TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio
ASUNTO: AP51-V-2010-011870

PARTE ACTORA: MILEIDY MARIA MARMOL ESAA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.670.333, representada por su apoderado judicial el abogado VIRGILIO ACOSTA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 5.326.
PARTE DEMANDADA: EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.997.143, sin representación judicial acreditada en autos.
LA NIÑA: (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), de dos (2) años de edad
MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSAL 2° ART. 185 CÓDIGO CIVIL
De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo en los siguientes términos:
I
DE LA DEMANDA
Se inicio el presente procedimiento mediante escrito presentado en fecha 07 de Julio de 2011, por el abogado VIRGILIO ACOSTA, en representación de la ciudadana MILEIDY MARIA MARMOL ESAA, en su escrito libelar la demandada alega que contrajo matrimonio civil por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega, en fecha 31 de Octubre de 2008, con el ciudadano EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, los cónyuges una vez contraído el matrimonio, fijaron su residencia en la siguiente dirección, Calle San José, entrada principal de la Parroquia La Vega, Casa Nro. 74, en la ciudad de Caracas, en dicha residencia vivieron juntos marido y mujer hasta el día 9 de Noviembre de 2008, fecha esta última en que el ciudadano EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, le manifestó a su esposa, que no soportaba su persona, procedió a recoger todas sus pertenencias y ropa personal y marcharse del inmueble que le había servido de residencia, tanto a él como a su esposa, expresando que no volvería a la casa. Para la fecha de la partida del ciudadano EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, la actora tenía cuatro meses de embarazo, el estado de gravidez en que se encontraba la accionante, no fue obstáculo para que su esposa se marchara de la casa de habitación de ambos y abandonara a su esposa, de tal manera la ciudadana MILEIDY MARIA MARMOL ESAA, pasó todo el periodo de embarazo, tan solo era atendida por su madre y por su padre, así la accionanante dio a luz una niña en Ciudad Bolívar, donde había ido a pasar una temporada en casa de una tía materna que reside allí. Es el caso que desde la fecha en que la niña hija del matrimonio nació hasta los actuales momentos, el padre de la niña, no se ha ocupado de tener noticias de la criatura nacida, de tal forma, que hasta el momento de introducir la demanda, no conoce a la niña, hija suya, mucho menos se ha preocupado o se preocupó antes de su nacimiento de proporcionarle alguna ayuda económica, espiritual o moral a su esposa, de tal manera que todos los gastos de parto, utensilios y equipos, ropa y alimentación, tanto de la niña como de la madre han sido pagados por la actora, así la conducta y proceder del ciudadano EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, son configurativos de la causal de abandono voluntario total, tanto en el aspecto físico, como en lo espiritual, de su esposa MILEIDY MARIA MARMOL ESAA. Y se ha ratificado este abandono cuando el ciudadano ni siquiera por haber nacido una hija suya, ha concurrido siquiera a conocerla o indagar cuáles son las necesidades dinerarias o de otra índole de su esposa y la niña.
II
DE LAS ACTUACIONES
En fecha En fecha 09 de Julio de 2010, el extinto Juzgado Unipersonal N° 01 admitió la presente causa, sin embargo, tras la entrada en vigencia de la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la demanda paso a ser conocida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, el cual en fecha 13 de diciembre de 2010, dictó sentencia mediante la cual repone la causa al estado de nueva admisión la cual se materializo en esa misma fecha, librando las correspondientes boletas, en fecha 14 de Marzo de 2011, se consignó con resultado positivo la boleta de notificación del demandado, a tal efecto levantada el acta de secretaría se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de reconciliación, la cual se verificó en data 05 de Abril de 2011, solo con la comparecencia de la parte actora, en tal sentido se fijó oportunidad para el inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, que se materializó en data 27 de Mayo de 2011, culminada la misma se acordó su remisión al Tribunal de Juicio, el cual fue recibido, en fecha 14 de Junio de 2011, por este Tribunal Tercero de Juicio, fijando la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, la cual se verificó efectivamente en fecha 12 de Julio de 2011, y terminada la Audiencia de juicio se procedió a leer el dispositivo de la sentencia.
III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Siendo la oportunidad para que la parte demandada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la mismo no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a ejercer su legitimo derecho a la defensa, de la misma forma pudo evidenciarse que la accionada mantuvo una actitud contumaz durante el iter procesal, no asistiendo a los actos conciliatorios y tampoco en etapa de juicio.
IV
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Quien suscribe considera importante acotar, tal como lo establece el principio general, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y el Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, sino conforme a los hechos acreditados en el juicio, y es por ello que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquéllas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio respecto de ellas, de conformidad con los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil; ahora bien, y vista la oportunidad, esta juzgadora procede a analizar las pruebas presentadas por cada una de las partes, y a tal efecto observa::
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1. Acta de Nacimiento Nro. 2152, de fecha 04 Agosto de 2009, emitida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Heres del Estado Bolívar, correspondiente a la niña (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), a esta documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado; la cual no ha sido desconocida o impugnada por la durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, hace plena prueba de la filiación existente entre la niña y los intevinientes del presente juicio, y así de declara.
2. Acta de Matrimonio Nro 48, de fecha 31 de Octubre de 2004, levantada por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega del Municipio Libertador del Distrito Capital, correspondiente a los ciudadanos MILEIDY MARIA MARMOL ESAA y EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO; a esta prueba documental se le otorga pleno valor probatorio, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado, y al no ser desconocido o impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concatenación con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor en cuanto a la existencia del vínculo conyugal entre las partes intervinientes, y así se decide.

