TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-004856.

RECURSO: AP51-R-2011-008580.

JUEZA: ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO.

MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar. (Cuaderno de Medidas).

PARTE ACTORA Y
RECURRENTE:
RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIAN MERELIA PADRON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.963.830 y V-3.554.021 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
LEUDYS JOSE MATA GUZMAN y JUAN CARLOS ANATO PARRA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 65.378 y 69.152, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INDIRA LISBETH PÉREZ ARIAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-19.465.924.

ABOGADO ASISTENTE: JUAN SILVA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 154.739.

DECISIÓN APELADA:
Dictada en fecha 07 de abril de 2011, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Transición y Ejecución de esta Circunscripción Judicial.

I
Conoce este Tribunal Superior Primero del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por el abogado LEUDYS JOSE MATA GUZMAN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.378, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, ciudadanos RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIANMERELIA PADRON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.963.830 y V-3.554.021 respectivamente, contra la decisión de fecha 07 de abril de 2011, dictada por la Jueza Quinta (5°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Transición y Ejecución del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, donde negó la solicitud de las medidas preventivas e innominadas solicitadas por la parte recurrente, consistente en: 1) Prohibición de salida del país de nuestro nieto (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), por el temor fundado de que ya la madre del mismo está tramitando el pasaporte; 2) prohibición de acercarse a la ciudad de Maracay por cuanto allí está pendiente el juicio penal del padre del niño; 3) Abstención de manejo automovilístico en contra de la ciudadana INDRA LIBETH PEREZ ARIAS, para en aquellas situaciones en las que esté acompañada del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), y quiera viajar a ciudades foráneas de la capital, tanto en caso de usarse los bienes pertenecientes al mismo, como porque puedan deteriorarse, todo esto tomando en consideración la falta de experiencia de la madre en conducir largas distancias.

En fecha 20 de mayo de 2011, se fijó la oportunidad para la audiencia de apelación del presente recurso y posteriormente se fijó nuevamente para el día 21 de junio. Folios 33 y 41.

En fecha 27 de mayo de 2011, el abogado JUAN CARLOS ANATO PARRA, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ciudadanos RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIANMERELIA PADRON, presentó su escrito fundado, donde argumento como elemento central de su apelación, que el a quo, violó el principio Iura Novit Curia contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al negar las medidas solicitadas por no adherirse a los establecido en el artículo 466 ejusdem, con respecto a las instituciones familiares, donde solo era necesario peticionarla, señalar el derecho reclamado y la legitimación para hacerlo, tal como lo hizo el recurrente al cumplir con las formalidades exigidas en las normas.

La parte demandada recurrida no hizo uso de su derecho contenido en el segundo aparte del artículo 488-A de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 21 de junio de 2011, día y hora fijado para la audiencia de apelación, se llevó a cabo la misma, con la presencia del uno de los apoderados judiciales de la parte actora recurrente. Luego de ilustrado este Tribunal Superior, se procedió a dictar el dispositivo de la sentencia, declarando sin lugar la apelación interpuesta, confirmando la decisión de fecha 07 de abril de 2011; procediendo en este acto a publicar el fallo íntegro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II
Concluida la sustanciación del presente recurso y cumplidas las formalidades legales, siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal pasa a dictar su máximo acto jurisdiccional, previas las siguientes consideraciones:

El presente recurso de apelación tiene por objeto revisar la decisión adoptada por el Tribunal a quo, en fecha 07 de abril de 2011, donde se negó la solicitud de las medidas preventivas e innominadas solicitada por el apoderado judicial de los ciudadanos: RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIAN MERELIA PADRON, en la incidencia de medida preventiva surgida por motivo del juicio de Régimen de Convivencia Familiar incoado por los ciudadanos RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIAN MERELIA PADRON, en su carácter de abuelos paternos del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), contra la ciudadana INDRA LISBETH PEREZ ARIAS.

Para resolver la situación jurídica planteada en el presente caso, estima necesario esta Superioridad, hacer algunas consideraciones con relación a la naturaleza jurídica de este tipo de medidas preventivas, correspondiente a Instituciones Familiares, como es el presente caso que nos ocupa que se trata de un Régimen de Convivencia Familiar solicitado por los abuelos paternos a favor del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), y que se encuentra regulado en los artículos 465, 466 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las medidas innominadas por aplicación a la supletoriedad que nos indica el artículo 452 de nuestra ley especial.

