TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL
Caracas, veintisiete (01) de julio de dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO: AP51-O-2011-010119.
JUEZA PONENTE: TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ.
MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA ACTUACIONES JUDICIALES

PARTE ACCIONANTE: MARISOL QUIROZ GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.416.361.

APODERADOS JUDICIALES DE
LA PARTE ACCIONANTE:

EL TERCERO COADYUVANTE:

APODERADO JUDICIAL DEL TERCERO COADYUVANTE:
Abogados MARÍA ISABEL SALAZAR CASTILLO y YONATHAN MARIO MUSTIOLA FONSECA, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 53.875 y 104.864 respectivamente.

HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.413.600.

Abogado CARLOS PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.033

DECISIONES DENUNCIADAS COMO LESIVAS: Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial.

- I -

En fecha 31 de mayo de 2011, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el presente asunto, contentivo el mismo de la acción de Amparo Constitucional contra actuaciones judiciales interpuesta por los abogados MARÍA ISABEL SALAZAR CASTILLO y YONATHAN MARIO MUSTIOLA FONSECA, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 53.875 y 104.864 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana MARISOL QUIROZ GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.416.361, contra presuntas violaciones de derechos y garantías constitucionales por parte de la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dra. MÓNICA HIDALGO DE CABEZAS, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto a quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En esa misma fecha es recibido el asunto por la secretaría de este Juzgado.

Este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en sede Constitucional, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del presente asunto, previas las siguientes consideraciones:
- II -
DE LA COMPETENCIA

Previo al pronunciamiento de esta Alzada con respecto a la admisibilidad de la presente acción, debe analizar su competencia para conocer de dicho asunto. Al respecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 02 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

“…Ha precisado este Máximo Tribunal, en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccional. En tal sentido, y como quiera que, a excepción de la Constitución de 1961, el resto del ordenamiento jurídico mantiene su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Carta Magna, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es la que determina las pautas para establecer la competencia de los diferentes tribunales en esta materia.
En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:
‘Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva’.
De la norma antes transcrita, se evidencia en forma definida la competencia para conocer de la llamada ‘acción de amparo contra sentencia’, correspondiéndole a un Tribunal superior al que dictó el fallo accionado en amparo constitucional”. (Resaltado de la Alzada).

En el caso que nos ocupa, la acción de Amparo Constitucional es ejercida contra la sentencia de fecha 29 de noviembre del año 2010, que declaró con lugar la fijación de la obligación de manutención interpuesta por la ciudadana MARISOL QUIROZ, ya identificada, en beneficio de su hija, dictada por la Dra. MÓNICA HIDALGO DE CABEZAS, en su carácter de Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Transitorio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, cursante en el asunto signado bajo el N° AP51-V-2004-000939, la cual, a juicio de la parte accionante, lesionó derechos y garantías de rango constitucional, por cuanto la misma negó una deuda que la demandante manifiesta existe como consecuencia del decreto de una medida provisional dictada en el año 2004, por lo que conforme a lo establecido en la jurisprudencia anteriormente transcrita, este Tribunal Superior Segundo, se declara competente para conocer de la misma, Y ASÍ SE ESTABLECE.

-III-
ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Denuncia la parte accionante que le fueron presuntamente violentados derechos y garantías constitucionales, tales como el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, derecho a percibir alimentos e Interés Superior de la niña, así como la Tutela Judicial Efectiva, por parte de la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, por cuanto en fecha 29 de noviembre de 2010 dictó sentencia en el asunto signado bajo el N° AP51-V-2004-000939, contentivo de la causa de Fijación de Obligación de Manutención, en la que se declaró con lugar la demanda, pero a su vez se negó la existencia de una presunta deuda, la cual a decir de la quejosa, corresponde a mensualidades no pagadas por el demandado, ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.413.600, las cuales aduce fueron originadas por una medida provisional dictada en fecha 02 de abril de 2004, por la Jueza Unipersonal N° 3 de la extinta Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.
Solicita la accionante que el presente amparo sea admitido, que se decreten las medidas cautelares nominadas e innominadas que invoca en su escrito, que sea declarada con lugar la acción de Amparo Constitucional y se ratifique medida cautelar sobre las prestaciones sociales del demandado, así como el embargo cautelar sobre los 120 días de utilidades y demás beneficios que le correspondan a éste y que le vayan a ser cancelados próximamente, todo ello con base a los siguientes motivos:
• Que el a quo al negar la existencia de la deuda generada con ocasión de las obligaciones causadas, líquidas y exigibles que se le adeudan a la niña de autos desde el 02 de abril de 2004, no solo le negó el derecho a alimentos, sino que además le negó las medidas cautelares dirigidas a asegurar el cumplimiento de tales obligaciones, incurriendo de esta manera en un error de juzgamiento.
• Que se le negó la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación en el propio proceso de fijación de la obligación de manutención, con lo cual, a su parecer, se infringió el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
• Que la Jueza accionada se extralimitó en sus funciones, al fundamentar la inexistencia de la deuda en el hecho que el demandado no se encontraba a derecho en el referido proceso para el 13 de mayo de 2010, con lo cual, según sus dichos, violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso en contra del Interés Superior de la niña de marras, así como su protección integral como sujeto de pleno derecho, los cuales están contenidos y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinales 1° y 3°, 1° aparte del artículo 76 y en los artículos 78 y 26.
• Que la decisión que dio origen a la presente acción data del 29 de noviembre de 2010, dándose por notificada la recurrente en fecha 02 de diciembre del mismo año, mediante diligencia presentada en esa misma fecha, con lo que señalan no haber consentido la presunta violación de derechos constitucionales, por cuanto no habían transcurrido los seis (06) meses a los que se refiere el numeral 4° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referente a la admisibilidad de tales acciones.
• Respecto a la no existencia de otro medio procesal, breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional, señalan que no ejercieron el recurso ordinario de apelación, por cuanto en el caso de marras tal recurso está previsto en el solo efecto devolutivo en virtud de la materia sobre la cual versa y aunado a que, a su parecer, el único legitimado para apelar era el demandado ya que había sido declarada con lugar la demanda y de conformidad con el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, eso le impide ejercer tal recurso. Asimismo aducen que no solicitaron aclaratoria de la sentencia, por cuanto mediante este medio no podían conseguir que el fallo fuera revocado o reformado.

-IV-
DEL INFORME DE LA JUEZA ACCIONADA
La Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Trancisión y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, presentó informe mediante el cual ejerce su derecho a la defensa, rebatiendo lo argumentado por la quejosa, asegurando haber velado en todo momento por el Interés Superior de la niña de autos, así como por salvaguardar el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa de ambas partes.