La parte demandante promovió testigos, los cuales fueron debidamente evacuados en la Audiencia de Juicio, las cuales quedaron asentadas de la siguiente forma:
1. Ciudadana MILDRED JOSEFINA TEJERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.278.512, de profesión secretaria, domiciliada en La Vega, Calle San Miguel, Casa Nro. 25, la cual es interrogada por el apoderado judicial de la parte actora sobre los siguientes particulares: 1) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación, a la ciudadana Mileidy María Mármol Esaa de Bencomo, desde hace algunos años, y si igualmente conoce al ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco?. R: “Si la conozco, desde hace más de quince años, y si lo conozco, pero no mucho de trato, pero más que todo de vista”. 2) ¿Si por ese conocimiento que la ciudadana Mileidy María Mármol Esaa de Bencomo y de Eduardo José Bencomo Pacheco, tiene puede asegurar y le consta que los citados ciudadanos contrajeron matrimonio ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega el día 31 de Octubre de 2008?. R: “Si, me consta porque donde ella vive, arriba hay como un anexo y yo trabajo allí, por ahí pasaron los jefes civiles cuando ella se caso, porque se caso en la casa de ella”. 3) ¿Si por ese conocimiento que de los ciudadanos Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo, y su esposo Eduardo José Bencomo Pacheco, tienen puede asegurar y le consta que fijaron su residencia en al casa N° 74 de la calle San José Parroquia La Vega?. R: “Si me consta”. 4) ¿Si por el conocimiento que los ciudadanos Mileidy María Marmo Esaa de Bencomo y Eduardo José Bencomo Pacheco, así como de los hechos tienen puede asegurar y le consta que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, el día 9 de Noviembre de 2008, el manifestó a su esposa que no la soportaba, que se iba de la casa, en donde vivía con su esposa y que no volvería a esa casa?. R: “Si, porque como le digo eso es como un anexo esta pegadito, se escucha y llega a oídos de uno”. 5) ¿Si por ese conocimiento que los esposos Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo y del ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, así como de los hechos tienen, puede asegurar y le consta, que la ida del ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, fue una ida voluntaria, sin que hubiese habido ninguna presión por causa de conflicto, o disgusto, o causa material alguna?. R: “Si, fue por voluntad propia, porque no hubo ningún tipo de escándalo”. 6) ¿Si por tener conocimiento de los esposos Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo y Eduardo Jose Bencomo Pacheco, así como de los hechos, tiene y puede asegurar, que para el momento que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, abandonó la casa donde vivía con su esposa, ésta tenía tres (3) meses de gestación, es decir, de estar en estado. R: “Si porque ella misma lo manifestó”. 7) Si por tener conocimiento de los esposos Mileidy Maria Mármol de Bencomo y Eduardo José Bencomo Pacheco y de los hechos puede asegurar que el ciudadano Eduardo Jsé Bencomo Pacheco, desde la fecha del abandono de la casa donde vivía con su esposa, no volvió mas a dicha casa, y así mismo, a no ver a su esposa Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo, y mucho menos, a prestarle ayuda material o moral. R: “Exacto más nunca volvió, de hecho no ha conocido a la niña, más nunca apareció”. 8) Si por el conocimiento que de las personas Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo y Eduardo José Bencomo Pacheco y de los hechos tienen, pueden asegurar que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco hasta los actuales momentos no conoce a su hija Natalia del Rocio, nacida del matrimonio. R: “No la conoce, porque ella se fue cuando ella tenía tres meses, nació en ciudad Bolívar y ella luego se vino para su casa”. 9) Diga la testigo razón fundada de sus dichos, es decir, por que le consta lo que ha declarado. R: “Trabajo en un anexo de la misma casa de ella, siempre surgen los comentarios, hablando con ella cualquier comentario, siempre sale a la luz pública, es un comercio y ahí mismo se ve” Ceso.
