TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 20 de julio de 2011
201º y 152º

PONENTE: Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Asunto Nº CA- 1118-11-VCM
Resolución Judicial Nro. 165-11

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por la ciudadana GIOVANNA LANDER SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 07 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de junio de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE, contra la decisión de fecha 07 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la Representación Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, quien se dio por notificado en fecha 23 de junio de 2011, y dio contestación en fecha 30 de junio de 2011, es decir, al cuarto día, siendo evidentemente extemporáneo.

Seguidamente en fecha 07 de julio de 2011, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con el objeto que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal; recibiéndose en fecha 11 de julio de 2011, signado con el asunto Nº AP01-R-2011-000863; dándosele entrada como cuaderno de apelación en el Libro Nro. 5 de Entrada y Salida de Asuntos, bajo el número CA-1118-11-VCM, y designándose como ponente al Juez integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 13 de julio de 2011, esta Corte ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana GIOVANNA LANDER SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE, contra la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de junio de 2011, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de junio de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por la abogada GIOVANNA LANDER SALAZAR, en su carácter de Defensora Pública Segunda con competencia especial en materia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE contra la decisión de fecha 07 de junio de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, entre otras cosas cuestionó lo siguiente:

Quien suscribe, Giovanna Lander Salazar, Defensora Pública Segunda con competencia sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, adscrita a la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de Defensora del ciudadano JOSÉ DE JESÚS VAAMONDE, a quien se le sigue la causa No. AP01-S-2011-8868, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual dispone la supletoriedad y complementariedad de las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, siempre que no sean contrarias a las contempladas en la citada Ley Especial; estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo muy respetuosamente ante su competente autoridad, a los fines de interponer formal Recurso de Apelación, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 de la Ley Penal Adjetiva, contra la decisión dictada el 07 de junio de 2011, por el Juzgado Sexto de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decreto la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad a mi defendido, por considerar que estaban llenas las exigencias del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 Parágrafo Primero Eiusdem y 252 numerales 2 ibídem, por la presunta comisión de los delitos de Abuso sexual a niños y niñas agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y Abuso sexual a adolescente que implica penetración genital, tipificado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y Sexto aparte eiusdem; realizando el planteamiento de la siguiente manera:

CONSIDERACIONES DEL RECURSO
Esta Defensa en la oportunidad de la audiencia oral para oír a las partes, una vez leídas las actuaciones y oída la exposición de la Fiscal del Ministerio Público, se opuso a la precalificación dada a los hechos de Abuso Sexual a Niños y Niñas Agravado previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en relación a las entonces niñas y el delito de Abuso Sexual a adolescente que implica la penetración genital, previsto y sancionado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y Sexto aparte eiusdem, referente a la adolescente, del cual se omiten sus identidades en el presente escrito de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente por considerar que no existía en autos elementos de convicción suficientes que acreditara que mi representado era autor o participe de tales delitos, por cuanto no constaba en primer lugar acta de entrevista ó denuncia de la adolescente, por el cual se le imputaba a mi defendido el delito de Abuso Sexual a adolescente que implica la penetración genital previsto sancionado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y Sexto aparte eiusdem, no consta en autos examen médico forense el cual hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a' una Vida Libre de Violencia, violentándose lo establecido en el artículo 73 numerales 1 y 8 de la misma ley. Así las cosas, con relación a los resultados de los exámenes practicados a las otras 3 niñas, por el cual se le imputa el delito de Abuso Sexual a Niños y Niña.:» Agravado previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente solo consta uno solo de ellos, en el cual se determina que la niña identificada en dicho examen no presentaba desfloración y su región vaginal y ano rectal no presenta signos de traumatismo; aunado a todo lo explanado anteriormente, no existía testigo presencial de dichos hechos denunciados, al igual que para el momento de la realización de dicha audiencia no se encontraban presentes las víctimas, razón por la cual esta defensa se opuso a la medida judicial preventiva ce privativa solicitada por el representante Fiscal del Ministerio Público en contra de mi defendido, alegando el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser desproporcionado tal pedimento.