-V-
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

La sentencia que dio origen a la presente acción de Amparo Constitucional fue dictada el 29 de noviembre de 2010, en el referido fallo la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, mediante un punto previo, fundamenta las razones de hecho y de derecho que la llevaron a negar lo solicitado por la abogada MARÍA ISABEL SALAZAR CASTILLO en su carácter de apoderada judicial de la hoy accionante, el cual es del tenor siguiente:
“PUNTO PREVIO
DE LA MEDIDA DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN PROVISIONAL
Antes de pasar a pronunciarnos al fondo del presente asunto, esta Juzgadora considera imperioso desarrollar el presente punto previo en virtud de una situación muy particular surgida en el presente asunto, sobre la cual este Tribunal no puede dejar de pronunciarse dada la naturaleza de la misma.
En fechas 10, 23 y 25 de noviembre del año en curso, fueron interpuestas sendas diligencias por la abogada MARIA YSABEL SALAZAR, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARISOL QUIROZ GONZALEZ, en las cuales solicita a este Tribunal, que decrete, en primer lugar, la Responsabilidad solidaria de la Empresa Venevisión, por cuanto desde el 02 de abril de 2004, fecha en la que este Tribunal dictó una medida provisional de Obligación de Manutención, en la cual se ordenaba al referido patrono del ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ, el descuento por nómina de 1 ½ salario mensual, el cual debía ser entregado directamente a la madre de la niña de autos, ciudadana MARISOL QUIROZ, desde el año 2004, y por ende al no dar el referido patrono cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal, a juicio de la referida Apoderada Judicial debe aplicársele el artículo 380 de la ley especial a la referida empresa, vele (SIC) decir la RESPONSABLIDAD SOLIDARIA, en segundo lugar, que vistos todos los adelantos de las prestaciones sociales otorgados al Ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ, en contravención con la medida de embargo preventivo dictado el 02 de abril de 2004, los cuales, haciendo sumatoria alcanzaron un monto de Bs. 23.330,oo, y a juicio de la diligenciante lesionaron el derecho de la niña de autos por cuanto actualmente el ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ sólo dispone del monto de Bs.7.773,40, acumuladas hasta el 10 de octubre del año 2010, por concepto de prestaciones sociales, lo cual resultaría insuficiente para honrar el pago, de lo que a su criterio, se adeuda por concepto de Obligación de manutención desde el año 2004 hasta la fecha en la que se decida el fondo del presente asunto, monto éste que, de acuerdo a lo señalado por la diligenciante en la última diligencia del 25 de noviembre del año que discurre, asciende aproximadamente a la cantidad de Bs. 80.484,05, menos dos descuentos por las cantidades de Bs. 300 y Bs. 917, 92, respectivamente, lo que daría un monto total de SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS. ( Bs. 79.266,58), según calculo realizado por la parte actora a través de un contador colegiado, tal y como se evidencia a los folios 259 al 263, ambos inclusive del presente expediente. En tal sentido y dado que, a juicio de la Apoderada Judicial de la parte actora, ha existido incumplimiento por parte del demandado y del patrono de éste, quienes, según sus dichos, tienen conocimiento desde el año 2004 de la medida provisional dictada por este Tribunal y por ende existe responsabilidad en la omisión a dar cumplimiento a la misma, se trata entonces de una deuda causada, vencida, liquida y exigible y en consecuencia, solicita a este Tribunal, decrete la EJECUCIÓN de la cantidad anteriormente mencionada por concepto de Obligaciones atrasadas y no obstante aun cuando resulta insuficiente el remanente que actualmente queda por concepto de prestaciones sociales del demandado, solicita la remisión de un cheque de gerencia no endosable, con la cantidad actualmente disponible, a nombre de la ciudadana MARISOL QUIROZ , en su carácter de madre de la niña de autos o en su defecto ratificar a la empresa que tal cantidad se encuentra embargada. En tercer lugar, y como corolario de lo anterior, dado que según manifiesta la diligenciante, la cantidad anteriormente existente por concepto de prestaciones sociales se hace insuficiente para honrar el pago, presuntamente adeudado, por concepto de obligaciones de manutención atrasadas, vencidas, liquidas (SIC) y exigibles, según el(SIC) la percepción de la Apoderada Judicial de la parte actora, solicita a este Tribunal a los fines de garantizar el cumplimiento de la misma, y a los fines igualmente de que no quede ilusorio el presunto cumplimiento de las obligaciones alimentarias provisionales, causadas, vencidas y exigibles y las que se sigan causando, según palabras de la diligenciante, y ya que existen suficientes elementos probatorios en autos que demuestran el riesgo manifiesto de que el demandado continúa (SIC) insolventándose pide al Tribunal que DECRETE EMBARGO PREVENTIVO SOBRE LA TOTALIDAD DE LOS 120 DÍAS DE UTILIDADES que le corresponden al obligado de manutención en la compañía Venevisión, COMO MEDIDA ASEGURATIVA DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS PROVISIONALES YA CAUSADAS, VENCIDAS, LÍQUIDAS Y EXIGIBLES, a la brevedad posible y que se le comunique al Vicepresidencia de la referida empresa la decisión , para lo cual solicita al Tribunal ser designada correo especial.
Una vez leídas de manera minuciosa y detallada las referidas diligencias, lo cual conllevó a una nueva revisión en extremo exhaustiva de cada folio del presente asunto, así como de su respectivo cuaderno de medidas, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre todas y cada una de las peticiones realizadas por la parte actora, no obstante antes de hacer el pronunciamiento con respecto a las mismas es importante señalar algunas consideraciones importantes que tienen que ver con el desarrollo procesal del presente asunto.
En fecha 30 de marzo del año 2004, es recibido por la otrora sala N° 3 de este Circuito Judicial el presente expediente el cual versa sobre LA FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN en beneficio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA). En fecha 02 de Abril del 2004, este Tribunal admite el referido asunto y del mismo modo FIJA PROVISIONALMENTE el monto de un salario mínimo y medio (11/2) , más las bonificaciones en los meses de agosto y diciembre, las cuales deberán descontarse del salario del obligado y entregarla a la madre de la niña los primeros 5 días de cada mes; así como también decreta medida de EMBARGO PREVENTIVO, sobre la totalidad de las prestaciones sociales que pudieran corresponderle al obligado EN CASO DE RETIRO VOLUNTARIO O DESPIDO, en cuyo caso deberán notificar a lo(SIC) inmediato a la otrora sala N° 3. Se ordenó oficiarle al patrono del obligado las anteriores decisiones, quienes en su oportunidad eran las empresas Venevisión y Telecaribe. Se ordenó igualmente la citación del demandado.