2. Ciudadana NAIRES ISABEL PARRA RUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.554.392, de profesión del hogar, domiciliada en Calle Principal de La Vega, Casa Nro. 74, Caracas. la cual es interrogada por el apoderado judicial de la parte actora sobre los siguientes particulares: 1) ¿Diga la testigo si conoce de vista, trato y comunicación, a la ciudadana Mileidy María Mármol Esaa de Bencomo, desde hace algunos años, y si igualmente conoce al ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco?. R: “Si a Mileidy tengo seis años conociéndola, no somos amigas intimas pero si la conozco y al señor lo conozco, mi hijo estaba hospitalizado y ella nos acompaño y tuve la oportunidad de asistir a una boda con ellos”. 2) ¿Si por ese conocimiento que la ciudadana Mileidy María Mármol Esaa de Bencomo y de Eduardo José Bencomo Pacheco, tiene puede asegurar y le consta que los citados ciudadanos contrajeron matrimonio ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega el día 31 de Octubre de 2008?. R: “Bueno como ya le había comunicado, tuve la oportunidad de asistir a su boda”. 3) ¿Si por ese conocimiento que de los ciudadanos Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo, y su esposo Eduardo José Bencomo Pacheco, tienen puede asegurar y le consta que fijaron su residencia en al casa N° 74 de la calle San José Parroquia La Vega?. R: “Si, me consta porque yo trabajo en la parte de arriba del negocio de ella, y es vía accesible, y si me consta que estaba viviendo con ella”. 4) ¿Si por el conocimiento que los ciudadanos Mileidy María Marmo Esaa de Bencomo y Eduardo José Bencomo Pacheco, así como de los hechos tienen puede asegurar y le consta que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, el día 9 de Noviembre de 2008, el manifestó a su esposa que no la soportaba, que se iba de la casa, en donde vivía con su esposa y que no volvería a esa casa?. R: “Si me consta porque como ya explique trabajamos en la parte de arriba, y es vía accesible y si vimos, escuchamos cuando el señor dijo esas palabras y su actitud”. 5) ¿Si por ese conocimiento que los esposos Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo y del ciudadano Eduardo José encomo Pacheco, así como de los hechos tienen, puede asegurar y le consta, que la ida del ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, fue una ida voluntaria, sin que hubiese habido ninguna presión por causa de conflicto, o disgusto, o causa material alguna?. R: “Si fue por voluntad propia, hasta donde pudimos percibir los que estábamos afuera, eso como dos años, tres años aproximadamente”. 6) ¿Si por tener conocimiento de los esposos Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo y Eduardo Jose Bencomo Pacheco, así como de los hechos, tiene y puede asegurar, que para el momento que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, abandonó la casa donde vivía con su esposa, ésta tenía tres (3) meses de gestación, es decir, de estar en estado. R: “Si me consta que no somos amigas intimas ella nos manifestó su cierta alegría que estaba en estado de preñez estaba muy contento y se que para ese tiempo estaba embarazada”. 7) Si por tener conocimiento de los esposos Mileidy Maria Mármol de Bencomo y Eduardo José Bencomo Pacheco y de los hechos puede asegurar que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco, desde la fecha del abandono de la casa donde vivía con su esposa, no volvió mas a dicha casa, y así mismo, a no ver a su esposa Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo, y mucho menos, a prestarle ayuda material o moral. R: “Si me consta porque convivo desde las siete de la mañana y vivo allí, el no se ocupo de Mileidy en su estado de embarazo si me consta”. 8) Si por el conocimiento que de las personas Mileidy Maria Mármol Esaa de Bencomo y Eduardo José Bencomo Pacheco y de los hechos tienen, pueden asegurar que el ciudadano Eduardo José Bencomo Pacheco hasta los actuales momentos no conoce a su hija Natalia del Rocio, nacida del matrimonio. R: “Si me consta que no la ha visto, ni siquiera se ha preocupado por ir, por allá no se le ha visto”. 9) Diga la testigo razón fundada de sus dichos, es decir, por que le consta lo que ha declarado. R: “Me consta porque ya he dicho antes, convivo ahí, vivo ahí, trabajo ahí, ella vive en la parte baja y yo en la parte alta, lo he visto, he convivido he estado, y me consta lo que esta pasando” Ceso.