Ahora bien, el Juzgado de Control, ante la solicitud realizada tanto por la fiscal del Ministerio Publico así como por esta Defensa, acordó en e! acta de audiencia lo Siguiente: ..." El Juzgado Sexto en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley, acuerda, ÚNICO: Del análisis de las declaraciones de las niñas, de 09, 11, 10 y 08 años de edad, de la denuncia por parte de la progenitura de la adolescente, se puede determinar los elementos objetivos como: La conducta, es decir, el acto carnal, los tocamientos y otros actos libidinosos relatados por las niñas víctimas. El medio, como fue la violencia y la amenaza a sabiendas de la vulnerabilidad de las niñas y de la adolescente, amenazarlas con quemar la casa con su mama adentro, pudiendo esta situación crear un temor cierto en las víctimas, ya que el sujeto activo mantiene un vínculo en Sexto grado de afinidad, en aquel momento mantenía una relación de hecho y ahora esta casado con una de las hermanas de dos de las sujetos pasivo, y El resultado, el ataque a la libertad sexual de niñas sin discernimiento necesario para determinar con conciencia el querer o no una relación da este tipo. Por otra parte, el elemento subjetivo, como es haber actuado con dolo, en otros términos, con raciocinio de estar ante un hecho antijurídico, al ser da conocimiento público que mantener relaciones sexuales con una niña o adolescente, es un delito, aún si fue de manera voluntaria; aunado a ello, se cuenta con: 1,- Acta de Investigación de fecha 06 de febrero del 2008, mediante la cual el funcionario Jorge Luís Polanco, adscrito a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Panales y Criminalísticas, con ocasión de las diligencias efectuadas se entrevisto con el ciudadano Humberto Narváez Márquez, titular de la cédula de identidad № V-12.072.554, progenitor de las niñas, señalándole el sitio donde había ocurrido el hecho, que era un rancho derribado donde habitaba el ciudadano denunciado José de Jesús Vaamonde, quien se había mudado a la ciudad de Barlovento en huida del lugar, e igualmente se entrevistó con la ciudadana Nelly Angélica González Mijares, progenitura de las demás niñas victimas, 2,- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de septiembre del 2005, anexa al folio quince (15) de las actuaciones en la cual el Sub-Inspector Jean Carriedo adscrito a la Sub-Delegación El Valle se trasladó con el funcionario Sub-Inspector Martín Tovar a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pena/es y Criminalísticas, a fin de recabar el reconocimiento médico legal (examen vagino-rectal), practicado a las niñas y a la adolescente, informándoseles que los resultados serían enviados posteriormente ya que no se encontraban impresos ni firmados por el medico forense; sin embargo los resultados eran los siguientes: "En cuanto a- la niña (omissis) registrada con la experticia № 12656, no presenta desfloración y su región vaginal y ano rectal no presentan signos de traumatismo, en relación a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12657, presenta desfloración antigua de mas da ocho días y su región ano-rectal no presentan signos de traumatismo, referente a la niña /omissis) registrad! con la experticia № 12769, no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presentan traumatismo y relativo a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12770, no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presentan traumatismo". Estos elementos hacen pensar, primero que se cometió un acto violento de connotación sexual, que implicó el cercenamiento de escogencia sexual de una adolescente. Asimismo, he de resaltar que si bien no existe desfloración en la niñas, el abuso sexual no implica necesariamente penetración o acceso carnal, ya que también se circunscriben a satisfacer la líbido de alguna persona, cuando hace otros tipos de acciones, como supra se indicó, tocamientos, frotamientos, es decir, también es todo acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal, que afecta los genitales, ano, senos, boca, entre otros de la víctima., lo que conlleva de manera inexorable a considerar que se está en presencia de la presunta comisión de los delitos que fueran calificados por el representante fiscal y que conlleva ratificar la medida judicial privativa preventiva de libertad que fuera decretada en fecha 18 de marzo da 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano José de Jesús Vaamonde, titular de la cédula de identidad № V-11.481.914, al estar plenas las exigencias del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero eiusdem, y 252 numeral 2 ibidem, por la presunta comisión de los delitos de Abuso sexual a niños y niñas agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Abuso sexual a adolescente que implica penetración genital, tipificado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y Sexto aparte ejusdem…” (Subrayado y Negrilla de la Defensa).

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

Esta Defensa Considera que la decisión emanada por el Juzgado A-quo, se encuentra en contravención, con lo dispuesto en las siguientes normas:

Artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: A los fines de acreditar el estado físico de la mujer víctima de violencia, esta podrá presentar un certificado médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública. De no ser posible, el certificado médico podrá ser expedido por una institución privada; en ambos casos, el mismo deberá ser conformado por un experto o una experta forense, previa solicitud del Ministerio Público, (subrayado y negrilla de la defensa).

Artículo 73 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho da las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: El expediente que se forme habrá de contar con una nomenclatura consecutiva y deberá estar debidamente sellado y foliado, debiendo además contener:
1. Acta de denuncia en la que se explique la forma en que ocurrieron los hechos de violencia, haciendo mención expresa del lugar, hora y fecha en que fue agredida la persona denunciante (sic), así como la fecha y hora en que interpone la denuncia;...8. Resultado de las experticias, exámenes o evaluaciones practicadas a la mujer víctima dé violencia y al presunto agresor... (subrayado y negrilla de la defensa).

Artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho da las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: Parágrafo Primero: Si la urgencia del caso lo amerita, no será requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, pudiendo subsanarse con cualquier otro medio probatorio que resulte idóneo, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia. (Subrayado y negrilla de la defensa).