Se evidencia claramente que los oficios librados a las referidas empresas en fecha 02 de abril del 2004, signados con los números 711 y 712 fueron debidamente recibidos por la Ciudadana MARISOL QUIROZ, cédula de identidad 9.416.361 en fecha 15 de Abril de 2004, tal como puede evidenciarse en los folios 10 y 11 que corren insertos al presente asunto, a los fines que sirviera de correo especial. En fecha 24 de mayo de 2004, la Jueza de la sala 3, a solicitud de la parte actora, ratifica la medida DE EMBARGO PRECAUTELAR, sobre las prestaciones sociales del demandado y nuevamente oficia a la empresa Telecaribe, extendiendo igualmente la medida decretada sobre las prestaciones que pudieran corresponderle al mismo en otra planta televisiva denominada TELEVEN y ordena nuevamente oficiar a dichas empresas en la misma fecha, observándose que a los folios 22 y 23 del presente asunto corre inserto, el recibido por parte de la demandante, ciudadana MARISOL QUIROZ, con fecha 24 de mayo de 2004, a los fines de que sirviera de correo especial. Recibiéndose respuesta de estas dos últimas empresas en fecha 31 de mayo de 2004, según se evidencia con sello húmedo de recibido por este Tribunal al folio 24 del presente asunto correspondiente a la empresa Televen y otro oficio, con sello húmedo de recibido en fecha 08 de noviembre de 2004 emanado de la empresa Telecaribe de fecha 05 de noviembre de 2004, el cual corre inserto al folio 28 del presente expediente, en los cuales se discrimina el tiempo de labores del demandado, su salario mensual y el monto correspondiente a las prestaciones Sociales, que hasta esas fechas tenía acumuladas en cada una de las empresas a las que hemos hecho mención anteriormente. Ambos oficios fueron debidamente agregados al expediente en la oportunidad correspondiente. No obstante a esa fecha nada existe en el expediente con respecto a la empresa Venevisión.
La parte actora, en todo momento asistida de abogado, insistentemente solicitó en varias oportunidades a este Tribunal se decretaran las mismas medidas, ante lo cual esta sala en reiteradas oportunidades le indicó que ya la misma había sido decretada y por ende nada más tenía que proveer al respecto.
Ahora bien, de los autos se desprende claramente que desde el momento de la admisión de la demanda en el año 2004, hasta la fecha de la última actuación de la parte actora, siempre asistida de abogado, en el año 2005 el Tribunal agotó por todas las vías posibles los intentos de lograr la citación personal del ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ, al respecto se libraron comisiones a Tribunales del interior, oficios a los organismos competentes, tales como el Consejo Nacional Electoral, ONIDEX (actualmente SAIME), siendo infructuosos todos los intentos por lograr citar personalmente al ciudadano anteriormente mencionado tal y como se evidencia de los autos, en los cuales puede evidenciarse que en muchos casos el Tribunal, DE OFICIO, impulsó la citación personal del mismo, siendo el último intento de lograr tal cometido el que se refleja con data del 20 de septiembre del año 2005, última actuación del Tribunal en el presente expediente hasta el mes de mayo del presente año 2010 y siendo que igualmente se puede evidenciar que al folio 68 del presente expediente cursa igualmente la última actuación procesal de la parte actora la cual data del 22 de junio del año 2005, siendo que posterior a ello la actuación que da continuidad al presente asunto tiene fecha 10 de mayo del año 2010, es decir, casi 5 años después, sin que la parte actora en este largo período, compareciera a este Tribunal a realizar alguna actuación que le diera impulso a su causa.
Ahora bien, en fecha 10 de mayo de 2010, la ciudadana MARISOL QUIROZ, debidamente asistida de Abogado y específicamente por la Fiscalía 92 del Ministerio Público, es decir, la misma Fiscalía que inició el presente asunto, solicita a este Tribunal, que se ordene una MEDIDA PROVISONAL DE DESCUENTO POR NÓMINA DE UN MONTO DE DINERO A OBJETO DE CUBRIR LAS NECESIDADES DE LA (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA) DE 10 AÑOS DE EDAD, TODA VEZ QUE EL OBLIGADO ALIMENTARIO DESDE EL INICIO DE LA CAUSA SE HA NEGADO A SUMINISTRAR ALIMENTOS A SU HIJA, sin mencionar en modo alguno, el presunto incumplimiento de las medidas que ya se encontraban decretadas por la otrora Sala 3 desde el año 2004, dándole a entender de manera clara a este Tribunal que lo que solicitaba era que se incrementara el monto de la referida medida provisional hasta que culminara el presente procedimiento dado el tiempo transcurrido, y a los efectos el Tribunal la insta a que indique un monto aproximado de las necesidades de la niña, ya que dado el tiempo transcurrido desde el inicio de la causa hasta la reciente solicitud, imposibilitaban a esta Juzgadora dictar una nueva medida, sin conocer las necesidades reales de la (SIC). En tal sentido, una vez vista la referida diligencia y abocada la nueva jueza de la Sala, en fecha 13 de mayo de 2010, se pudo constatar que a esa fecha el ciudadano HECTOR GÁMEZ, no se encontraba a derecho, por cuanto no había sido citado en el presente expediente bajo ninguna de las modalidades de citación contempladas en nuestro ordenamiento jurídico y es por ello que el Tribunal DE OFICIO ordena citarlo de inmediato, a los fines de darle continuidad al proceso librándose así la boleta respectiva. (subrayado y negritas del Tribunal).
En fecha 17 de mayo del año en curso, la parte actora solicita nuevamente sea decretada medida provisional de obligación de manutención y señala que el demandado presta sus servicios en el Grupo Cisneros, Venevisión, Departamento de Operaciones técnicas. En fecha 27 de mayo del año en curso, el Alguacil consigna al expediente boleta debidamente firmada por el demandado, tal y como puede evidenciarse a los folios 84 y 85 del presente expediente.
En fecha 02 de junio del 2010 en curso la parte actora, cumpliendo con lo ordenado por este Tribunal en fecha 26 de mayo de 2010, indica que solicita como medida provisional de Obligación de Manutención un (1) salario mínimo mensual, así como que SE DECRETE (en ningún caso que se ratifique) EMBARGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DEL DEMANDADO PARA GARANTIZAR LA MANUTENCIÓN A FUTURO DE SU MENOR HIJA…YA QUE EL PADRE DE SU HIJA NO APORTA LO SUFICIENTE PARA CUBRIR SUS NECESIDADES. (Subrayado y negritas de la Sala).
En fecha 09 de junio de 2010, la Secretaria de la Sala Abogada Dolimar lárez, deja constancia de que el ciudadano HECTOR GÁMEZ, ha sido debidamente citado y en consecuencia a partir del día siguiente comenzaran a correr los lapsos de ley. Considerando este Tribunal que a partir de la referida fecha es que EFECTIVA Y LEGALMENTE, el demandado se encuentra A DERECHO en el presente procedimiento, de acuerdo a los preceptos constitucionales del DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA DEFENSA.
En fecha 16 de junio de 2010, la parte demandada procede a contestar la demanda y a promover sus pruebas, según se evidencia a los folios 97 al 169, ambos inclusive.
En fecha 17 de junio del año 2010, este Tribunal agrega a los autos la referida contestación y admite las pruebas promovidas.
En fecha 29 de junio de 2010, este Tribunal dicta un auto para mejor proveer en la presente causa, a los fines de materializar las pruebas promovidas por las partes y poder decidir ajustado a derecho, quedando mas que entendido que el presente asunto se encuentra en ESTADO DE SENTENCIA.