Valoración del Tribunal
Quien suscribe, considera que las testigos fueron congruentes en su deposición, en el sentido de haber presenciado y tener conocimiento cierto del vinculo matrimonial que une a los intervinientes de la causa, así como las desavenencias en la unión, al ser testigos presénciales del abandono de el cónyuge con respecto a la hoy accionante, que desencadeno que el demandado, desatendiera así todas las obligaciones que el vinculo conyugal le imponía, en consecuencia, se constata que los hechos narrados por la parte actora en su libelo, relativa a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, y es por lo que esta Juzgadora les otorga el valor probatorio que les merecen y los considera como elementos idóneos para probar la mencionada causal, admitiéndolos como prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

OPINIÓN DE LA ADOLESCENTE DE AUTOS
En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, verificada la presencia en la Audiencia de Juicio de la niña (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), por su corta edad no pudo ejercer su derecho a opinar sin embargo, la Juez pudo observarla en buenas condiciones generales, vestida adecuadamente de acuerdo a su edad, sexo y entorno social.
Ahora bien, a los fines de su valoración, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oída, es un derecho humano que posee todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto aún cuando no emitió opinión propiamente dicha, si pudo ser observada, por lo que es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra, considerándose entonces de suma importancia, para dictar una decisión acorde con su interés superior, Así se declara.

V
MOTIVA
A los fines de decidir la presente causa, esta Juzgadora pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
El divorcio según la definición jurídica dada por Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra “Diccionario Jurídico Elemental” se entiende como: “Del latin divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de desilusión, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables”, dicho concepto nos trae el primer requisito para que pueda configurarse un divorcio, el cual atañe a que el matrimonio haya sido celebrado válidamente, lo cual en el caso de marras no da lugar a dudas al estar plenamente probado mediante documento público. Pues bien, siguiendo con la explicación de la naturaleza jurídica del divorcio, resulta importante denotar lo que la catedrática Maria Candelaria Domínguez, en el texto “Manual de Derecho de Familia”, señala en relación al divorcio, cito:
“…omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis… En función de lo indicado, la doctrina señala algunas características de la materia relativa al divorcio; es de “orden público”, y por ende está sustraída del principio de la autonomía de la voluntad. El orden público está de por medio en aquellas materias que se consideran vitales o importantes para el desarrollo del Estado o la sociedad: como se afirma que el matrimonio tiene por objeto la familia, que es la base fundamental de la sociedad, se trata de preservar la misma no facilitando la extinción del vinculo matrimonial. Tal sentido de orden público se refleja procesalmente por la necesidad de participación del Fiscal del Ministerio Público “en las causas de divorcio y de separación de cuerpos contenciosa a tenor del artículo 131, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil; su falta de notificación en los supuestos requeridos por la ley podría generar la nulidad del proceso y subsiguiente reposición. El divorcio y la separación de cuerpos proceden a instancia de parte, por lo que no existe actuaciones de oficio en la materia; el divorcio –según referimos en su definición- precisa necesariamente una “sentencia” o decisión judicial (lo contrario entrará en el ámbito de las separaciones de hecho)”. (Destacado del Tribunal).