En el presente caso, no se encuentran llenos ninguno de los extremos exigidos en la norma antes transcrita, en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la ciudadana Jueza estimar que el ciudadano JOSÉ DE JESÚS VAAMONDE, sea autor o partícipe de los delitos imputados por el representante Fiscal del Ministerio Público, máxime cuando sólo se encuentra plasmado en el acta Policial una supuestas lesiones, que no pudo ser constatada por la Jueza, en primer lugar por la ausencia de certificado médico, siendo imposible verificar la certeza y veracidad de lo plasmado en dicha acta, vulnerándose de esta manera, no solo las normas antes trascritas sino uno de los Principios rectores del Código Orgánico Procesal Penal como lo es el de INMEDIACIÓN.

Así considera la Defensa, que en el presente caso, se decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sin encontrarse llenos los extremos exigidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su artículo 250 los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: "1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación..." (Negrillas de la defensa).

Igualmente establece el artículo 251.- peligro de fuga. "...2.- la pena que podría llegar imponerse..." concatenado esto con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva da libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, da oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes...” (Negrillas de la defensa).

El Tribuna! al momento de emitir el pronunciamiento para acoger la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como los delitos de Abuso Sexual a Niños y Niñas Agravado previsto y sancionado en el encabezamiento de! artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en relación a las entonces niñas y el delito de Abuso Sexual a adolescente que implica la penetración genital, previsto y sancionado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y Sexto aparte eiusdem, valoró:..", 2,-Acta de Investigación Pena!, de fecha 28 de septiembre del 2005, anexa al folio quince (15) de las actuaciones en la cual el Sub-Inspector Jean Carríedo adscrito a la Sub Delegación El Valle se trasladó con el funcionario Sub¬inspector Martín Tovar a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin da recabar el reconocimiento medico legal (examen vaqino-rectal), practicado a las niñas y a la adolescente, informándoselas que los resultados serían enviados posteriormente ya que no se encontraban impresos ni firmados por el medico forense; sin embargo los resultados eran los siguientes: "En cuanto a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12656, no presenta desfloración su región vagina! y ano rectal no presentan signos de traumatismo, en relación a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12657, presenta desfloración antigua de mas de ocho días y su región ano-recial no presentan signos da traumatismo, referente a la niña (omissis) registrada con la experticia № no presenta desfloración y su región vagina! y ano-rectal no presentan traumatismo y relativo a la niña (omissis) registrada con la experticia № no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presentan traumatismo ..." dicha valoración se realizó sin tener en cuenta que el solo dicho de los funcionarios policiales no aporta valor alguno, ya que estos son testigos inidóneos, por cuanto los mismo tiene un interés en las resultas del proceso; son quienes acuden en razón de! llamado de la presunta víctima, no son testigos presénciales de los hechos, por lo que su deposición se fundamenta sólo en la detención y no en la realización del acto delictivo como tal; así mismo la ley es especifica en cuanto a que debe constar en autos un certificado médico suscrito por un profesional de la salud o en su defecto; si la urgencia del caso lo amerita, se podrá subsanar con cualquier otro medio incluyendo la presencia de la víctima, quien ratificará o negará lo manifestado en el acta suscrita por los funcionarios policiales. En el caso que nos ocupa, trayendo como consecuencia, por la admisión de tal precalificación la imposición de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ DE JESÚS VAAMONDE.

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

Los requisitos que establece el artículo 250 del Código Adjetivo Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar de coerción personal son acumulativos. Es decir, se debe probar y fundamentar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional corno medida cautelar; Sexto, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto. (Negrilla de la defensa).

(…)

Considera la defensa que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez debe ser sumamente cuidadoso al imponer la prisión provisional, y en general, no imponerla a menos que se trate de un surrupio, porque hacerlo sería estar prácticamente adelantando la sanción, y menoscabando el derecho más importante de un ser humano después de la vida como lo es el derecho a la libertad, siendo que existen en nuestra legislación medidas menos gravosas y de posible cumplimiento a los fines del aseguramiento de las resultas de un proceso penal.

(…)

En otro orden de ¡deas, la Sala Accidental Segunda de Reenvió para el Régimen Procesal Penal Transitorio de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, en Resolución Judicial № 090-2009, Asunto Nro. 782-09-VCM del 16 de junio de 2009, ponente Reneé Moros Tróccoli estableció:

..."se observa, como se dijo, que los funcionarios policiales no consignan el parte médico asistencial, emanado de ese grupo de médicos de guardia, donde se dejé constancia de las lesiones apreciadas a la victima, lo cual resulta como requisito sine quanon en ausencia se ésta en la audiencia de calificación de flagrancia, para dar por demostrada la violencia física de la cual presuntamente fue objeto.