Ahora bien, motivado a que la parte recurrente alega como argumento central de su apelación, que la jueza a quo, violó el principio Iura Novit Curia contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al negar las medidas solicitadas por no adherirse a los establecido en el artículo 466 ejusdem con respecto a las instituciones familiares, donde solo era necesario peticionarla, señalar el derecho reclamado y la legitimación para hacerlo, quien suscribe en base a esa argumentación realiza las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Con lo que respecta a la medida nominada solicitada por la parte recurrente sobre la prohibición de salida del país del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), por temor fundado de que ya la madre del mismo está tramitando el pasaporte; esta Superioridad al evidenciar las actas procesales que cursan en el presente recurso, le es imperioso destacar que todo lo concerniente a niños, niñas y adolescentes, por ser su naturaleza de carácter especial, debe siempre el Juez ceñirse al interés superior del niño, en el entendido que el Juez debe de la normativa aplicable a cada caso en concreto, verificar además de ello la procedencia e idoneidad. Si bien es cierto que la parte recurrente demostró los dos (2) supuesto que indica nuestra ley especial, con respecto a las medidas preventivas en materia de instituciones familiares, como es el derecho reclamado, fundamentándolo en el artículo 388 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que establece la Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas y la legitimación de los abuelos paternos del niño ciudadanos: RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIAN MERELIA PADRON, para solicitarlo; tampoco es menos cierta que el Juez de protección antes de cualquier pronunciamiento, tiene que regirse por el interés superior del niño y a los principios contenidos en nuestra ley especial y en base a ello esta Alzada constató que el a quo al pronunciarse sobre la presente medida su motivación la realizó en base a ello y por tal motivo indicó el artículo 450 literal “h” como es la Iniciativa y limites de la decisión. El juez o jueza sólo puede iniciar el proceso previa solicitud de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice y en sus decisiones debe atenerse a lo alegado y probado en auto, ya que la parte actora recurrente no consignó a los autos elementos que determinen la procedencia de la prohibición de salida del país del niño.

Seguidamente del escrito presentado ante esta Alzada, indicó la parte actora recurrente con respecto a la prohibición de salida del país al niño, que la solicitaba porque “…el padre del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), ahorró la cantidad de cien mil dólares americanos en una institución financiera con sede en la república de Canadá, los cuales son suficientes motivación para que la ciudadana INDIRA LISBETH PEREZ ARIAS, ya identificada quiera viajar a dicho país a disponer de dicha suma de dinero, por tanto una vez que se consuma la eventual pretensión monetaria de la aquí demandada, pues en caso de hacerse de su objetivo, es un hecho que, al no tener ella lazo que la una a esta República Bolivariana de Venezuela, no tiene porque volver …” y en el libelo de demanda del Régimen de Convivencia Familiar indica que solicita la prohibición de salida del país del niño, por el temor fundado de que ya la madre del mismo está tramitando el pasaporte. Al respecto igualmente constató esta Alzada que en el libelo de demanda el recurrente inicia los hechos aduciendo que: nuestro hijo en vida contrajo matrimonio civil pero con capitulaciones matrimoniales el día quince (15) de julio de 2010, con la ciudadana INDIRA LISBETH PEREZ ARIAS. (Destacado de esta Superioridad) Evidenciándose contradicción en su alegatos, y el mismo solo se limita a señalarlo y no consigna a los autos elementos de convicción que permitan ser analizado por este Tribunal, por ello quien suscribe entiende que si bien es cierto que el artículo 466 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece en materia de instituciones familiares con respectos a las medidas preventivas con que se señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla, tampoco es menos cierto que él Juez de Protección en base al Principio Iura Novit Curia, iniciativa y limites de la decisión y a la Primacía de la realidad, tiene que escudriñar y ver más allá a los fines de no estar incurso en presuntas violaciones de derechos humanos y constitucionales, razón por la cual esta Alzada considera que el A quo actuó conforme derecho, y así se establece.