En fecha 30 de junio de 2010, comienza la parte actora a diligenciar reiteradamente con respecto a un presunto incumplimiento de la parte demandada así como del patrono del mismo de la medida de Obligación Provisional ordenada el 02 de abril del 2004 por este Despacho, ordenando de inmediato este Tribunal librar un oficio en fecha 16 de julio de 2010 a la empresa VENEVISIÓN a los fines que remitieran a este Despacho los motivos por los cuales, presuntamente, no habían dado cumplimiento a la medida ordenada por este Tribunal, así mismo que nos remitan el monto correspondiente a 36 mensualidades por concepto de Prestaciones Sociales desde el año 2004 hasta la fecha del referido oficio, en caso de despido o retiro. Se designó correo especial a la ciudadana MARISOL QUIROZ, NO OBSTANTE NO FUE SINO HASTA EL DÍA 07 de Octubre de 2010, que este Tribunal recibió la información solicitada a la EMPRESA VENEVISIÓN, la cual consta en los folios 197 y 198, ambos inclusive, en la cual la misma DE MANERA CATEGÓRICA, niega haber sido NUNCA notificada de las medidas decretadas el 02 de abril del año 2004 y sólo reconocen que es el día 21 de septiembre de 2010, que la ciudadana MARISOL QUIROZ hizo entrega en la Vicepresidencia de la empresa del oficio n° 1718 de fecha 16 de julio de 2010 emanado de este Despacho haciéndole entrega de una copia del oficio 711 de fecha 02 de abril de 2004. Del mismo modo, atendiendo a las instrucciones de este Tribunal nos señalan que el monto acumulado por concepto de Prestaciones sociales del ciudadano HECTOR GÁMEZ, asciende, para esa fecha, a la cantidad de Bs. 5848,99 y solicitan que se aclare lo concerniente a las prestaciones sociales del demandado.
En fecha 28 de Octubre, visto lo manifestado por la empresa VENEVISIÓN, en cuanto a que desconocían la medida dictada por este Tribunal en el año 2004, este Tribunal procede a ratificar las medidas decretadas en fecha 02 de abril de 2004 y ordena oficiar a la empresa a los fines de poner en conocimiento tal decisión, así como que también se sirvan remitir la información que se solicita, oficios éstos que tienen fecha 06 de octubre y se evidencia que los mismos fueron recibidos por la empresa en fecha 21 de octubre de 2010, según puede evidenciarse en sello húmedo en el folio 201 del presente asunto.
En fecha 04 de noviembre del año en curso, este Tribunal recibe correspondencia por parte de la empresa VENEVISIÓN, donde hacen un análisis detallado de la situación y ratifican su desconocimiento legal y formal de las medidas decretadas el 02 de abril del año 2004, negando igualmente haber recibido el oficio 711 el 15 de abril de 2004, tal como lo sostiene a los autos la parte actora (véase diligencias de fecha 30 de junio de 2010, folio 166 y del 22 de septiembre de 20010, folio176). Haciendo igualmente alusión la referida empresa que los referidos oficios, reiteradamente consignados por la parte actora, no evidencian el sello de recibido por la empresa, sino la firma, fecha y cédula de identidad de la propia parte actora, por lo que no existe constancia a los autos de la notificación legal de la medida a la referida empresa. A tales efectos la misma manifiesta que legalmente se encuentra notificada a partir del 21 de septiembre del año en curso, fecha en la que, efectivamente, recibió el oficio 1718 de fecha 16 de julio de 2010 por parte de la ciudadana MARISOL QUIROZ por orden de este Tribunal, tal y como ya se dijo que consta a los autos con sello húmedo a los folios 180 y 197. Del mismo modo ponen en conocimiento de este Tribunal que ya tomaron las respectivas medidas para dar cumplimiento a lo ordenado por el mismo a partir de la fecha en que efectivamente fueron notificados de tales medidas.
Por último y en estricto cumplimiento a lo solicitado por este Tribunal remiten información detallada de las condiciones laborales actuales del ciudadano HECTOR GÁMEZ en la referida empresa.
Una vez explanada de manera minuciosa las actuaciones procesales más relevantes del presente asunto, fundamentalmente en lo que concierne a la MEDIDA DE OBLIGACIÓN PROVISONAL (SIC) dictada por este Despacho en fecha 2 de abril del año 2004, las cuales son necesarias para dilucidar conforme a derecho lo solicitado por la parte actora en sus diligencias de fechas 10, 23 y 25 de noviembre del año en curso, este Tribunal efectivamente evidenció luego de revisar folio por folio el presente asunto, que no consta a los autos el ACUSE DE RECIBO por parte de la empresa Venevisión de la medida acordada por este Despacho en fecha 02 de Abril del año 2004 y que a lo largo de todo el procedimiento no se evidencia ninguna circunstancia INDUBITABLE que permita inferir a esta Juzgadora, tal y como alega la Apoderada Judicial de la parte actora, que la empresa tenía conocimiento de tales medidas y por lo tanto debe ser condenada SOLIDARIAMENTE, de conformidad con el artículo 380 de la Ley especial al pago de la Obligación de manutención provisional. Aunado a ello, la Apoderada Judicial a lo largo de sus 3 mencionadas diligencias considera que dado el incumplimiento reiterado de la Obligación de manutención por parte del Obligado alimenticio desde el año 2004, tal deuda debe ser considerada como CAUSADA, VENCIDA, LIQUIDA Y EXIGIBLE por cuanto tanto el obligado alimenticio, como la precitada empresa VENEVISION se encontraban a derecho, lo cual a criterio de esta Juzgadora no tiene asidero legal alguno, en el primer caso por cuanto el ciudadano HECTOR GÁMEZ, fue debidamente citado por este Tribunal el 27 de mayo del año en curso y sólo a partir de 9 de junio de 2010, fecha en que la secretaria de esta sala certifica la citación del mismo, es que este efectivamente debe ser considerado a DERECHO en la presente causa. Sería contrario a los más elementales preceptos constitucionales que este Tribunal teniendo conocimiento de las actuaciones que acabamos de mencionar en el presente expediente, decretase medida alguna de embargo sobre cantidades inexistentes en el presente juicio, por ende en ningún caso causadas, vencidas, liquidas y/o exigibles y mucho menos la Responsabilidad solidaria de una empresa la cual, se evidencia a los autos, no fue debida y efectivamente notificada si no (SIC) hasta la reciente fecha 21 de septiembre del año 2010, fundamentándose la parte actora para que esta Juzgadora decida, en una presunción, a su juicio INDUBITABLE, y que no obstante a criterio de esta Sentenciadota viola los preceptos constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa, y los de lealtad y probidad procesal al pretender que una Juez de la República infiera que una actuación de una autoridad no competente para dictar medidas de naturaleza cautelar en un juicio de obligación de manutención, como lo es el Ministerio Público, específicamente la Fiscalía de Protección N° 92, al oficiar a la empresa para solicitar la capacidad económica del ciudadano HECTOR GÁMEZ, la cual se realizó probablemente para preconstituir pruebas a los fines de que eventualmente pudiesen ser empleadas en un futuro escrito de fijación de Obligación de Manutención, oficio que se materializó el 08 de diciembre del año 2003, con la respuesta de la empresa a la referida Fiscalía, es decir varios meses antes de que tan siquiera intentar(SIC) la presente acción, esta Juzgadora lo considera un argumento por demás carente de probidad y de legalidad, aunado a una subestimación a sus facultades como Jueza de este Tribunal, las cuales deben estar en todo momento apegadas a la justicia y al debido proceso. En consecuencia SE NIEGA lo solicitado en cuanto a declarar RESPONSABLE SOLIDARIAMENTE a la empresa Venevisión, por cuanto la misma efectivamente se dio por notificada en la presente causa en fecha 21 de Septiembre del presente año, tal y como se evidencia en Diligencia consignada por la misma parte actora en la cual anexan el oficio recibido con esa fecha donde se evidencia el sello húmedo de la referida empresa, tal como puede constatarse al folio 180 del expediente y tal como lo ratifica la empresa en oficio remitido al Tribunal que corre inserto al folio 197 del mismo. Y Así se decide.-