De tal forma que el argumento de credibilidad de la actuación policial, realizado por la jueza de la recurrida, en efecto es verosímil pero esa credibilidad no alcance a demostrar la existencia del parte médico asistencial y mucho menos las lesiones, toda vez que el acta policial no está firmada por alguno de los médico del grupo de guardia que atendió a la victima, y no curso en las actuaciones la constancia médico o parte médico asistencia, lo cual hacía imposible acreditar las lesiones sufridas por la victima..." (Subrayado y negrilla de la defensa)

Considera la Defensa que estos fundamentos son de vital importancia, por cuanto son el basamento legal para la excepción de privación preventiva de libertad, estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de la privación de la misma. De los elementos que se han analizado y que fueron el basamento de la decisión dictada por el tribunal Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial en fecha 07 de junio de 2011, considera la defensa que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido no existen suficientes elementos de Convicción ni peligro de fuga, a fin de acreditar la comisión de los delitos tantas veces señalados.

En virtud de lo antes expuesto y tomando en consideración los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, consagrados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito sea Admitido el presente Recurso de Apelación, sea declarado CON LUGAR y como consecuencia se revoque la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia, Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 07 de junio de 2011, en la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, admitan el presente recurso, declaren con lugar y revoquen la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia en funciones de Control, Audiencia y Medidas en fecha 07 de junio de 2011, en contra del ciudadano JOSÉ DE JESÚS VAAMONDE, y le sea concedida LA LIBERTAD al referido ciudadano.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 21 de junio de 2011, el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, libró boleta de emplazamiento a la Representación Fiscal Centésima Séptima (107º) del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, quien se dio por notificado en fecha 23 de junio de 2011, y dio contestación en fecha 30 de junio de 2011, es decir al cuarto día, siendo el mismo evidentemente extemporáneo.

DECISION DE LA RECURRIDA

En fecha 07 de junio de 2011, el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual ratificó en todos y cada una de sus partes la orden de captura en contra del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE y en consecuencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3; y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de conformidad con lo establecido en el último aparte del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial, en perjuicio de la ciudadana NJLR, en los siguientes términos:

En la fecha citada, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Región Capital distribuyó y asignó a este Juzgado, el asunto AP01-S-2011-008868, en virtud de la declinatoria por parte del Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, con fundamento en los artículos 1, 7 y 67 del Código Orgánico Procesal Penal, 49 numerales 3 y 4 constitucional, relacionado con la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano JOSÉ DE JESÚS VAAMONDE, titular de la cédula de identidad № V-11.481.914, solicitada por el representante de la Fiscalía Centésima Séptima (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En este orden, analizado el contenido de la decisión del referido Juzgado se observa que por expresa disposición de los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes vigente le corresponde a los Tribunales de Violencia en Contra de las Mujeres, conocer en cuanto al procedimiento de los delitos de Abuso sexual a niños y niñas y Abuso sexual a adolescente; razón por la cual una vez aceptada la declinatoria en los términos del articulo 78 del Código Orgánico Procesal Penal, se realizó la respectiva audiencia.

Al efecto, el ciudadano LINO ANTONIO AVILA CASTILLO Fiscal Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ratificó en todos y cada una de sus partes la orden de captura en contra el referido ciudadano por mantenerse las circunstancias que la motivaron, considerando plenos los requisitos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2, 3 y 4 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánica Procesal Penal precalificando los hechos por los delitos Abuso sexual y niñas agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en relación a las niñas y el delito de Abuso sexual adolescente que implica penetración genital, previsto y sancionado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y segundo aparte ejusdem, referente a la adolescente.

Una vez más se está en presencia de hechos relacionados con el comportamiento sexual entre hombre y mujeres, concibiéndose esta última como la condición femenina derivada del hecho biológico dé nacer hembra, pudiéndose afirmar que esta circunstancia constituye la primera desigualdad entre los géneros; en otros términos, el origen biológico natural, es "sustituido" por una construcción cultural la cual está marcada por la relación de "dominio-subordinación'', que genera como consecuencia, la violencia contra la mujer en todos sus ámbitos.

