el comienzo de la ejecución con medios idóneos y el requisito mas importante, las circunstancias independientes de la voluntad del sujeto para la consumación del hecho ilícito." (Sentencia N° 592 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C02-0042 de fecha 13/12/2002).

Señala el Juez a quo que evidentemente cuando el ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, interceptó a las adolescentes mencionadas en autos, es meridiano según las máximas de experiencia y las reglas de la lógica más elementales, que el mismo pretendía tener contacto sexual con las víctimas adolescentes sin su consentimiento, no pudiendo lograr su cometido criminal gracias a la decidida y enérgica oposición de las víctimas adolescentes y los habitantes del refugio, quienes advertidos de lo sucedido impidieron la consumación del aberrante hecho.

En este sentido y visto el razonamiento expuesto por el sentenciador, esta Alzada lo encuentra lógico y ajustado a derecho, por lo cual lo comparte totalmente, pues, siendo la calificación del delito en grado de tentativa, de acuerdo al comportamiento que sostuvo el hoy imputado con las víctimas adolescentes, a las cuales a unas de ellas la constriñó tomándola por la fuerza (por hombros y manos) a la vez que le anunciaba su deseo de irse con ella a un lugar apartado (la azotea del edificio) para sostener relaciones sexuales, es evidente que comenzó a realizar actos ejecutivos del delito por medios idóneos y apropiados, como lo fue el constreñimiento que ejecutó sobre la adolescente, para conseguir el acercamiento sexual no deseado.

Cabe destacar que cuando se trata de víctimas niños, niñas y adolescentes, estos se consideran especialmente vulnerables ante el poder que por referencia perciben de los adultos quienes están llamados a ser modelos conductuales para aquellos, por lo cual, ni siquiera es necesario que existan elementos concretos de violencia física o amenaza para que se de el constreñimiento, ya que el sólo hecho del temor fundado que sienten y perciben de la situación peligrosa, les afecta emocionalmente, lo que configura en sí la coerción, como medio de comisión de los delitos de violencia sexual, como el aquí examinado.

De tal manera que se encuentra fundamentada de manera suficiente la recurrida, en lo que respecta a los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto emergen los elementos para la configuración del delito así como los indicios de culpabilidad contra el presunto autor.

Por otro lado, tenemos que el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, establece el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; La pena que podría llegarse a imponer en el caso; La magnitud del daño causado; El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual. (Negrilla y subrayado de la Alzada).

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que la recurrida estableció como Presunción del Peligro de Fuga, la pena que podía llegarse a imponer al imputado en este caso, ya que la sanción que establece la Ley para el delito de abuso sexual oscila entre diez y quince años de prisión; asimismo estableció que no consta en autos elementos fidedignos que indiquen la residencia cierta y fija del imputado, por cuanto la dirección aportada por él en la audiencia que se celebró, no es la misma que fue suministrada al momento de practicarse su detención. Por último, también en este aspecto indica la recurrida que la magnitud del daño causado a las víctimas es inconmensurable, debido a las características propias del delito.

De igual forma, evidencia este Tribunal Superior que la recurrida acreditó la presunción del Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 252, del Código Orgánico Procesal Penal, respecto de la búsqueda de la verdad en los hechos que se investigan, en virtud de considerar que el imputado podría influir sobre las víctimas, dado que conoce el sector donde aquellas habitan.

Con fundamento a los argumentos de hecho y de derecho señalados anteriormente se concluye que no le asiste la razón a la recurrente, por lo que resulta procedente y ajustado en derecho Declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DAYS MARIA GUZMAN VALDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, conforme con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la decisión del Tribunal de Primera Instancia.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley,

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana DAYS MARIA GUZMAN VALDEZ, en su carácter de Defensora Pública Tercera con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano NELSON BARRERA BENITEZ, conforme con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 13 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Cuarto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se confirma la decisión del Tribunal de Primera Instancia.

Regístrese, publíquese, diaricese, notifíquese, déjese copia de la presente decisión y remítase mediante oficio las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia.

EL JUEZ PRESIDENTE (E),

DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DRA. ROSA MARIA MARGIOTTA GOYO

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

JEPG/FCG/RMMG/sol
Asunto N°. CA-1115-11- VCM