En el texto parcialmente citado, la autora insiste en que solamente por las causales taxativas que establece la legislación, debe y puede disolverse el vínculo conyugal por una decisión de carácter judicial, tomando en consideración la necesaria protección de la familia como asociación natural de la sociedad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cabe entonces la apreciación que todo lo relativo en materia de divorcio sea de orden público, tanto en las causales taxativas de la Ley, como lo que refiere a las formas adjetivas de su procedimiento, las cuales no pueden ser renunciadas ni relajadas por convenio entre partes.
Así tenemos que en el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A. En tal sentido, a los fines de determinar si en la presente causa podemos hallar alguna de las causales invocadas por la accionante en su escrito libelar, tenemos que analizar el contenido del artículo 185 del Código Civil vigente.

Artículo 185. Son causales únicas de divorcio:
1°.- El adulterio.
2°.- El abandono voluntario.
3°.- Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.
4°.- El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución.
5°.- La condenación a presidio.
6°.- La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.
7°.- La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo.

De la norma se desprende, que dichas causales taxativas, han de entrever una violación a los derechos y deberes de los cónyuges que señala el artículo 137, 138, 139 y 140 del Código Civil; en el caso de marras, la parte demandante invoca la causal segunda del enunciado artículo 185, por tal razón y con el fin de determinar con exactitud si los hechos alegados encuadran en el supuesto de hecho que establece la norma, es necesario poner en relieve el significado de las mismas.
El abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.
Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre esto, vuelve igualmente la antes citada jurista Maria Candelaria Domínguez, cuando explica lo siguiente:
Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al debito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio…omissis…”. (Destacado del Tribunal).

De lo anterior podemos evidenciar, que la doctrina no solo considera el abandono como el alejamiento del hogar común, sino que además se presenta en el incumplimiento de los deberes entre cónyuges, por tal motivo, la prueba de esta causal de divorcio, debe abarcar por consiguiente la de sus elementos constitutivos: el estado de abandono y la voluntariedad de éste, en cuanto al primer elemento ninguna dificultad surge al respecto a la hora de ser comprobado, con respecto al segundo existen divergencias de opiniones; ya que, muchos doctrinarios adoptan el criterio de que al resultar comprobado el estado de abandono, en ausencia de cualquier dato que pudiera revelar o sugerir al juez un motivo justificador, hace presumir su voluntariedad, más aun cuando se evidencie la pasividad del demandado durante el juicio, considerando esta omisión como una grave presunción de la voluntariedad del abandono.
En torno al abandono voluntario, se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto:
“…Ahora bien, este Máximo Tribunal en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. René Plaz Bruzual, señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:
Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla...”. (Cursivo y Subrayado añadido).