Es oportuno reiterar que los delitos de naturaleza sexual son perpetrados rutinariamente en la clandestinidad, por lo que la víctima debe indicar constantemente al presunto agresor, no existir previamente una enemistad manifiesta y suficientes elementos objetivos que puedan determinar la violencia, por lo que si bien en este momento no consta en el expediente los reconocimientos médicos legales, que permitan de manera inequívoca determinar en esta fase procesal el acto sexual, ni han sido presentados por el representante fiscal, la juzgadora no puede obviar todas las circunstancias narradas por las víctimas al momento de ser entrevistadas por el cuerpo de investigaciones, toda vez que como lo ha señalado el autor Tourinho Filho, Fernando Da Costa. Proceso Penal, Vol. III, Sao Paulo: Saraiva, 1998, P294. "...En tales casos, es indudable que la palabra de la víctima adquiere un especial relieve pues sí no fuese así difícilmente alguien seria condenado como seductor, corruptor, etc, ya que la propia naturaleza de estas infracciones indican que no pueden ser practicadas a la vista de otros"
Del análisis de las declaraciones de las niñas, de 09, 11, 10 y 08 años de edad, de la denuncia por parte de la progenitora de la adolescente, se puede determinar los elementos objetivos: 1. La conducta, es decir el acto carnal los tocamientos y otros actos libidinosos relatados por las niñas víctimas, 2. El medio como fue la violencia y la amenaza a sabiendas de la vulnerabilidad de las niñas y la adolescente, amenazarlas con quemar la casa con su mamá adentro pudiendo esta situación crear un temor en las víctimas y que el sujeto activo mantiene un vínculo en segundo grado de afinidad, en aquel momento mantenía una relación de hecho y ahora esta casado con una de las hermanas de dos de las sujetos pasivo y 3. El resultado, el ataque a la libertad sexual de niñas sin el discernimiento necesario para determinar con conciencia el querer o no una relación de este tipo. Por otra parte, el elemento subjetivo, como es haber actuado con dolo, en otros términos, con raciocinio de estar ante un hecho antijurídico, al ser de conocimiento público de mantener relaciones sexuales con una niña o adolescente, es un delito, aún si fue de manera voluntaria.
Aunado a ello, se cuenta con: 1.- Acta de Investigación de fecha 06 de febrero del 2006, mediante la cual el funcionario Jorge Luís Polanco, adscrito a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con ocasión de las diligencias efectuadas se entrevistó con el ciudadano Humberto Narváez Márquez, titular de la cédula de identidad № V-12.072.554, progenitor de las niñas, señalándole el sitio donde había ocurrido el hecho, que era un rancho derribado donde habitaba el ciudadano denunciado José de Jesús Vaamonde, quien se había mudado a la ciudad de Barlovento en huida del lugar, e igualmente se entrevistó con la ciudadana Nelly Angélica González Mijares, progenitura de las demás niñas victimas. Aunado a ello, se cuenta con:
1.- Acta de Investigación de fecha 06 de febrero del 2006, mediante la cual el funcionario Jorge Luís Polanco, adscrito a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con ocasión de las diligencias efectuadas se entrevistó con el ciudadano Humberto Narváez Márquez, titular de la cédula de identidad № V-12.072.554, progenitor de las niñas, señalándole el sitio donde había ocurrido el hecho, que era un rancho derribado donde habitaba el ciudadano denunciado José de Jesús Vaamonde, quien se había mudado a la ciudad de Barlovento en huida del lugar, e igualmente se entrevistó con la ciudadana Nelly Angélica González Mijares, progenitura de las demás niñas victimas, Aunado a ello, se cuenta con:
2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de septiembre del 2005, anexa al folio quince (15) de las actuaciones en la cual el Sub-Inspector Jean Carriedo adscrito a la Sub-Delegación El Valle se trasladó con el funcionario Sub-Inspector Martín Tovar a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de recabar el reconocimiento medico legal (examen vagino-rectal), practicado a las niñas y a la adolescente, informándoseles que los resultados serian enviados posteriormente ya que no se encontraban impresos ni firmados por el medico forense: sin embargo los resultados eran los siguientes: "En cuanto a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12656. No presenta desfloración y su región vaginal y ano rectal no presentan signos de traumatismo, en relación a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12657, presenta desfloración antigua de más de ocho días y su región ano-rectal no presenta signos de traumatismo, referente a la niña (omissis) registrada con la experticia № 12769, no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presenta traumatismo y relativo a la niña la niña (omissis) registrada con la experticia Nº 12770, no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presentan traumatismo".
Estos elementos hacen pensar, primero que se cometió un acto violento de connotación sexual que implicó el cercenamiento de escogencia sexual de una adolescente. Asimismo, se ha de resaltar que si bien no existe desfloración en la niñas, el abuso sexual no implica necesariamente penetración o acceso carnal, ya que también se circunscriben a satisfacer la libido de alguna persona, cuando hace otros tipos de acciones, como supra se indicó, tocamientos, frotamientos, es decir, también es todo acto de significación sexual que se ejecuta con el contacto corporal, que afecta los genitales, ano, serios,'boca, entre otros de la victima, lo que conlleva de manera inexorable a considerar que se está en presencia de la presunta comisión de los delitos que fueran calificados por el representante fiscal.
En este orden de ideas, la presunción de fuga aumenta en el caso que nos ocupa, por la dificultad de ubicar al imputado de actas, creándose así un retardo procesal, que no permite el fin del proceso, como lo es la aplicación de la justicia, todo esto conlleva a ratificar la medida judicial privativa preventiva de libertad que fuera decretada en fecha 18 de marzo de 2011 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano José de Jesús Vaamonde, titular de la cédula de identidad № V-11.481.914. al estar plenas las exigencias del articulo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal: en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero eiusdem, y 252 numeral 2 ibidem, por la presunta comisión de los delitos de Abuso sexual a niños y niñas agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y Abuso sexual a adolescente que implica penetración genital, tipificado en el articulo 260 relacionado con el 259 en su primer y segundo aparte eiusdem.
Por su naturaleza preventiva y salvaguardar la integridad física y psicológica de las víctimas de conformidad con la facultad del artículo 91 numeral 3 se imponen a favor de las mismas, la medida de protección y seguridad establecida en el articulo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como consecuencia: Las víctimas, una vez entrevistadas y evaluadas por el equipo interdisciplinario, de considerarlo necesario serán referidas a un centro especializado para la respectiva atención y orientación. En este orden, el Juzgado Sexto en funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Tribunal de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en cumplimiento de los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, 78 constitucional, 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 3 de la Convención de los Derechos del Niño y 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia en contra de la mujer 'Convención Interamericana Belem Do Para", instrumentos estos de los cuales la República es Estado Parte y en resguardo de los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, impartiendo justicia en nombre de la República y por la autoridad de la Ley acuerda: ÚNICO Ratifica la medida judicial privativa preventiva de libertad que fuera decretada en fecha 18 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano José de Jesús Vaamonde, titular de la cédula de identidad № V-11.481.914. al estar plenas las exigencias del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal: en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 y Parágrafo Primero eiusdem, y 252 numeral 2 ibidem, por la presunta comisión de los delitos de Abuso sexual a niños y niñas agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes, y Abuso sexual a adolescente que implica penetración genital tipificado en el articulo 260 relacionado con el 259 en su primer y segundo aparte eiusdem. Asimismo, de conformidad con la facultad del artículo 91 numeral 3 se imponen a favor de las víctimas, la medida de protección y seguridad establecida en el artículo 87 numeral 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Se acuerda como sitio de reclusión del ciudadano JOSÉ JESÚS VAANMONDE titular de la cédula de identidad № V-11.481.914.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Señala la apelante en su escrito recursivo, que respecto a la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en su oportunidad, se opuso a la precalificación dada a los hechos de Abuso Sexual a Niños y Niñas Agravado previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en relación a las niñas y el delito de Abuso Sexual a Adolescente que implica la penetración genital, previsto y sancionado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y sexto aparte eiusdem, referente a la adolescente, por considerar que no existe en autos elementos de convicción suficientes que acrediten que su representado es autor o participe de tales delitos, por cuanto no consta en primer lugar acta de entrevista ó denuncia de la adolescente, por el cual se le imputa a su defendido el delito de Abuso Sexual a Adolescente que implica la penetración genital previsto y sancionado en el artículo 260 relacionado con el 259 en su primer y Sexto aparte eiusdem, y por otra parte tampoco consta en autos el examen médico forense el cual hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo cual se violenta lo establecido en el artículo 73 numerales 1 y 8 de la misma ley.