En segundo lugar; se desprende de los autos y de lo anteriormente señalado que al no estar debidamente notificada la empresa y al no encontrarse debidamente citada la parte demandada, era imposible, legalmente hablando, materializar el cumplimiento de las medidas ordenadas el 02 de abril del año 2004, por ende, es criterio de esta Sentenciadota, que TODOS los adelantos de las prestaciones sociales del ciudadano HECTOR GÁMEZ, fueron legalmente otorgados por su patrono y por ende este Tribunal NIEGA solicitud de EJECUCIÓN sobre el remanente de las Prestaciones Sociales acumuladas del mismo, por cuanto no existen(SIC) deuda alguna ni causada, ni vencida y mucho menos liquida y/o exigible que deba ejecutarse, más aún cuando las referidas prestaciones sociales fueron embargadas precautelarmente EN CASO DE RETIRO Y/O DESPIDO del ciudadano HECTOR GÁMEZ A LOS FINES DE ASEGURAR OBLIGACIONES FUTURAS y en ningún caso para debitar acciones distintas a las razones por las cuales se decretaron, salvo que este Tribunal así lo determinase, Y así se decide.-
En cuanto a la RATIFICACIÓN a la empresa de que dicha cantidad se encuentra embargada, SE EVIDENCIA AL FOLIO 206, que la referida empresa ha manifestado su conocimiento de la medida dictada a partir de la fecha de su notificación, esto es 21 de septiembre del presente año y por ende sus obligaciones comienzan a partir de esa fecha en lo que respecta al contenido y alcance de las medidas dictadas y desde esa misma fecha ha ordenado las respectivas retenciones, así como la entrega de las cantidades correspondientes sobre los haberes salariales, prestacionales y sociales existentes a favor del demandado. En tal sentido, este Tribunal no tiene nada que proveer con respecto a ratificar la medida de embargo sobre las prestaciones sociales, dado el conocimiento que la empresa ha manifestado tener del mismo, tal como consta a los autos. No obstante se ordena oficiar a la empresa a los fines de informarle que en caso de retiro y/o despido del ciudadano HECTOR GÁMEZ, la cantidad a retener por concepto de las Prestaciones Sociales serán las que alcancen hasta 36 mensualidades, las cuales deberán ser remitidas directamente a este Tribunal Tercero de Mediación y Sustanciación a nombre de la niña de (.................) y en ningún caso entregado a persona alguna, por cuanto tal cantidad es para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras, en caso de que el padre de la misma ya no labore en esa empresa. Y así se decide.-
En tercer lugar; vista la solicitud de embargo preventivo sobre la totalidad de los 120 días de utilidades correspondientes al ciudadano HECTOR GÁMEZ, en virtud a que según lo alegado por la parte actora la suma embargada correspondiente a las prestaciones sociales acumuladas por el demandado a la presente fecha no alcanzan para garantizar las obligaciones alimentarias ya causadas desde el 02 de abril de 2004, vencidas, liquidas y exigibles hasta la fecha, más los interesas moratorios mensuales calculados al 1% mensual, sin contar con las obligaciones que se sigan causando hasta el fallo definitivo y su ejecución, solicita a este Tribunal a los fines de garantizar el cumplimiento de la misma, y a los fines igualmente de que no quede ilusorio el presunto cumplimiento de las obligaciones alimentarias provisionales, y ya que existen suficientes elementos probatorios en autos que demuestran el riesgo manifiesto de que el demandado continúe insolventándose; este Tribunal NIEGA LO SOLICITADO, por cuanto por todas las razones suficientemente esgrimidas por esta Juzgadora anteriormente, dado el hecho de que el ciudadano HECTOR GÁMEZ efectivamente se declaro A derecho en el presente asunto a partir del día 9 de junio del año 2010, a instancias de este Tribunal y luego que la Secretaria de esta sala dejara constancia de su citación, mal puede esta Juzgadora, contraviniendo el debido proceso, el derecho a la defensa, la equidad, la igualdad procesal y la tutela judicial efectiva que, dado que el mismo, según criterio de la parte actora, no ha probado haber pagado las cantidades adeudadas por concepto de Obligaciones provisionales, debe condenársele al pago de las mismas desde el 2 de abril del año 2004, por cuanto el mismo ya dio contestación a la demanda y se encuentra a derecho en el presente procedimiento y hasta la fecha no ha demostrado el pago de tales obligaciones provisionales. Es importante manifestarle a la apoderada Judicial de la parte actora, a pesar de ser un hecho notorio judicial, que el presente expediente se refiere UNA FIJACIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN, en ningún caso a un CUMPLIMIENTO DE LA MISMA, Fijación esta que se encuentra en estado de sentencia y en la que efectivamente el demandado ejerció su derecho a la defensa en la oportunidad correspondiente, esgrimiendo en sus alegatos de defensa lo correspondiente al contenido del libelo de la demanda por el cual se dio inicio al presente asunto y que resulta una atrocidad jurídica y sería para esta Juzgadora una arbitrariedad pretender que el mismo se defienda, a posteriori de vencerse el lapso legal para ello, de una situación distinta a la que se le demandó y para la cual fue citado, sin haberse instaurado la incidencia correspondiente por cuanto la parte actora nunca lo solicitó, al contrario, en diligencia de fecha 02 de junio del presente año, manifiesta claramente al tribunal lo siguiente: “ …CONSIGNO FOTOSTATOS SIMPLES PARA LA APERTURA DEL CUADERNO DE MEDIDAS. JURO LA URGENCIA DEL CASO Y HABILITO EL TIEMPO ÚTIL NECESARIO, YA QUE EL PADRE DE MI HIJA NO APORTA LO SUFICIENTE PARA CUBRIR SUS NECESIDADES…”; (subrayado, mayúsculas y negritas del Tribunal), lo cual a juicio de esta sentenciadora es una CLARA E INEQUIVOCA MANIFESTACIÓN de la parte actora de que el ciudadano HECTOR GÁMEZ se encontraba cumpliendo con sus obligaciones, no obstante lo insuficiente de las mismas, dado el tiempo transcurrido desde el momento en que se dictó la medida (2 de abril del 2004) hasta la fecha de la diligencia que impulso nuevamente el presente asunto (10 de mayo de 2010), tiempo éste en que la accionante desde el año 2005 no había comparecido a este Tribunal a ejercer impulso alguno sobre su causa, ni consignó a los autos el oficio recibido por Venevisión, ni informó al Tribunal tal situación en su oportunidad, a los fines de notificar al demandado de ello a los fines que éste ejerciera su defensa.
Por otro lado este Tribunal le reitera a la parte actora que la empresa Venevisión ya se encuentra conteste en el deber que tienen de dar cumplimiento a las retenciones correspondientes por concepto Obligación de manutención a favor de la niña de autos, por lo cual, salvo que exista alguna situación que el Tribunal a la fecha desconozca, la misma debe estar dando cumplimiento al mandato de este Tribunal y por ende no existe riesgo de incumplimiento del mismo ni mucho menos que quede ilusoria la ejecución del fallo por cuanto ya se decretó medida asegurativa de embargo sobre 36 mensualidades correspondientes a las prestaciones sociales y ya los descuentos por nómina se están haciendo efectivos y no existe prueba alguna de que el demandado haya estado insolventándose, más allá de las presunciones y dichos de la parte actora, los cuales no tienen asidero jurídico, Y así se decide.- .”