La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, este ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.
En el caso de marras, la parte actora alega, que desde el día 09 de Noviembre de 2008, el ciudadano EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, abandono el hogar común, que mantenía con la ciudadana MILEIDY MARIA MARMOL ESAA, manifestándole que no soportaba su persona y que no volvería a la casa, así pues al contrastar tales alegatos con las pruebas que rielan en autos, se observa que las deposiciones de los testigos se orientaron a dar validez a lo esgrimido por la demandante, creando un convencimiento en quien suscribe, que deriva además de la conducta procesal, que fue el demandado quien desentendió sus deberes como cónyuge, y que el mismo abandono el domicilio conyugal no solo desde el punto de vista material, en forma intencional y grave, sino que además ha incumplido desde todo punto de vista sus obligaciones como esposo y como padre, no retornando al mismo hasta la presente fecha, ni tan siquiera para conocer a su hija; debiendo acotar, que no riela en autos, Autorización Judicial para Separarse del Hogar, a tenor de lo previsto en el artículo 138 del Código Civil, la cual en todo caso debe ser jurisdiccional; ya que, el único órgano competente para autorizar la residencia separada es el Juez de Primera Instancia, de allí, que de no contar con la correspondiente autorización, su actuación deviene en un incumplimiento del deber de cohabitación, establecido en el encabezamiento del artículo 137 del Código Civil, “…Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente…”, el jurista Víctor Luís Granadillo, afirma que la finalidad inmediata de los esposos es la cohabitación, cobijada bajo el hogar, y así es que si uno de los esposos se retira de éste, bajo ciertas condiciones, engendra este hecho una causal de divorcio que destruye el vinculo (Cfr. Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano, Pág. 190), en síntesis, se observa que el accionado, incumplió los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su cónyuge, lo que conlleva a la procedencia de la causal de divorcio contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, y por consiguiente la declaratoria con lugar de la presente demanda, así se decide.
Ahora bien, establecido el punto anterior, debemos precisar que la sentencia que declare el divorcio debe definir la forma en la cual se desarrollará lo relativo a las Instituciones Familiares, cabe decir, Responsabilidad de Crianza, Régimen de Convivencia Familiar y Obligación de Manutención; en este orden de ideas, se evidencia que dada la contumacia del demandado, no se cuenta con su opinión en torno a las mismas, por lo cual se entiende como confeso, y atribuyéndole las consecuencias jurídicas de la misma, por lo que debe declararse la procedencia de lo solicitado por la parte actora en este sentido, sin embargo, atendiendo al contenido del artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de determinar el quantum de manutención mensual, ha de atenerse a la capacidad económica del obligado, pero la misma no riela en autos, por lo que con base a las máximas experiencias, debe establecerse, tomando como referencia el salario mínimo vigente, y así se declara.
VI
DISPOSITIVA
En merito a las anteriores consideraciones, esta Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso, incoada por la ciudadana MILEIDY MARIA MARMOL ESAA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.670.333, en contra del ciudadano EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.997.143, con base al ordinal segundo (2°) del artículo 185 del Código Civil Venezolano; en consecuencia, este Tribunal dispone:
PRIMERO: Se disuelve el vinculo conyugal contraído por los ciudadanos MILEIDY MARIA MARMOL ESAA y EDUARDO JOSE BENCOMO PACHECO, en fecha 31 de Octubre de 2008, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia La Vega del Municipio Libertador del Distrito Capital.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 349 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto a las Instituciones Familiares se establece lo siguiente:
• La Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza de la niña (SE OMITEN DATOS ART. 65 LOPNNA), será ejercida por ambos progenitores, correspondiendo el atributo Custodia a la ciudadana MILEIDY MARIA MARMOL ESAA.
• En cuanto a la Obligación de Manutención, en base a las máximas experiencias se fija la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DIECISEIS CENTIMOS, equivalente a un tercio del salario mínimo, tomando como base el Salario Mínimo fijado mediante Decreto Presidencial Nº 8.167, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.660, en fecha 27 de Abril de 2011, dicho monto ha de ser descontado directamente de la nómina del referido ciudadano..
• En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, un domingo cada quince (15) días, retirándola del hogar materno a las nueve de la mañana (09:00am) y retornándola a las cinco de la tarde (05:00pm), cualquier otro día, será previó acuerdo con la madre, respetando sus actividades escolares y de descanso de la niña, en todo caso no se permitirá pernocta de la niña, en la residencia del progenitor.
TERCERO: Liquídese la Comunidad Conyugal, una vez firme la presente decisión.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niña y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los diecinueve (19) días del mes de Julio de dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO.
LA SECRETARIA,

CIOLIS MOJICA.
En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,

CIOLIS MOJICA.

BAG//CM//Felipe Hernández.-
Divorcio Contencioso
ASUNTO: AP51-V-2010-011870