Arguye la impugnante que, con relación a los resultados de los exámenes practicados a las otras 3 niñas, por el cual se le imputa el delito de Abuso Sexual a Niñas Agravado, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, solo consta un examen, en el cual se determina que la niña identificada en dicho examen no presenta desfloración y su región vaginal y ano rectal no presenta signos de traumatismo; aunado a todo lo explanado anteriormente, no existe testigo presencial de dichos hechos denunciados, al igual que para el momento de la realización de la audiencia de flagrancia, no se encontraban presentes las víctimas.

Asimismo, expresa la recurrente en su escrito recursivo, que la decisión dictada por la Instancia tiene falta de fundamento, citando al respecto normas de carácter legal, por cuanto considera que en el presente caso se le decretó a su defendido Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad sin encontrarse llenos ningunos de los extremos exigidos en la norma en virtud de que no existen fundados elementos de convicción que permitieran a la ciudadana Jueza estimar que el ciudadano JOSÉ DE JESUS VAAMONDE, sea el autor o partícipe de los delitos imputados por el Represente Fiscal del Ministerio Público, máxime cuando sólo se encuentra plasmado, en el acta policial una supuesta lesión, que no puede ser constatada por la Jueza, por la ausencia del certificado médico, siendo imposible verificar la certeza y veracidad de los plasmado en el acta.

Ahora bien, esta Alzada para decidir el recurso de apelación pasa seguidamente a establecer lo siguiente:

La Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el juez o jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporten tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2.001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. José M., Delgado Ocando, que es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa… La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello. En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”.

Además, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…”.