Con respecto a las medidas innominadas solicitadas por la parte actora recurrente donde solicitan: 2) prohibición de acercarse a la ciudad de Maracay por cuanto allí está pendiente el juicio penal del padre del niño; 3) Abstención de manejo automovilístico en contra de la ciudadana INDRA LIBETH PEREZ ARIAS, para en aquellas situaciones en las que esté acompañada del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), y quiera viajar a ciudades foráneas de la capital, tanto en caso de usarse los bienes pertenecientes al mismo, como porque puedan deteriorarse, todo esto tomando en consideración la falta de experiencia de la madre en conducir largas distancias. Al respecto esta Alzada observa que a pesar que la misma corresponde a una de las Instituciones familiares como es el Régimen de Convivencia Familia, la misma debe concatenarse a el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que impone al Tribunal a los fines de que sea acordada la referida protección cautelar, examinar los requisitos de procedencia a saber: 1) Que exista presunción grave del buen derecho (fumus boni iuris). 2) Que exista riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (periculum in mora). 3) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, consagra la facultad del Juez para acordar las providencias cautelares que estime adecuadas, siempre que verificados los anteriores requisitos, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación por la decisión que ponga final proceso. No se trata de medidas diferentes, sino de medidas que ayudan a garantizar, complementar las medidas tradicionales, pero de forma facultativa del juez, por lo que las medidas cautelares innominadas, son aquellas que no están contempladas taxativamente en la Ley, pero que está menciona al darle el poder, la facultad al Juez de dictar ciertas medidas que no estando establecida en el Código, sirven para asegurar la eficacia del proceso.

Al respecto, resulta oportuno citar sentencia Nº 00870, de fecha 05 de abril de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde dejó sentado con respecto a las medidas cautelares innominada lo siguiente:

“(E)l poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (Periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones….”

Corresponde ahora a esta Juzgadora verificar si en el caso de autos se cumplieron los requisitos concurrentes para acordar la medida cautelar innominada; al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, el recurrente después de exponer los alegatos y fundamentos, solicita sea decretada medida cautelar innominada, consistente en 2) prohibición de acercarse a la ciudad de Maracay por cuanto allí está pendiente el juicio penal del padre del niño; 3) Abstención de manejo automovilístico en contra de la ciudadana INDRA LIBETH PEREZ ARIAS, para en aquellas situaciones en las que esté acompañada del niño (se omite el nombre del niño de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), y quiera viajar a ciudades foráneas de la capital, tanto en caso de usarse los bienes pertenecientes al mismo, como porque puedan deteriorarse, todo esto tomando en consideración la falta de experiencia de la madre en conducir largas distancias. Ahora bien, considera este Tribunal Superior que en el presente caso que el recurrente de las medidas preventivas no ha presentado justificaciones fehacientes ni argumentativas, para demostrar los requisitos de procedencia de la medida solicitada e igualmente en la audiencia el apoderado demandante recurrente admitió que existía exceso con respecto a estas medidas solicitadas; por lo que esta Alzada le es imperioso destacar que como Jueza garante del proceso, tiene la facultad de disponer las medidas que fueren necesarias atendiendo por supuesto al Interés Superior del Niño, previa apreciación de la urgencia y gravedad del caso. En este punto, es menester precisar lo que significa urgencia y gravedad señalando al respecto el Diccionario Jurídico Venelex, Tomo II, Editado por DMA grupo editorial, C.A, que “la urgencia es: Calidad de urgente. Necesidad o falta apremiante de lo que es menester para un negocio. Hablando de las Leyes o preceptos, actual obligación de cumplir; y por otra parte, Grave: Que tiene peso. Importante, considerable. Muy enfermo. Imponente, adusto, espinoso, difícil.” (Subrayado de esta Alzada ).

No obstante a todo lo anteriormente descrito, si bien es cierto que no podemos equiparar los supuestos de gravedad y urgencia con la presunción grave del derecho reclamado (“Fumus boni iuris”) contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no podemos obviar que la apreciación que el juez debe tener al momento de dictar la medida, debe ser de tal naturaleza grave y urgente, de manera concurrente que se justifique decretarla y así lo manifieste el Juez, haciendo constar de donde provino la apreciación de los dos supuestos.

En materia de Protección, aun cuando existe el principio del interés superior, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado dentro del proceso a un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho; por lo que esta Alzada observa que no se cumplieron los requisitos señalados ut supra a los fines de que se hubiere decretado las medidas solicitadas, por lo que las medidas innominadas solicitadas no deben prosperar y así se establece.-

III

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LEUDYS MAITA, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 65.378, y formalizado por el abogado JUAN CARLOS ANATO PARRA, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 69.152, en su carácter de apoderados Judiciales de los ciudadanos: RICARDO VEGA ALBORNOZ y VIVIAN MERELIA PADRON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-2.963.830 y V-3.554.021 respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2011, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Transición y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual negó la solicitud de las medidas preventivas e innominadas.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria se CONFIRMA la decisión dictada por el a quo en fecha 07 de abril de 2011.
Publíquese, regístrese y una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,

ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO.
LA SECRETARIA ACC,

YUGARIS CARRASQUEL.
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia en la hora registrada por el Juris 2000.
LA SECRETARIA ACC,
YUGARIS CARRASQUEL.