-VI-
DE LA OPINIÓN DE LA NIÑA

Mediante auto de fecha 09 de junio de 2011, este Tribunal acordó oír a la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Sentencia vinculante de fecha 30 de mayo de 2008, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Zuleta de Merchán. Llegado el día y la hora fijados para la comparecencia de la niña, este Tribunal Superior Segundo dejó constancia de la opinión de la niña, la cual es del tenor siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, lunes trece (13) de junio de dos mil once (2011), siendo la oportunidad fijada por este Tribunal Superior Segundo, a los fines de la comparecencia de la niña (....................), de once (11) años de edad, quien se encuentra presente el día de hoy, con el fin de oír a la precitada niña, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el cual expuso lo siguiente: Se le preguntó a la niña (.....................) si sabia(sic) la razón del por qué esta(sic) aquí opinando, a lo que manifestó que no; la ciudadana Juez procedió a informarle con respecto en su participación en la presente causa, explicándole detalladamente sobre su derecho a opinar que es decir como se siente y que le parece la situación respecto a su derecho a vivir un nivel de vida adecuado y se conversó sobre si en el colegio habían informado sobre la LOPNNA, a lo que refirió “no mucho” la Dra. TANYA PICÓN percibió a la niña conmovida desde el principio, con lágrimas en los ojos a lo que le preguntó que le conmueve? Y ella respondió: “mi papá, el me lleva a la academia de modelaje todos los sábados, me siento triste, tengo 2 fines de semana yendo a la academia pero dos años yendo a visitar a mi papá antes eran fines de semana alternos ahora es todos los fines de semana que lo veo porque voy a la academia, el vive con su esposa, cuando voy para allá voy al centro comercial, salimos y esto es así desde que se casó, antes no lo veía mucho, yo me enferme y él allí apareció, desde ese momento volvieron a estar juntos esto fue antes del año 2007, ellos se separaron otra vez y él se caso. Se le pregunto que quería? Ella respondió: “no se, mi mamá dice que la esposa de él no me va a aguantar todo el año, yo quisiera estar con él pero el trabaja en venevisión pero vive en Maracay y solo puedo verlo los fines de semana, no se si quisiera estar con el porque si es por mi vivo en las dos casas”. Se le preguntó si su papá le compraba cosas? y ella respondió: “cuando mi papá no estaba, mi abuelita soledad, mi tía LIYANETH y mi mamá me compraba cosas, después cuando volví a verlo el me decía que compre las cosas con el dinero de la pensión y el colegio se paga con el dinero de la demanda que mi mamá realizo, ahora el me apoya y me compra cosas para la academia”. Se le preguntó si sabia sobre la demanda? Ella respondió: “se que lo demandó en el año 2010. A partir de dos años que se casó fui cuando comencé a tener mas contacto con él”. Se le preguntó si tenia mas hermanos? a lo que respondió: “Crió a uno pero es mas chiquito que se llama Héctor y mi papá vive con la esposa y la hija de la esposa en Maracay”. Se le preguntó que quería ella exponer y opinar? Ella respondió: “quiero vivir con él pero mi mamá me dice que si me iba tenía que esperar que culminara el año para poder regresarse, yo siempre comparto con mi papá todas las vacaciones, desde que tenía cuatro años me iba a Margarita con mi tía LIYANETH que es hermana de mi papá a pasar las vacaciones. Se le preguntó que pensaba sobre la obligación de manutención a lo que respondió “no se”. .Asimismo se deja constancia de la comparecencia de la abogada MARLENE DE LOURDES FLORES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésima Décima de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 21 de junio de 2011, se efectuó la audiencia oral constitucional ante este Tribunal Superior, constituido en Sede Constitucional, a las once de la mañana (11:00 a.m.), en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte accionante, ciudadana MARISOL QUIROZ GONZÁLEZ y su abogada MARÍA ISABEL SALAZAR CASTILLO, ambas plenamente identificadas; Asimismo, compareció el tercero coadyuvante, ciudadano HECTOR GÁMEZ FERRAIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.413.600 y su apoderado judicial, abogado CARLOS PACHECO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 89.033, compareció la abogada JUANITA HERNANDEZ, en su carácter Fiscal Centésima Décima (110°) del Ministerio Público.

Examinadas las exposiciones realizadas por los intervinientes en la audiencia constitucional, así como los escritos presentados por la accionante, el tercero coadyuvante y la presunta agraviante, aunado a la opinión de la niña (..................), se observa:

La presente acción de amparo se refiere a hechos específicos que a criterio de la accionante violan normas constitucionales, dichos hechos se resumen en:
• Que a criterio de la accionante fueron violentados los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a percibir alimentos, conforme al interés Superior por haberse negado en el fallo, la existencia de la deuda generada con ocasión de las obligaciones causadas líquidas y exigibles, que le son adeudadas a la niña de autos, derecho que le asiste desde el 02/04/2004, fecha ésta en que el referido Tribunal, mediante Sentencia Interlocutoria, fijó a su favor la obligación de manutención provisional.
• Que se le negó la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación de manutención en el propio proceso de fijación, con lo cual, a su parecer, se infringió el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
• Que la Jueza accionada se extralimitó en sus funciones, al fundamentar la inexistencia de la deuda en el hecho que el demandado no se encontraba a derecho en el referido proceso para el 13 de mayo de 2010, fecha en la cual se avoca la Jueza accionada, con lo cual, según sus dichos, violentó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso en contra del Interés Superior de la niña de marras, así como su protección integral como sujeto de pleno derecho, los cuales están contenidos y consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinales 1° y 3°, 1° aparte del artículo 76 y en los artículos 78 y 26.
• Que la decisión que dio origen a la presente acción data del 29 de noviembre de 2010, dándose por notificada la recurrente en fecha 02 de diciembre del mismo año, mediante diligencia presentada en esa misma fecha, con lo que señalan no haber consentido la presunta violación de derechos constitucionales, por cuanto no habían transcurrido los seis (06) meses a los que se refiere el numeral 4° del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, referente a la admisibilidad de tales acciones.

Para decidir considera esta Superioridad:

Con respecto a las denuncias referidas a la presunta violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva por parte de la Jueza accionada, se observa de la revisión del asunto AP51-V-2004-000939, cuya sentencia dio origen a la presente acción de Amparo Constitucional, que en fecha 02 de abril de 2004 se decretó medida de pensión de alimentos (obligación de manutención) provisional, tal como consta en autos, específicamente al folio seis (06), así como el embargo de la totalidad de las prestaciones que correspondieran hasta la fecha al demandado, ciudadano HECTOR GÁMEZ; igualmente se observa que en esa misma fecha se libraron oficios a las empresas Venevisión y Telecaribe, con las que de acuerdo a lo manifestado por la parte actora, el demandado tenía una relación laboral, tal y como consta a los folios diez (10) y once (11). Se desprende de los referidos oficios, que los mismos tienen acuse de recibo por parte de la demandante, ciudadana MARISOL QUIROZ. Igualmente destaca el hecho que durante el transcurso del proceso se intentó practicar la citación del demandado en diversas direcciones, lo cual fue infructuoso hasta el 25 de mayo de 2010, tal y como consta al folio 85 del expediente en cuestión.
Ahora bien, manifiesta la recurrente que la Jueza accionada al negar la existencia de la deuda generada por tales medidas no solo le negó el derecho alimentario, sino que también le negó el derecho a las medidas cautelares dirigidas a asegurar el cumplimiento de tales obligaciones. Igualmente aduce que le fueron violentados los Derechos a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso.
Al respecto considera esta Juzgadora que se deben tomar en consideración varios aspectos para decidir al respecto:
• Las medidas que según la accionante dieron origen a las mensualidades que se le adeudan fueron dictadas el 02 de abril de 2004.
• Los oficios mediante los cuales se les informaba a las empresas con las que supuestamente el demandado tenía una relación laboral fueron recibidos por la demandante en fecha 15 de abril de 2004, quien fue designada correo especial a los fines de que practicara la entrega de los mismos; no consta en el expediente acuse de recibo de los mismos por parte de la empresa Venevision, cuya incorporación al expediente le correspondía a la ciudadana MARISOL QUIROZ, al ser designada como correo especial.
• En fecha 16 de julio de 2010, la Jueza accionada libra oficio dirigido a la empresa Venevisión, informándole sobre la medida de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado, asimismo le solicitó a la referida compañía especificara el motivo por el cual no dio cumplimiento a lo ordenado en el decreto de fecha 02 de abril de 2004.
• En fecha 21 de octubre de 2010 se recibe comunicación mediante la cual la empresa Venevisión, informa al Tribunal que “…NUNCA fue notificada de la medida de embargo recaída sobre las prestaciones sociales del ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERNÁNDEZ...”. Igualmente la empresa manifiesta en la referida comunicación “que el ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERNÁNDEZ, antes identificado, ingreso (SIC) a prestar sus servicios para la empresa el día Primero (1°) de diciembre del año dos mil tres (2003), hasta el día dieciséis (16) de diciembre de dos mil cuatro (2004), fecha en la cual, VENEVISION, procedió a pagarle la prestación de antigüedad y demás beneficios laborales que le correspondían, producto de la relación laboral que los unía. Ingresando nuevamente a prestar sus servicios personales para VENEVISION, en fecha nueve (09) de agosto de dos mil seis (2006), siendo actualmente trabajador activo de la empresa…”.
• Los requerimientos realizados por la hoy accionante al Tribunal a quo fueron oportunamente proveídos desde el inicio del procedimiento hasta su sentencia definitiva e incluso se ratificó el contenido de las medidas cuando así lo solicitó la demandante.
Así las cosas, considera esta Juzgadora en primer lugar que los argumentos explanados por la empresa Venevision en su comunicación no fueron desvirtuados por la parte actora, cuando no cumplió con la obligación de entregar los oficios contentivos de las medidas, incumpliendo con su carga, lo cual no demostró haber realizado, tanto es así, que se desprende del expediente que al solicitarle el Tribunal en 2010 incorporara prueba de haber llevado el oficio a la empresa, la demandante consignó, tal como lo refiere la Jueza a quo, fue el oficio original que debió haber dejado en la empresa para que se notificara y cumpliera la medida.
Aunado a lo anterior, la hoy accionante mediante diligencia consignada en fecha 02 de junio de 2010, la cual cursa al folio (87) del asunto AP51-V-2004-939 señala:
“… solicito al Tribunal que decrete medida provisiona (sic) para cubrir las necesidades de mi menor hija de un salario mínimo, además de los bonos correspondientes a los meses de Agosto y Diciembre por concepto de gastos de escolaridad y navidad, así como también solicito embargo de las prestaciones sociales para garantizar la manutención a futuro de m i menor hija, para ello consigno fotostatos simples para la apertura del cuaderno de medidas. Juro la urgencia del caso y habilito el tiempo útil necesario ya que el padre de mi hija no aporta lo suficiente para cubrir sus necesidades…”.(Negritas de este Tribunal).