En este sentido, repasados los supuestos legales para la procedencia de la medida de coerción personal de Privación Judicial Preventiva de Libertad, evidencia esta Corte que la recurrida estableció la existencia de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE QUE IMPLICA PENETRACIÓN GENITAL tipificado en el articulo 260 relacionado con el 259 en su primer y segundo aparte el cual no se encuentra prescrito, así como estableció igualmente la recurrida, que el sujeto contra quien se solicitó la medida coercitiva, el imputado JOSÉ JESUS VAAMONDE, es el presunto autor de los referidos delitos cometidos en perjuicio de las víctimas niñas E.E.R.G, Y.Y.N.R, K.G.N.R, de ocho (08), nueve (09), y once (11) años de edad, respectivamente, y la adolescente K.L.M.G. de trece (13) años de edad, (se omite la identidad de las víctimas de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), por cuanto de la denuncia por parte de la progenitora de la adolescente, se puede determinar tal como lo estableció la ciudadana Jueza de la recurrida, los elementos objetivos del tipo penal, a saber:

1. La conducta, es decir el acto carnal los tocamientos y otros actos libidinosos relatados por las niñas víctimas, 2. El medio como fue la violencia y la amenaza a sabiendas de la vulnerabilidad de las niñas y la adolescente, amenazarlas con quemar la casa con su mamá adentro pudiendo esta situación crear un temor en las víctimas y que el sujeto activo mantiene un vínculo en segundo grado de afinidad, en aquel momento mantenía una relación de hecho y ahora esta casado con una de las hermanas de dos de las sujetos pasivo y 3. El resultado, el ataque a la libertad sexual de niñas sin el discernimiento necesario para determinar con conciencia el querer o no una relación de este tipo. Por otra parte, el elemento subjetivo, como es haber actuado con dolo, en otros términos, con raciocinio de estar ante un hecho antijurídico, al ser de conocimiento público de mantener relaciones sexuales con una niña o adolescente, es un delito, aún si fue de manera voluntaria, considerando la Jueza de la recurrida que estos hechos se corresponden al delito calificado, sin que a su juicio existieran otros elementos de convicción que desecharan la verosimilitud del dicho de la víctima y el acta policial de aprehensión, los reconocimientos médicos practicados a las víctimas

Así las cosas, se observa que de los elementos de convicción presentes en las actuaciones ciertamente como quedó establecido por el tribunal a quo, se cuenta con:

1.- Acta de Investigación de fecha 06 de febrero del 2006, mediante la cual el funcionario Jorge Luís Polanco, adscrito a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con ocasión de las diligencias efectuadas se entrevistó con el ciudadano Humberto Narváez Márquez, titular de la cédula de identidad № V-12.072.554, progenitor de las niñas, señalándole el sitio donde había ocurrido el hecho, que era un rancho derribado donde habitaba el ciudadano denunciado José de Jesús Vaamonde, quien se había mudado a la ciudad de Barlovento en huida del lugar, e igualmente se entrevistó con la ciudadana Nelly Angélica González Mijares, progenitura de las demás niñas victimas,

2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 28 de septiembre del 2005, anexa al folio quince (15) de las actuaciones en la cual se deja constancia que el Sub-Inspector Jean Carriedo adscrito a la Sub-Delegación El Valle, se trasladó con el funcionario Sub-Inspector Martín Tovar a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin de recabar el reconocimiento medico legal (examen vagino-rectal), practicado a las niñas y a la adolescente, informándoseles que los resultados serian enviados posteriormente ya que no se encontraban impresos ni firmados por el medico forense: sin embargo los resultados eran los siguientes:

"En cuanto a la niña E.E.R.G. registrada con la experticia № 12656. No presenta desfloración y su región vaginal y ano rectal no presentan signos de traumatismo, en relación a la niña K.L.M.G registrada con la experticia № 12657, presenta desfloración antigua de más de ocho días y su región ano-rectal no presenta signos de traumatismo, referente a la niña Y.Y.N.R., registrada con la experticia № 12769, no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presenta traumatismo y relativo a la niña la niñaK.G.N.R., registrada con la experticia Nº 12770, no presenta desfloración y su región vaginal y ano-rectal no presentan traumatismo".

Estos elementos hacen presumir fundadamente, como bien lo expone la recurrida que, primero, se cometió un acto violento de connotación sexual que implicó penetración y el cercenamiento de escogencia sexual de la adolescente (K.L.M.G) y segundo, que si bien no existe desfloración en las niñas (E.E.R.G, Y.Y.N.R, K.G.N.R), el abuso sexual no implica necesariamente penetración o acceso carnal, ya que también se circunscriben a satisfacer la libido de alguna persona, cuando hace otros tipos de acciones, como tocamientos, frotamientos, es decir, también es todo acto de significación sexual que se ejecuta con el contacto corporal, que afecta los genitales, ano, senos, boca, entre otros de la víctima, lo que conlleva de manera inexorable a considerar que se está en presencia de la presunta comisión de los delitos que fueran calificados por el representante fiscal.

De tal forma que estima esta Alzada, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de las niñas E. E. de 08 años de edad; Y. Y. N. R. de 09 años de edad y K .G. N. R., de 11 años de edad; y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN GENITAL, en perjuicio de la adolescente K. L. M. G., de 13 años de edad, encuadrables en las disposiciones penales incriminatorias contenidas en los artículos 259 y 260 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, respectivamente y así mismo motivó de manera, sino amplia, si suficiente en presencia de las partes, que de los elementos constitutivos del delito emergen de igual forma, los indicios de presunta culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible, y las razones por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga para proceder a acordar la privación judicial preventiva de libertad.

De otra parte, estima este Tribunal Superior Colegiado, que hasta el presente momento procesal, el dicho de la denunciante y víctimas no ha sido desvirtuado; pues, su credibilidad se verifica al existir verosimilitud en los verbatums de las víctimas, quienes indicaron que el presunto autor de los hechos, ciudadano JOSE DE JESUS, apodado el CHUCHU, utilizando su fuerza física golpeó a la adolescente K.L.M.G. de 13 años de edad, quien se encontraba en su casa, procedido a quitarle la ropa, él se despojó de la de él y abusó de la adolescente, todo lo cual fue corroborado por las niñas E.E.R.G., y Y.E.R.G. cuando manifiestan en su declaración que ellas estaban dentro de casa entonces se les acercó CHUCHU y le dio dinero a ella y su hermana para que fueran a comprar chucherias, al rato cuando regresaron a su casa, llamaron a su hermana K.L.M.G pegándoles gritos y como no contestaba entraron a la casa y vieron cuando CHUCHU salia del cuarto de la madre subiéndose los pantalones y se fue corriendo, cuando estas entraron al cuarto encontraron a su hermana K.L.M.G. acostada en la cama llorando y toda llena de sangre, aunado a lo corroborado por el medico forense Dr. José Enrique Moros quien constató a través de la evaluación practicada a la adolescente K.L.M.G que la misma tenia desfloración de mas de ocho días de producidas, lo que evidencia que efectivamente hubo contacto sexual.

De lo anterior se desprende, que concluyentemente se encuentra latente la presunción razonable del peligro de fuga conforme al numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo apreció la recurrida, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, ya que los delitos calificados, prevén una sanción de 15 a 20 años de prisión, lo que constituye un requisito para la procedencia de la Privación Judicial preventiva de Libertad, tal y como apunta el DR: ALBERTO ARTEAGA al señalar “la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus expectativas.” Por lo que queda acreditado en conciencia lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 251, según lo cual: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Considera esta Alzada igualmente que se encuentra satisfecho el numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la magnitud del daño causado por cuanto el delito de abuso sexual, que fuera admitido por la Jueza de la recurrida, constituye uno de aquellos que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima que en presente caso se trata de unas niñas y una adolescente quien fue obligada esta última a través de la coacción, a sostener una relación sexual no deseada, por lo que las situación se agrava al tener presente que nuestro ordenamiento jurídico propugna como principio la protección de los niños, niñas y adolescentes.

En lo que respecta a la obstaculización de la búsqueda de la verdad, a que se refiere el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida dejó por sentado que el imputado tiene un vínculo en segundo grado de afinidad con las víctimas, ya que el mismo “mantenía una relación de hecho y ahora esta casado con una de las hermanas de dos de las sujetos pasivo”; por lo cual se presume que el investigado podría influir sobre las víctimas o sus familiares para que se comporten de una manera desleal o reticente.

En este sentido, verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y a que no existen suficientes elementos que permitan decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, el ciudadano JOSE DE JESUS VAAMANDE, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. GIAVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE, titular de la cédula de identidad Nº 11.481.914, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de junio de 2011, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra su defendido, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de las niñas E. E. de 08 años de edad; Y. Y. N. R. y K de 9 años de edad y .G. N. R., de 11 años de edad, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN GENITAL, en relación a la adolescente K. L. M. G., de 13 años de edad, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en los artículos 259 y 260 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ABG. GIOVANNA LANDER SALAZAR, Defensora Pública Segunda con Competencia Especial en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano JOSE DE JESUS VAAMONDE, titular de la cédula de identidad Nº 11.481.914, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de junio de 2011, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra su defendido, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en perjuicio de las niñas E. E. de 08 años de edad; Y. Y. N. R. y K de 9 años de edad y .G. N. R., de 11 años de edad, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES CON PENETRACIÓN GENITAL, en relación a la adolescente K. L. M. G., de 13 años de edad, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en los artículos 259 y 260 encabezamiento y primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación de la recurrida y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, déjese copia y por cuanto las partes se encuentran a derecho no procede su notificación por boleta.

EL JUEZ PRESIDENTE (E),

DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Ponente

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. FRANCIA COELLO GONZÁLEZ DRA. ROSA MARIA MARGIOTTA GOYO

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

JEPG/FCG/RMMG/sol
Asunto N°. CA-1118-11- VCM