Del contenido de la diligencia ut supra transcrita, se desprenden dos circunstancias que llaman la atención de esta Alzada. En primer lugar, resulta contradictorio lo expresado por la quejosa respecto a que la Jueza accionada incurrió en “Infra Petita” por considerar que al haber sido ordenado en la medida del 02/04/2004, descuentos de nómina por un monto mensual equivalente a un salario mínimo y medio, a su decir, no podía la Jueza accionada establecer un monto inferior a éste en la sentencia definitiva (un salario mínimo), como fue el caso, por cuanto tal circunstancia constituye a su parecer una desmejora al derecho de la niña; pudiendo observarse del análisis de las actas del expediente, que tal medida no se hizo efectiva por causas imputables a la propia demandante y, que posteriormente es ella misma quien solicita el monto que le fue otorgado, como puede observarse en la citada diligencia, siendo que en fecha 26 de mayo de 2010 se le instó a señalar una cantidad para la medida solicitada, por cuanto se desconocían tanto las necesidades de la niña, como la capacidad económica del obligado; igualmente observa esta Juzgadora que la Jueza accionada no podía presumir que desde la fecha en que fueron decretadas las medidas, el demandado incumplía de manera absoluta con la Obligación de Manutención de su hija, en virtud que se desprende de la misma actuación de fecha 02 de junio de 2010, que la hoy accionante asume que el padre cubre gastos inherentes a su hija, mas señala que no le resultan suficientes.
Asimismo considera esta Superioridad, respecto al cumplimiento de la medida provisional dictada el 02/04/2004, que el mismo debió haber sido solicitado durante todo el proceso, ya que como se dijo anteriormente, al haber solicitado en fecha 02/06/2010 que se decretara medida provisional por el monto correspondiente a un salario mínimo y posteriormente, en fecha 30/06/2010 haber solicitado el cumplimiento de la medida provisional dictada en 2004, se observa que la demandante incurre en serias contradicciones respecto a lo solicitado. Por tanto, estima esta Juzgadora que la Jueza accionada no incurrió en Infra Petita ni en extralimitación de sus funciones, en virtud que el monto en el que se fijó la Obligación de Manutención fue propuesto por la propia actora en su diligencia de fecha 02 de junio de 2006. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Con relación a lo alegado por la accionante, al señalar que la Juzgadora protege y ampara la conducta contumaz del demandado, en violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso en contra del Interés Superior de (.................), su Protección Integral, como sujeto pleno de derecho, su derecho alimentario, que debió garantizar el Tribunal Tercero, a Través de las medidas necesarias que garantizarán su efectividad, así como el derecho de la accionante y de su hija de obtener del estado una Tutela Judicial Efectiva; sobre esta delación, debe indicar este Tribunal constituido en sede constitucional, que la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instaura el derecho de todos los ciudadanos a acudir y acceder a los órganos de administración de justicia, haciendo valer sus derechos e intereses, y que les sea resuelta con prontitud la controversia planteada, garantizando una justicia gratuita, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; bajo este postulado, no se evidencia que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, haya cercenado o mermado la garantía de la Tutela Judicial Efectiva de la quejosa, pues en ningún momento se negó o se ha negado el acceso a los órganos de justicia, de igual forma, recibió una respuesta por parte de dicha juzgadora, que se tradujo en un reconocimiento de sus derechos, atendiendo al ordenamiento jurídico vigente y lo que fue probado en autos oportunamente.
Que en cuanto al tiempo transcurrido en la causa desde el año 2004, el tribunal garantizó, al dictar las medidas sobre las cuales se comprometió la progenitora ante el órgano jurisdiccional a realizar tal gestión de hacer entrega de los oficios para que se retuviera el sueldo del demandado, quien además se encontraba asistida por la Fiscalía del Ministerio Público, que es garante tanto del Debido Proceso como de los Derechos de los Niños, por lo que al no haber sido entregado el referido oficio a la empresa para que procediera el descuento de la Obligación de Manutención provisional, pero que concatenado con que casi cinco (05) años más tarde en la diligencia antes referida de fecha 02 de junio de 2010, la misma actora, hoy quejosa, expresa al tribunal que el padre “no aporta lo suficiente”, se llega a la presunción grave, aplicando el principio de la Primacía de la realidad, que el padre estuvo velando por el derecho de manutención de la niña; por lo que ante tal situación, no es imputable al tribunal la no materialización de la medida dictada, pues era obligación primaria e indeclinable de conformidad con los artículos 5 y 366 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tanto de la ciudadana MARISOL QUIROZ, madre de la niña, junto a su asistencia jurídica, que durante todo ese transcurso de tiempo estuvo a cargo del Fiscal del Ministerio Público, quien es parte integrante del Sistema de Protección. Es por todas las razones anteriormente expuestas, que en definitiva no se pueden tener estos años como obligaciones causadas, líquidas y exigibles, tal como señala la accionante, en virtud que la misma no fue notificada por quien tenía la carga de hacerla efectiva, cuando como se dijo además, se denota de los propios dichos de la quejosa que el padre cumplía pero no a cabalidad, no constituyéndose una violación a los derechos constitucionales establecidos en los artículos 26 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegados por la accionante.
En este orden de ideas, se observa igualmente que los requerimientos realizados por la hoy accionante al Tribunal a quo fueron oportunamente decididos, incluso se ratificó la medida provisional dictada en 2004 al ser solicitado por la parte actora. Siendo lo anterior así y establecido como ha sido, que la carga de demostrar que efectivamente hubiese sido entregado el oficio contentivo de las medidas en la empresa Venevisión le correspondía a la demandante, lo cual no probó, aunado al hecho que desde el 29 de marzo de 2005, hasta el 10 de mayo de 2010 la demandante no dio impulso procesal a la causa, son circunstancias que demuestran que no se violentó la Tutela Judicial Efectiva de la demandante ni de su hija, ya que del análisis de las actas que conforman el asunto no se evidencian circunstancias que configuren tal violación. Asimismo no encuentra en dichos señalamientos esta Juzgadora alguna vulneración a las garantías constitucionales al Debido Proceso o al Derecho a la Defensa que hayan podido atentar en contra del Interés Superior de la niña de autos, establecidos en los artículos 49 y 78 Constitucionales. Y ASÍ SE ESTABLECE.
Señala la accionante que la Jueza del a quo defiende con vehemencia al demandado, por cuanto en la narrativa de la sentencia manifiesta que el demandado fue citado el 09 de junio de 2010 y compareció el 16 de julio de 2010 a presentar su escrito de contestación de la demanda acompañado de sus respectivas pruebas; al respecto es importante traer a colación lo expuesto por la Jueza accionada en su informe cuando señala:
“…Efectivamente la parte demandada contesta la demanda el 16 de junio de 2010, no el 16 de julio como quedó plasmado en la sentencia por error de trascripción, pero a los autos me remito para sustentar que el mismo, conjuntamente con su escrito de contestación consignó sus pruebas, tal como se le concedió en su boleta de citación, de conformidad con el procedimiento anterior, aplicable al presente caso y en tal sentido, se le le (sic) otorgaron 8 días para promover y evacuar pruebas, lapso éste que igualmente se le otorgaba a su contraparte, y que una vez llegado tal lapso ninguna de las partes presentó escrito de pruebas, razón por la cual, fundamentándome en el artículo 455 de la ley de 1998 el cual le era aplicable a este asunto, convalidé las pruebas aportadas por la demandante en su libelo y por el demandado en su contestación, ES DECIR, NO TOME (SIC) EN CONSIDERACIÓN LA CONTESTACIÓN NO OBSTANTE TOME (SIC) LAS PRUEBAS APORTADAS POR ESTE (SIC) EN TAL ESCRITO, ya que si a juicio de la parte actora la contestación fue extemporánea, tal cuestión no fue reclamada por la actora en su oportunidad legal, pues sus lapsos se vencieron y ahora pretenden hacer valer tales argumentos en una acción de amparo cuando nuestra propia ley les otorga recursos específicos para ello…”. (RESALTADO DEL ORIGINAL)

Visto lo anterior y luego de analizar las actas del expediente y la sentencia que dio origen a la presente acción, se observa que tal circunstancia obedece efectivamente a un error de trascripción, en virtud que el referido escrito de contestación junto a las pruebas fue consignado en fecha 16 de junio de 2010. En este sentido considera esta Superioridad que la Jueza del a quo no trasgredió los lapsos procesales como alega la accionante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte y contrario a lo manifestado por la representación de la accionante, cuando señala que la Jueza incurrió en extralimitación de funciones al fundamentar la inexistencia de la deuda en el hecho que el demandado no se encontraba a derecho en el referido proceso para el 13 de mayo de 2010, cabe destacar que para que se configure tal infracción, el tribunal denunciado como agraviante debe haber, en primer lugar, actuado fuera de su competencia constitucional, es decir, con extralimitación o abuso de poder –vicios que se configuran cuando el funcionario público hace un uso desmedido y arbitrario de sus atribuciones- o cuando el juez, en su actuación durante el proceso se extralimita en sus funciones o atribuciones, haciendo uso desmedido y arbitrario de sus poderes y traspasando los límites de su ejercicio; sobre dicho alegato cabe acotar, que la extralimitación de funciones, se produce cuando el funcionario actúa fuera de las potestades que le están atribuidas por mandato legal; en lo que refiere al abuso de poder, se verifica, cuando un funcionario valiéndose de su condición actúa transgrediendo los derechos de los demás particulares que se encuentran sometidos a su imperio, en este sentido, no se observa que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación se haya extralimitado en sus funciones, pues precisamente, ejerció su potestad jurisdiccional que le está atribuida para resolver la litis planteada, según la pretensión aducida, tampoco se evidencia abuso de poder, toda vez que su acción estuvo ajustada al marco legal que la regula, y en todo caso se limitó –como ya se dijo– a resolver el conflicto instaurado. Igualmente debe este Tribunal Constitucional precisar que no se observa que la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación haya negado la existencia de la deuda de manera arbitraria, sino que limitó su pronunciamiento a las pruebas que cursaban en autos para el momento en que sentenció la causa, indicando que al no estar probado el incumplimiento de la misma, mal podía condenar al obligado. Así las cosas, estima esta Superioridad que la Jueza de la recurrida no incurrió en extralimitación en sus funciones, por cuanto su decisión se fundamentó en las actas que conformaban el expediente al momento de emitir su pronunciamiento. Y ASÍ SE DECIDE.
Con relación a lo señalado por la accionante, respecto a que debería deducirse la citación del demandado o que este se encontraba en conocimiento del juicio por el hecho de haber sido objeto de embargo a sus prestaciones en la empresa Telecaribe, considera esta Superioridad que al no haberse verificado la citación del ciudadano HECTOR GÁMEZ sino hasta el 25 de mayo de 2010, fecha en que según el folio 85 recibe la boleta, no podría asumirse un acto tan fundamental y determinante como la citación del demandado basándose en una presunción, ni siquiera la modalidad conocida por la doctrina como citación tácita o presunta, ya que para que opere tal circunstancia, debe verificarse una actuación dentro del proceso, vale decir que el demandado haya asistido a algún acto o diligenciado en el expediente.
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos referidos a que las medidas decretadas en fecha 02/04/2004 no se materializaron por razones imputables a la demandante, así como el hecho de que en el presente caso la Jueza accionada no incurrió en extralimitación de funciones como fue denunciado por la recurrente, se declaran improcedentes las delaciones referidas a violaciones al Debido Proceso, Derecho a la Defensa y a la tutela Judicial Efectiva, así como las referidas a la presunta violación del Interés Superior de la niña de autos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

- VI -
DISPOSITIVO

En mérito de las anteriores consideraciones, REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. PODER JUDICIAL. EN SU NOMBRE: TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantía Constitucionales, así como la sentencia vinculante N° 7 de fecha 01/02/2000, con presencia del Ministerio Público, visto y analizado el informe presentado por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial y con fundamento al análisis del Interés Superior de la niña en referencia, declara: ÚNICO: SIN LUGAR la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana MARISOL QUIROZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-9.416.361, debidamente representada por los ciudadanos MARÍA ISABEL SALAZAR CASTILLO y YONATHAN MARIO MUSTIOLA FONSECA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 53.875 y 104.864 respectivamente, en contra de las actuaciones judiciales proferidas por parte de la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto contentivo de la causa de Fijación de Obligación de Manutención, signado con los números y letras AP51-V-2004-000939, que interpusiera la hoy accionante contra el padre de su hija, ciudadano HECTOR JOSÉ GÁMEZ FERRAIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 9.413.600. Dada, firmada y sellada en la Sede de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, el día primero (01) del mes de julio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PRIMERA,

TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ
LA SECRETARIA,

ABG. DORIS YAQUELINE SANTIAGO
En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la decisión que antecede, siendo la hora ________.
LA SECRETARIA,

ABG. DORIS YAQUELINE SANTIAGO

AP51-O-2011-010119
TP/DS/ISAIAS